Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
273193 / HA ZA 09-202923 juni 2010
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 273193 / HA ZA 09-2029
Vonnis van 23 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOES BOUWBEDRIJF OOST B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B. van de Kam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STADION ONTWIKKELING ZWOLLE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr.ing. J.J. van de Vijver.
Partijen zullen hierna Moes Oost en SOZ worden genoemd.
1. De procedure in conventie en in reconventie
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 4 november 2009 en de daarin genoemde stukken
• het proces-verbaal van comparitie van 9 februari 2010 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Omdat deze zaak naar het oordeel van de enkelvoudige kamer van de rechtbank ongeschikt is voor behandeling en beslissing door één rechter, heeft de enkelvoudige kamer de zaak verwezen naar de meervoudige handelskamer van de rechtbank.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. Vanaf 2004 heeft de besloten vennootschap Stadion Development Company B.V. (verder: SDC), een samenwerkingsverband van projectontwikkelaars waaronder de Multiplan groep, plannen gemaakt voor het herontwikkelen van het voetbalstadion van FC Zwolle. Ten behoeve van het project, een totale nieuwbouw van het veld, het stadion, winkels, kantoren, horeca, hotel en faciliteiten, heeft SDC een projectvennootschap opgericht, te weten SOZ.
2.2. De Multiplan groep heeft voor de realisatie van het project gesproken met een Zwolse aannemer, de Moes groep. Beide partners hebben vervolgens een projectvennootschap opgericht, respectievelijk Multiplan Design & Build V B.V. (verder: Multiplan V) en Moes Sportaccomodaties B.V. (verder: Moes Sport). Multiplan V en Moes Sport zijn vervolgens de vennootschap onder firma Stadionbouw Zwolle vof (verder: de VOF) aangegaan.
2.3. SOZ heeft eind 2006/begin 2007 opdracht verstrekt aan de VOF tot het realiseren van het (nieuwe) FC Zwolle stadion.
2.4. In een verslag van een bespreking tussen SOZ en de VOF in dit kader van 22 november 2006 staat onder meer:
“(…)
JWN (medewerker van Multiplan, toev. rb) meldt dat alle voorzieningen om FC Zwolle tijdens de bouwperiode te laten voetballen, niet in de opdracht aan de VOF zitten.
PSS (medewerker van Moes Bouw, toev. rb) noemt de volgende punten: Tijdelijk verplaatsen toegang en vak voor de uitsupporters, kantoorunits FC Zwolle, verplaatsen zendmast, kleedlokalen, businessruimten, catering e.d.
FC Zwolle stelt dat MOES/MP alles maar moet regelen!
De geraamde kosten bedragen volgens PSS en JWN ca € 1 tot 1,5 miljoen! Er zal geïnventariseerd moeten worden wat er allemaal moet gebeuren en wat de verwachte kosten hiervoor zijn.
TBR (medewerker van SOZ, toev. rb.) vindt het onvoorstelbaar dat dit nu pas wordt gemeld, daar hij van mening is dat “alles” in de overeenkomst zou zijn begrepen. (…)
PSS stelt dat er bij de prijsopgave van uit is gegaan dat er “in het weiland” gebouwd kan worden, de sloop door SOZ zelf is aangevraagd en deze in maximaal 2 fasen zou plaatsvinden. (…)
(…)
TBR stelt dat we zo snel mogelijk hieruit moeten zien te komen en voor iedereen duidelijke afspraken moeten maken en bilateraal overleg plaats moet vinden om alle details bekend te maken.
(…)”
2.5. In een brief van de VOF van 21 december 2006 aan SOZ, die zowel namens SOZ als de VOF is ondertekend, staat onder meer:
“(…)
In het kader van de totstandkoming van een zogenoemde Design & Build overeenkomst tussen Stadion Ontwikkeling Zwolle B.V. en VOF Stadionbouw Zwolle, hebben wij gesproken over de wijze van samenwerken en de daarbij behorende voorwaarden.
Als basis van de D&B-overeenkomst geldt de tekstueel reeds overeengekomen concept versie (zie bijlage). In aanvulling hierop zijn wij overeengekomen dat de 'aanneemsom' van € 24.300.000,- als taakstelling geldt voor het projectteam. (…) De taakstellende budgetten zullen direct in het nieuwe jaar worden uitgesplitst en nader worden onderzocht en onderbouwd. Om deze werkelijke kosten te kunnen beoordelen zal de VOF inzage geven in de ABK die voorzien is in de taakstellende “aanneemsom”.
(…)
Ten behoeve van het verkrijgen van de financiering kwamen wij overeen dat partijen zo spoedig mogelijk de financieringsversie van de D&B overeenkomst ondertekenen (…). Deze brief zal qua rechtsstatus boven de te tekenen D&B overeenkomst worden gesteld.
Partijen zijn overeengekomen de “financieringsversie” van de D&B overeenkomst nog aan te passen met onder andere de meest recente planning, de manier van samenwerken, onderbouwing van de bedragen, de geactualiseerde tekeningset.
(…)”
2.6. In de tussen partijen op 15 januari 2007 gesloten Design & Build overeenkomst (verder: de D&B overeenkomst) staat onder meer:
“(…)
OVERWEGENDE:
Dat opdrachtgever het plan heeft tot nieuwbouw van een stadioncomplex Oosterenk te Zwolle (…)
Dat opdrachtnemer hiertoe in staat en bereid is en opdrachtnemer zich realiseert dat FC Zwolle te allen tijde haar officiële voetbalwedstrijden in het stadion(complex) zal moeten kunnen spelen.
(…)
ARTIKEL 9
Aanneemsom
De turn-key aanneemsom bedraagt € 24.300.000,- (afhankelijk van de infra) prijsvast einde werk
(…)
BIJLAGE (K)
Lijst van belangrijkste uitsluitingen
Niet inbegrepen zijn de kosten, léges en honoraria betreffende:
(…)
3. De aansluitingen op de infrastructuur, zoals:
- definitieve aansluitkosten en borgen voor gas, water, kabel, tv, stadsverwarming, elektriciteit, telefoon en rioling en drainage;
- definitieve aansluitkosten en borgen voor een noodtelefoonlijnaansluiting met politie en brandweer;
- kosten voor nieuw aan te leggen transformatorstations en gasdrukregelingstations;
- kosten voor wegen en inritten vanaf erfgrens naar de openbare weg, voorzover niet in de (…) bijlagen (…) weergegeven.
(…)
8. Festiviteiten en ceremonies;
(…)”
2.7. Op 16 februari 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de VOF en SOZ met als onderwerp “Vastlegging afspraken”. In het verslag van deze bespreking staat onder meer:
“(…)
Aanleiding voor het overleg zijn de oplopende spanningen in het projectteam met betrekking tot betalingen en garanties en afspraken.
Oorzaken, gevolgen, samenwerkingsvorm en in het verleden hierover gemaakte afspraken zijn uitgebreid besproken en hebben geleid tot de volgende afspraken.
1. Multiplan en Moes realiseren het stadionproject als VOF waarin ieder voor 50% deelneemt;
2. (…)
3. de afbouw en inrichtingswerkzaamheden voor het FC Zwolle hotel, de kantoren en eventuele andere ruimten zullen alleen door Moes worden uitgevoerd en niet binnen de VOF worden ondergebracht.
(…)”
2.8. In een verslag van een bespreking tussen SOZ en de VOF van 20 juni 2007 staat onder meer:
“(…)
Het directieoverleg heeft plaatsgevonden. Twee versies zijn besproken:
1. Open begroting, vast totaalbudget, gezamenlijk sturen;
2. D&B verder uitwerken en uitvoeren.
De VOF geeft aan meer tijd nodig te hebben om een keuze te kunnen maken. SOZ geeft aan niet langer met een financieel onstuurbaar project te willen opereren. De VOF beaamt dit en spreekt de voorlopige voorkeur uit voor het open begrotingsmodel, vanwege de resterende onduidelijkheden op met name het gebied van de tijdelijke voorzieningen.
(…)
De kosten voor de tijdelijke voorzieningen zullen op basis van de detailplanning zo spoedig mogelijk afgeprijsd worden.
(…)”
2.9. Op 13 juli 2007 stuurt SOZ een brief aan Moes Oost, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
Sinds januari van dit jaar zijn SOZ en de VOF met elkaar in overleg over het opstellen van een aangepaste begroting. Tot op heden heeft dat nog niet tot concrete resultaten geleid. Het uitblijven van duidelijkheid op het financiële vlak leidt tot onnodige spanningen en een verslechterde werksfeer op de bouw. (…)
(…)
Ten opzichte van de laatste begroting van de VOF (d.d. 24 april 2007) hebben wij een aantal posten aangepast aan onze huidige inzichten. Daarnaast hebben wij de begroting aangevuld met de nu ontbrekende zaken.
(…)”
In de als bijlage bij genoemde brief gevoegde begroting staan de Tijdelijke Voorzieningen gespecificeerd vermeld.
2.10. Tijdens een stuurgroepvergadering tussen SOZ en de VOF van 5 september 2007 is – zo blijkt uit het verslag van deze bespreking – onder meer het volgende ter sprake gekomen:
“(…)
7. BUDGETTEN/FINANCIERING
(…)
De huidige D&B gaat uit van een andere manier van werken dan nu overeengekomen. Met spoed zal in augustus/begin september door partijen overeenstemming inzake de begroting gevonden moeten worden. Daarna zal de D&B hierop aangepast worden.
(…)
Betalingen
(…)
- De tijdelijke voorzieningen zullen conform in eerdere (directie)overleggen besproken separaat door Moes gefactureerd worden.
(…)”
2.11. Op 13 september 2007 heeft Moes Oost een brief gestuurd aan SOZ waarin onder meer is vermeld:
“(…)
Hierbij ontvangt u van ons een eerste voorschotnota van € 650.000,- excl. BTW voor tijdelijke voorzieningen zoals gerealiseerd op het stadioncomplex te Zwolle.
(…)
Een zeer voorlopige inschatting van het totaal van deze kosten naar einde werk is ca. € 1.100.000,- excl. BTW (…)
(…)”
2.12. In een e-mail van 10 oktober 2007 geeft SOZ commentaar op door de VOF aangeleverde factureringsstukken. In deze e-mail aan vertegenwoordigers van de VOF staat onder meer:
“(…)
Tussen de kopiefacturen zitten ook kopiefacturen welke betrekking hebben de tijdelijke voorzieningen (deze worden separaat afgerekend met Moes en moeten uit de overzichten gehaald worden)
(…)”
2.13. In maart en mei 2008 heeft Moes Oost aan diverse vertegenwoordigers van SOZ en de VOF overzichten verzonden van de kosten verbonden aan de tijdelijke voorzieningen.
2.14. SOZ heeft tweemaal een bedrag van EUR 500.000,= aan Moes Oost betaald als voorschot voor de tijdelijke voorzieningen. Drie facturen van Moes Oost, tot een totaalbedrag van EUR 1.049.688,61, heeft SOZ onbetaald gelaten. Moes Oost heeft op 14 mei 2009 een creditfactuur aan SOZ verzonden voor een bedrag van EUR 388.237,50, welk bedrag door Moes Oost in mindering is gebracht op het bedrag van EUR 1.049.688,61. Op een specificatie van de gefactureerde bedragen staat ten slotte vermeld dat Moes Oost een bedrag met als omschrijving “Korrektie tijdelijke voorzieningen t.b.v. casco stadion conform specificatie” in mindering heeft gebracht.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Moes Oost vordert – samengevat, na wijziging van eis – SOZ te veroordelen tot betaling aan Moes Oost van het bedrag van EUR 855.673,58, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf datum verzuim, met veroordeling van SOZ in de buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten alsmede in de wettelijke rente over deze kosten.
3.2. SOZ voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. SOZ vordert samengevat - veroordeling van Moes Oost tot terugbetaling van EUR 1.000.000,00, vermeerderd met handelsrente en kosten.
3.4. Moes Oost voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1. Tussen partijen staat vast dat SOZ en de VOF overeenstemming hebben bereikt over de realisatie van het nieuwe voetbalstadion van FC Zwolle met toebehoren. In het kader van deze opdracht is tussen SOZ en de VOF gesproken over uit te voeren “tijdelijke voorzieningen”, voorzieningen bedoeld om (de bedrijfsvoering van) FC Zwolle tijdens de bouw te faciliteren. Over de reikwijdte van het begrip “tijdelijke voorzieningen” verschillen partijen overigens van mening. Die kwestie zal echter nu (nog) niet worden behandeld. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is met partijen namelijk besproken dat de rechtbank eerst een beslissing zal nemen over de vraag of er tussen Moes Oost en SOZ een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Moes Oost betaling van facturen terzake de tijdelijke voorzieningen van SOZ kan vorderen.
Nu deze vraag zowel voor het geschil in conventie als voor het geschil in reconventie van belang is, zullen de conventie en reconventie (in dit vonnis) gezamenlijk worden behandeld.
4.2. Moes Oost stelt zich op het standpunt dat de rechtsverhouding tussen SOZ en de VOF niet alleen blijkt uit de inhoud van de D&B overeenkomst (zie 2.6), maar vooral uit hetgeen partijen – in afwijking van die overeenkomst – tijdens bouw- en stuurgroepvergaderingen en in correspondentie hebben afgesproken. Met name uit de verslagen van bedoelde vergaderingen blijkt dat SOZ en de VOF (waarin de Moes groep betrokken is) zijn overeengekomen dat de tijdelijke voorzieningen voortaan door Moes Oost worden gefactureerd, aldus Moes Oost.
4.3. SOZ voert aan dat de D&B overeenkomst (van januari 2007) de rechtsverhouding tussen SOZ en de VOF bepaalt. Uit deze overeenkomst en de besprekingen die in het kader van deze overeenkomst zijn gevoerd, kan volgens SOZ slechts worden afgeleid dat Moes Sport, als vennoot van de VOF, aanspraak kon maken op betalingen terzake de tijdelijke voorzieningen. De VOF functioneerde niet goed, Multiplan V leidde betalingen bijvoorbeeld niet goed door naar Moes Sport. Om geen verdere bouwvertraging op te lopen heeft SOZ, in de hectiek van het bouwproces en onder druk van de voetbalcompetitie, voorschotbetalingen verricht die bestemd waren voor Moes Sport, zo voert SOZ aan.
4.4. De rechtbank overweegt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat SOZ de opdracht tot het realiseren van het voetbalstadion met toebehoren heeft gegeven aan de VOF. Moes Oost is geen vennoot van de VOF en kan dan ook niet zonder meer als partij bij die overeenkomst worden aangemerkt. Moes Oost heeft werkzaamheden verricht die zien op de realisatie van het stadion en zou voor die werkzaamheden optreden als onderaannemer van de VOF. Uit het verslag van de bespreking op 22 november 2006 (zie 2.4) blijkt echter dat SOZ en de VOF eind 2006, terwijl de D&B overeenkomst nog onderwerp van discussie was, onder andere van mening verschilden over de vraag of de tijdelijke voorzieningen bij de opdracht zijn inbegrepen. In de D&B overeenkomst van 15 januari 2007 (zie 2.6) hebben partijen weliswaar vastgelegd dat de opdrachtnemer, de VOF, zich realiseert dat FC Zwolle haar officiële voetbalwedstrijden in het stadion moet kunnen spelen, maar deze overeenkomst kent diverse uitzonderingen en bovendien zijn partijen overeengekomen dat de brief van 21 december 2006 (zie 2.5) prevaleert boven de D&B overeenkomst. Wat in de D&B overeenkomst is opgenomen over tijdelijke voorzieningen is daarom voor dit geschil niet van doorslaggevend belang.
Dat SOZ en de VOF de D&B overeenkomst niet als uitgangspunt voor hun contractuele relatie hebben beschouwd, volgt overigens ook uit de verslagen van de stuurgroepvergaderingen van 16 februari 2007 en 20 juni 2007 (zie 2.7 en 2.8). In februari 2007 waren de gemaakte afspraken en de samenwerkingsvorm nog onderwerp van gesprek en in juni 2007 moest nog een keuze worden gemaakt tussen het open begrotingsmodel en het verder gaan met een aangepaste D&B overeenkomst.
Verder blijkt dat in februari 2007 (zie 2.7) is besloten een aantal onderdelen van de opdracht uit het VOF verband te halen. Het verslag van de vergadering van juni 2007 (zie 2.8) geeft voorts weer dat over de tijdelijke voorzieningen nog onduidelijkheden bestaan.
SOZ en de VOF hebben in de maanden na juni 2007 verder gesproken en gecorrespondeerd over onder meer de tijdelijke voorzieningen. Dit blijkt (onder meer) uit het verslag van de stuurgroepvergadering van 5 september 2007 (zie 2.10), waarin is vermeld dat de tijdelijke voorzieningen separaat (dus buiten de VOF om) door Moes gefactureerd worden. Nog in september 2007 heeft Moes Oost vervolgens voorschotfacturen terzake de tijdelijke voorzieningen aan SOZ verzonden (zie 2.11), die door SOZ uiteindelijk tot het bedrag van EUR 1.000.000,= zijn voldaan.
4.5. Uit het voorgaande volgt dat SOZ en de VOF gedurende het bouwproces hebben gediscussieerd over de aard en inhoud van de tussen hen bestaande overeenkomst. Wat betreft de tijdelijke voorzieningen zijn SOZ en de VOF overeengekomen dat deze separaat (dus buiten de overeenkomst met de VOF om) door Moes mogen worden gefactureerd. Kort na dit te zijn overeengekomen, heeft SOZ van de uitvoerend aannemer, Moes Oost, voorschotfacturen ontvangen terzake de tijdelijke voorzieningen. De verdere correspondentie met betrekking tot de tijdelijke voorzieningen is ook door Moes Oost verzorgd (zie 2.13 en 2.14). Als SOZ had gemeend dat met de vermelding “Moes” in de verslagen van de vergaderingen niet Moes Oost maar Moes Sport werd bedoeld, dan had het op de weg van SOZ gelegen daar melding van te maken, bijvoorbeeld bij ontvangst en/of betaling van de eerste voorschotfacturen. Dit heeft SOZ echter nagelaten. Het voorgaande betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat SOZ en de VOF zijn overeengekomen dat Moes Oost terzake de tijdelijke voorzieningen rechtstreeks aan SOZ mocht factureren.
4.6. Deze afspraak is juridisch te duiden als een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW Pro in de contractuele verhouding tussen SOZ en de VOF ten behoeve van Moes Oost (als derde). Door betaling van haar (voorschot)facturen bij SOZ te vorderen, heeft Moes Oost dit beding aanvaard. Dit heeft tot gevolg dat Moes Oost, voor wat betreft het factureren terzake de tijdelijke voorzieningen, geldt als partij bij de overeenkomst tussen SOZ en de VOF (conform artikel 6:254 BW Pro).
4.7. De conclusie is dat het primair bij conclusie van antwoord door SOZ gevoerde verweer, te weten dat er geen overeenkomst tussen SOZ en Moes Oost bestaat, niet kan leiden tot afwijzing van de vordering van Moes Oost. Dit betekent dat de rechtbank, zoals is vermeld in het proces-verbaal van comparitie, een instructie zal geven over het verdere verloop van de procedure.
4.8. De rechtbank zal Moes Oost in de gelegenheid stellen een conclusie van repliek (in conventie) te nemen. SOZ zal vervolgens een conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie mogen nemen, waarop Moes Oost bij dupliek in reconventie mag reageren.
4.9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 15 september 2010 voor het nemen van de conclusie van repliek aan de zijde van Moes Oost,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Verhoef, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2010. JvO