Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 28 april 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 258512 / HA ZA 08-2400 van
1. de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
(rechtsopvolgster van Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V.)
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen,
advocaat mr. A.E. Versteegh,
tegen
1. [gedaagde sub 1]
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROFITNESS CENTRE UTRECHT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden,
advocaat mr. S.C. Banga,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 264149 / HA ZA 09-666 van258512 / HA ZA 08-2400 en 264149 / HA ZA 09-666
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROFITNESS CENTRE UTRECHT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eisers,
advocaat mr. S.C. Banga,
tegen
1. de vennootschap onder firma
DE PENSIOENADVISEUR V.O.F.,
gevestigd te [woonplaats],
2. [A],
wonende te [woonplaats],
3. [B],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna Delta Lloyd, [eiseres sub 2], [gedaagde sub 1] en [A] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 20 januari 2010;
• de akte na tussenvonnis van [eiseres sub 2] van 3 februari 2010;
• de akte uitlating verwijzing van [gedaagde sub 1] van 3 februari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 20 januari 2010.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
in de hoofdzaak
3. De bevoegdheid van de rechtbank, sector civiel
3.1. In het tussenvonnis van 20 januari 2010 zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de sector civiel van deze rechtbank bevoegd is om van de onderhavige vorderingen van eiseressen in de hoofdzaak kennis te nemen. De achtergrond van deze vraag was het gegeven dat Delta Lloyd artikel 7:658 lid 4 BW Pro bij inleidende dagvaarding als primaire grondslag voor haar vordering aanmerkt, terwijl de subsidiaire grondslagen allen tot de bevoegdheid van de rechtbank sector civiel behoren.
3.2. Beide partijen hebben bij akte te kennen gegeven dat zij wensen dat de sector civiel van de rechtbank deze zaak verder blijft behandelen, mede omdat de comparitie van partijen reeds heeft plaatsgevonden.
3.3. De rechtbank overweegt hierover dat er verschillend gedacht kan worden over de vraag of er in dit specifieke geval verwijzing naar de sector kanton van de rechtbank plaats zou moeten vinden. Er is in deze zaak zowel sprake van objectieve als van subjectieve cumulatie van vorderingen. Gelet op de onder 3.2 genoemde wens van partijen en het feit dat de vrijwaringszaak eveneens tot de compententie van de sector civiel van de rechtbank behoort zal deze sector van de rechtbank de zaken afdoen.
4. De feiten
4.1. Op 23 april 2007 heeft een arbeidsongeval plaatsgevonden waarbij [C], werknemer van [eiseres sub 2], ernstig letsel heeft opgelopen.
4.2. [gedaagde sub 1] heeft op 23 april 2007 aan [C] gevraagd hem te helpen met het verplaatsen van triplexplaten op het dak van een in opdracht van [gedaagde sub 1] te bouwen bedrijfspand aan de [adres] te [woonplaats]. Bij deze werkzaamheden is [C] in één van de op het dak aanwezige uitsparingen voor nog aan te brengen technische installaties gestapt en circa 8 meter naar beneden gevallen en op een betonnen vloer terechtgekomen. De veiligheidsnetten die eerder in/onder de uitsparingen in het dak waren aangebracht, waren op 21 april 2007 door één van de door [gedaagde sub 1] voor de bouw ingeschakelde bedrijven verwijderd. [C] heeft als gevolg van de val onder meer een schedelbasisfractuur, een verbrijzelde arm, gebroken rug- en nekwervels, een gescheurde milt, een ingeklapte en geperforeerde long en gebroken ribben, bekken, schaambeen, schouder en sleutelbeen opgelopen.
4.3. [eiseres sub 2] heeft als (formele) werkgever van [C] de aansprakelijkheid voor het onderhavige ongeval erkend. Delta Lloyd regelt de schade van [C] uit hoofde van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van [eiseres sub 2].
4.4. [gedaagde sub 1] heeft een boete-kennisgeving van de Arbeidsinspectie ontvangen naar aanleiding van het ongeval op 23 april 2007 die, nadat [gedaagde sub 1] zijn zienswijze hierop had gegeven, in een definitieve beschikking is uitgemond waarbij een boete is opgelegd. Het hiertegen door [gedaagde sub 1] ingestelde bezwaar is ongegrond verklaard bij beslissing op bezwaar van 24 april 2008.
5. Het geschil
5.1. Delta Lloyd en [eiseres sub 2] vorderen – samengevat – een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk en draagplichtig is voor de schade die [C] geleden heeft als gevolg van het ongeval op 23 april 2007, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De vorderingen van Delta Lloyd en [eiseres sub 2] zijn gebaseerd op aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] op de voet van artikel 7:658 lid 4 BW Pro en subsidiair op de artikelen 6:162 BW en 6:174 BW. De vorderingsgerechtigdheid van [eiseres sub 2] is ontleend aan het verhaalsrecht van artikel 6:107a BW. [eiseres sub 2] vordert daarnaast een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] de toekomstige schade van [eiseres sub 2] in verband met het ongeval dient te vergoeden. Delta Lloyd vordert ook nog betaling van € 10.000,- zijnde het door haar voor het uitbrengen van de dagvaarding aan [C] verstrekte voorschot op de door hem geleden en te lijden schade, dit alles met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de proceskosten waaronder de kosten van de in deze zaak onder [gedaagde sub 1] gelegde beslagen.
5.2. Ter comparitie hebben Delta Lloyd en [eiseres sub 2] medegedeeld dat de vordering tegen gedaagde sub 2 als ingetrokkenn kan worden beschouwd dan wel door de rechtbank kan worden afgewezen omdat het duidelijk is geworden dat Eurofitness Centre Utrecht B.V. niet bij de zaak betrokken is. Voorzover over [gedaagde sub 1] wordt gesproken in het navolgende, wordt daarmee op gedaagde sub 1 gedoeld.
5.3. [gedaagde sub 1] verweert zich met de stelling geen werkgever te zijn geweest van [C] in de zin van artikel 7:658 BW Pro nu [gedaagde sub 1] de werkzaamheden niet liet verrichten in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en er geen gezagsverhouding bestond. In dat kader stelt [gedaagde sub 1] zich subsidiair op het standpunt dat de zorgplicht ten aanzien van de veiligheidsmaatregelen bij het uitvoeren van de werkzaamheden niet op hem maar op [eiseres sub 2] rustte. [gedaagde sub 1] stelt zich verder op het standpunt dat het ontbreken van de veiligheidsnetten niet aan hem toegerekend kan worden. Meer subsidiar is [gedaagde sub 1] van oordeel dat [C] bewust roekeloos als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW Pro heeft gehandeld en dat hij daarom niet draagplichtig kan zijn voor de schade. Voorts meent [gedaagde sub 1] dat artikel 7:962 lid 3 subrogatie Pro door Delta Lloyd in de rechten van [eiseres sub 2] uitsluit en dat de vordering van Delta Lloyd om die reden moet worden afgewezen. Indien en voorzover al deze verweren zouden worden verworpen meent [gedaagde sub 1] niet draagplichtig te zijn in de onderlinge relatie tot [eiseres sub 2] omdat hij niet verzekerd is voor schade als de onderhavige en [eiseres sub 2] wel.
5.4. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, worden ingegaan.
6. De beoordeling
De primaire grondslag; aansprakelijkheid op basis van artikel 7:658 BW Pro
6.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 1] in dit kader is dat hij niet als werkgever in de zin van artikel 7:658 BW Pro van [C] op 23 april 2007 aangemerkt kan worden omdat er geen sprake van een gezagsverhouding was en de werkzaamheden niet verricht werden ter uitoefening van het beroep of bedrijf van [gedaagde sub 1]. Voor de beoordeling hiervan is het volgende van belang. [eiseres sub 2] heeft op regiebasis verschillende werkzaamheden voor [gedaagde sub 1] verricht in het kader van de bouw van het bedrijfspand aan de [adres]. Deze werkzaamheden werden achteraf gedeclareerd aan [gedaagde sub 1] en door hem betaald. [gedaagde sub 1] was de opdrachtgever van het project en heeft tevens de bouwdirectie gevoerd. Tijdens de comparitie heeft hij verklaard projectontwikkelaar van het bouwproject te zijn geweest. Daarmee staat voldoende vast dat [gedaagde sub 1] in de uitoefening van beroep of bedrijf handelde. In het kader van deze werkzaamheden gaf hij opdrachten aan [eiseres sub 2] en die werden uitgevoerd, onder meer door [C]. Er is daarmee naar het oordeel van de rechtbank sprake van inlening als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW Pro, zodat het primaire verweer moet worden verworpen.
6.2. [gedaagde sub 1] heeft in dit kader subsidiair aangevoerd dat de zorgverplichting terzake van het treffen van veiligheidsmaatregelen op 23 april 2007 op [eiseres sub 2] rustte. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde sub 1] echter erkend dat aan [eiseres sub 2] geen werkzaamheden zijn opgedragen die het dak van het in aanbouw zijnde pand betroffen. Daarmee staat reeds vast dat op [eiseres sub 2] geen zorgverplichting voor de situatie op het dak op 23 april 2007 rustte maar dat die zorgverplichting op [gedaagde sub 1] als inlener rustte en dat aan [eiseres sub 2] dus geen (gedeeltelijke) eigen schuld en een daarmee corresponderende interne draagplicht in de verhouding tot [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend. De rechtbank verwijst verder naar het onder 4.4 weergegeven feit dat aan [gedaagde sub 1] een boete is opgelegd wegens het niet naleven van de Arbeidsomstandighedenwet of andere publiekrechtelijke regelgeving ter zake van arbeidsomstandigheden. Dit brengt met zich dat [gedaagde sub 1] in beginsel aansprakelijk is te achten voor als gevolg van de desbetreffende normschending(en) opgetreden letselschade.
6.3. [gedaagde sub 1] heeft nog aangevoerd dat hem niet toe te rekenen valt dat één van de door hem ingeschakelde aannemers de valnetten had verwijderd in strijd met de door hem gegeven instructies. Deze stelling verwerpt de rechtbank op basis van de hiervoor aangenomen zorgverplichting van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft bovendien zelf vastgesteld voordat hij met [C] het dak opging dat de veiligheidsnetten - ten onrechte - ontbraken zonder dat hij daar consequenties aan heeft verbonden. Niet alleen is [gedaagde sub 1] aansprakelijk voor fouten van door hem ingeschakelde hulppersonen, maar in het onderhavige geval berust zijn aansprakelijkheid ook op het nalaten adequate veiligheidsmaatregelen te treffen toen hij zelf had vastgesteld dat die ontbraken.
6.4. Het beroep op bewuste roekeloosheid van [C] verwerpt de rechtbank eveneens. Dit beroep is door [gedaagde sub 1] ingevuld met een verwijzing naar het feit dat [C] zelf verklaard heeft tegenover de Arbeidsinspectie dat hij de triplexplaten horizontaal heeft gedragen in plaats van verticaal omdat [gedaagde sub 1] zelf - met wie hij de platen droeg - onhandig met de platen omging. Ook als aangenomen zou moeten worden dat het uit een oogpunt van veiligheid beter is om bij het handmatig vervoeren van triplexplaten deze verticaal te dragen, duidt het niet naleven van deze veiligheidsmaatregel naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet op bewuste roekeloosheid aan de zijde van [C]. Gesteld noch gebleken is immers dat [C] zich daadwerkelijk bewust is geweest van een mogelijk roekeloos karakter van deze gedraging. Het zich daadwerkelijk bewust zijn van het roekeloze karakter van een gedraging voorafgaand aan het zich voordoen van een ongeval is volgens vaste jurisprudentie vereist om tot niet-aansprakelijkheid van de werkgever of inlener te kunnen concluderen, na toetsing van alle relevante omstandigheden, en aan die voorwaarde is niet voldaan in deze zaak.
6.5. [gedaagde sub 1] heeft zich ter afwering van zijn draagplicht, bezien in de relatie tot [eiseres sub 2], nog beroepen op de omstandigheid dat hij niet verzekerd is voor schade als de onderhavige en [eiseres sub 2] wel. Hierover oordeelt de rechtbank als volgt. Vast staat dat [gedaagde sub 1] een CAR-verzekering voor het onderhavige project heeft afgesloten. Onder deze verzekering was de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] (als inlener) voor arbeidsongevallen niet meeverzekerd. Het ontbreken van een adequate verzekeringsdekking voor een ongeval als heeft plaatsgevonden op 23 april 2007 maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat daardoor zijn interne draagplicht ten opzichte van de formele werkgever [eiseres sub 2] zou komen te vervallen of vermindert. Daarbij speelt onder meer een rol dat de aansprakelijkheid van [eiseres sub 2] gebaseerd is op haar formele werkgeverschap, terwijl de materiële verantwoordelijkheid voor het ontstaan van het ongeval op [gedaagde sub 1] als inlener rust. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom [eiseres sub 2] draagplichtig gemaakt zou kunnen worden op grond van het verzuim van [gedaagde sub 1] om een adequate verzekering af te sluiten. Dat zou wellicht anders kunnen zijn in de situatie waarin ook ten aanzien van [eiseres sub 2] een gedeeltelijke draagplicht zou zijn aangenomen maar die situatie doet zich hier niet voor.
6.6. [gedaagde sub 1] heeft nog betwist dat Delta Lloyd gesubrogeerd is in de rechten van [eiseres sub 2] omdat naar zijn mening artikel 7:962 lid 3 BW Pro daaraan in de weg zou staan. De daartoe gehanteerde redenering van [gedaagde sub 1] is dat als aangenomen zou worden dat [gedaagde sub 1] als werkgever in de zin van artikel 7:658 lid 4 heeft Pro te gelden, dat dan subrogatie zou zijn uitgesloten op grond van de opsomming in artikel 7:962 lid Pro 3. Hoewel [gedaagde sub 1] zich daar niet expliciet over uitlaat, neemt de rechtbank op grond van zijn verdere betoog aan dat hij het oog heeft op de kring van personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten omdat de relatie tot de verzekeringnemer of verzekerde duurzaam van aard is. Specifiek lijkt [gedaagde sub 1] zich te beroepen op de volgende in artikel 7:962 lid 3 genoemde Pro categorie ten aanzien waarvan de betalende verzekeraar niet subrogeert: “ de werkgever van de verzekerde, of degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde.”
De rechtbank verwerpt dit verweer. Dat de rechtbank aangenomen heeft dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is te achten op de voet van artikel 7:658 lid 4 brengt Pro nog niet met zich dat hij als werkgever in de zin van artikel 7:962 lid 3 heeft Pro te gelden, en bovendien betreft het hier een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering waarbij [eiseres sub 2] de verzekerde is van Delta Lloyd en niet [C]. Van een relatie tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres sub 2] die duurzaam van aard is waardoor de verzekering mede in het belang van [gedaagde sub 1] geacht zou moeten worden te zijn afgesloten is in het geheel geen sprake. [eiseres sub 2] heeft naar aan te nemen valt een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering ter bescherming van haar eigen vermogen afgesloten en niet mede ter bescherming van het vermogen van derden.
6.7. Daarmee staat vast dat de primaire grondslag van artikel 7:658 BW Pro de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] kan dragen en dat Delta Lloyd gesubrogeerd is in de rechten van [eiseres sub 2].
6.8. De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die [C] ten gevolge van het ongeval op 23 april 2007 heeft geleden kan daarom worden toegewezen.
6.9. De verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] gehouden is tot betaling van hetgeen Delta Lloyd respectievelijk [eiseres sub 2] hebben betaald c.q. zullen betalen een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet te vermeerderen met de wettelijke rente kan eveneens worden toegewezen.
6.10. Als derde vordering is de vergoeding van de toekomstige schade van [eiseres sub 2] gevorderd, eveneens op te maken bij staat. [gedaagde sub 1] heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat niet in te zien valt hoe deze vordering zich onderscheidt van de onder 6.9 besproken vordering. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiseres sub 2] zo, dat haar verzekeraar - de Amersfoortse - de krachtens de van toepassing zijnde CAO bestaande loondoorbetalingverplichtingen jegens [C] gedurende enige tijd op zich heeft genomen maar dat die dekking beëindigd is en toekomstige loondoorbetalingverplichtingen op [eiseres sub 2] rusten en middels deze vordering op de voet van artikel 6:107a BW geldend worden gemaakt ten opzichte van [gedaagde sub 1]. Het onderscheid met de onder 6.9 besproken vordering is dat het hier schade van [eiseres sub 2] zelf betreft terwijl de andere vorderingen de vergoedingsplicht ter zake van de door [C] geleden schade betreft. De vordering is daarmee voldoende bepaald en kan toegewezen worden.
6.11. De vorderingen jegens Eurofitness Centre Utrecht B.V. zullen worden afgewezen nu gesteld noch gebleken is dat die vennootschap in een zodanige relatie tot [eiseres sub 2] of [C] heeft gestaan dat zij aansprakelijk gehouden kan worden voor het arbeidsongeval op 23 april 2007.
6.12. De vordering tot betaling door [gedaagde sub 1] van het door Delta Lloyd verstrekte voorschot moet worden afgewezen nu deze betaling niet nader is onderbouwd na de betwisting door [gedaagde sub 1].
6.13. De verzochte veroordeling in de beslagkosten zal de rechtbank alleen uitspreken met betrekking tot de explootkosten die gemaakt zijn in het kader van beslagleggingen onder [gedaagde sub 1]. Explootkosten gemaakt in verband met beslagleggingen onder gedaagde sub 2 zullen worden afgewezen.
6.14. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde sub 1] veroordeeld worden in de proceskosten aan de zijde van eiseressen, tot op heden begroot op:
Dagvaarding: € 71,80
Vast recht: € 4.784,00
Salaris advocaat: € 5.160,00 (2 punten x € 2.580,00)
Beslagkosten: € 451,47
Totaal: € 10.467,27
in de vrijwaringszaak
7. De feiten
7.1. [A] en [B] zijn de vennoten van de vennootschap onder firma De Pensioenadviseur v.o.f.. De vennootschap en de beide vennoten worden hierna tezamen aangeduid als: [A].
7.2. [gedaagde sub 1] heeft door tussenkomst van [A] een CAR-verzekering afgesloten bij Nationale Nederlanden in verband met het bouwproject aan de [adres] te [woonplaats]. De verzekering is tot stand gekomen op basis van een door [gedaagde sub 1] ingevuld aanvraagformulier.
7.3. Op het aanvraagformulier is door [gedaagde sub 1] ingevuld dat hij aanvrager van de verzekering is en als beroep heeft hij 'ontwikkelaar' ingevuld. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] vermeld dat hij (ook) opdrachtgever en aannemer van het te bouwen werk aan de [adres] te [woonplaats] is. Verder is in antwoord op de vragen 17 en 18 op het aanvraagformulier vermeld door [gedaagde sub 1] dat hij, als aannemer, geen aansprakelijkheids-verzekering voor bedrijven heeft afgesloten en dat hij, als opdrachtgever, geen particuliere aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. Als te verzekeren rubriek is alleen rubriek I (Het Werk) ingevuld.
7.4. [A] heeft het aanvraagformulier doorgestuurd naar Nationale Nederlanden en op basis daarvan is een polis afgegeven. Op de afgegeven polisbladen is vermeld dat er alleen dekking voor rubriek I (Het Werk) wordt verleend onder de polis.
8. Het geschil
8.1. [gedaagde sub 1] vordert veroordeling van [A] tot al hetgeen waartoe [gedaagde sub 1] in de hoofdzaak veroordeeld mocht worden met inbegrip van de proceskosten in hoofd- en vrijwaringszaak.
8.2. [gedaagde sub 1] baseert zijn vordering hierop dat hij van mening is dat van [A] als redelijk handelend en zorgvuldig tussenpersoon verwacht had mogen worden dat hij na ontvangst van het door [gedaagde sub 1] ingevulde aanvraagformulier contact had opgenomen met [gedaagde sub 1] over het ontbreken van een aansprakelijkheidsdekking bij [gedaagde sub 1] in het kader van het door [gedaagde sub 1] uit te voeren bouwproject, dit mede omdat [gedaagde sub 1] via de rechtsvoorganger van [A], [D], eerder een CAR-verzekering had aangevraagd en in dat kader de rubriek aansprakelijkheid wel meeverzekerd was.
8.3. [A] verweert zich als volgt. Hij stelt telefonisch benaderd te zijn door [gedaagde sub 1] en in dat kader voorgesteld te hebben dat [gedaagde sub 1] langs zou komen om het aanvraagformulier bij hem op kantoor in te vullen. Dit zou [gedaagde sub 1] geweigerd hebben, waarna het ingevulde aanvraagformulier door [A] is ontvangen en doorgestuurd naar Nationale Nederlanden. [A] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde sub 1] ontvangen heeft waar hij om gevraagd heeft; een CAR-verzekering zonder aansprakelijkheidsdekking. Voor een eigen onderzoeksplicht ziet [A] geen reden omdat [gedaagde sub 1] een professionele partij is op het gebied van de bouw van woningen en kantoorpanden. Daarnaast was de aanvraag volgens [A] gedaan in de hoedanigheid van ontwikkelaar en wordt de rubriek aansprakelijkheid dan in de regel niet meeverzekerd omdat aangenomen wordt dat die aansprakelijkheid onder de AVB van de aannemer is verzekerd. [A] kon en mocht het aanvraagformulier zo uitleggen dat [gedaagde sub 1] in het project participeerde als opdrachtgever.
8.4. Subsidiair beroept [A] zich op eigen schuld van [gedaagde sub 1] nu deze geweigerd zou hebben een kennismakingsgesprek te voeren met [A] en daarmee zou hebben bijgedragen aan de situatie dat [A] niet kon onderkennen dat mogelijk in een aansprakelijkheidsdekking moest worden voorzien. Het beroep op eigen schuld is verder gebaseerd op de stelling dat [gedaagde sub 1] in de polisbladen had kunnen lezen dat er geen aansprakelijkheidsdekking bestond en dat hij als professioneel ondernemer wist dat hij als aannemer aansprakelijkheidsrisico's loopt.
8.5. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, worden ingegaan.
9. De beoordeling
9.1. De te hanteren maatstaf ter beoordeling van de vraag of [A] jegens [gedaagde sub 1] tekortgeschoten is verwoord in HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 en luidt:
“Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen.”
9.2. De stelling van [A] dat hij [gedaagde sub 1] heeft uitgenodigd om het aanvraagformulier in te vullen is door [gedaagde sub 1] ter gelegenheid van de comparitie weersproken. Voor de beoordeling van de zaak is van belang dat [A] het verzoek om een CAR-verzekering voor [gedaagde sub 1] tot stand te brengen heeft behandeld en zonder nadere vragen te stellen het door [gedaagde sub 1] ingevulde aanvraagformulier heeft doorgezonden naar Nationale Nederlanden. [gedaagde sub 1] heeft voorts betwist dat hij voor wat betreft de bouw als een professionele partij heeft te gelden en [A] heeft zijn stellingen op dit punt niet nader onderbouwd. In ieder geval zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die afdoen aan de verantwoordelijkheid van [A] als tussenpersoon om de portefeuille van [gedaagde sub 1] zorgvuldig te beheren. Het aanvraagformulier van [gedaagde sub 1] roept naar het oordeel van de rechtbank zoveel vragen op, juist met betrekking tot de gewenste dekking, dat [A] de aanvraag niet zonder een en ander bij [gedaagde sub 1] na te vragen en/of aan de orde te stellen had mogen doorzenden. Dat [A], zoals hij tijdens de comparitie verklaarde, zelf geen verstand heeft van 'de bouw' en meende dat aansprakelijkheid gedekt zou zijn onder de af te sluiten CAR-verzekering doet daaraan niet af, maar geeft veeleer aan dat [A] zich onvoldoende heeft vergewist van de aard en omvang van de door [gedaagde sub 1] gewenste verzekeringsdekking.
9.3. Het argument dat [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van (project)ontwikkelaar de CAR-verzekering zou hebben aangevraagd en dat daarom geen aansprakelijkheidsdekking tot stand is gekomen en ook niet behoefde te komen verwerpt de rechtbank op grond van het volgende. Aanvraagformulieren als de onderhavige dienen in hun geheel beoordeeld te worden en daarbij moet acht geslagen worden op hetgeen naar voren komt uit alle daarin neergelegde informatie, in onderling verband en samenhang bezien. Voor [A] - en overigens ook voor Nationale Nederlanden - had het na lezing van het aanvraagformulier duidelijk moeten zijn dat [gedaagde sub 1] als ontwikkelaar, opdrachtgever als aannemer meende op te treden en dat hij in geen van die hoedanigheden over een aansprakelijkheidsverzekering beschikte die dekking zou kunnen bieden bij een arbeidsongeval. Een redelijk handelend en zorgvuldig tussenpersoon kan dan niet volstaan met een beoordeling van alleen het door de aanvrager opgegeven beroep omdat duidelijk is dat dezelfde aanvrager ook in andere hoedanigheden optreedt bij het te verzekeren werk en in die hoedanigheden evenmin verzekerd is tegen aansprakelijkheid. Uit een brief die [A] [gedaagde sub 1] schreef op 11 juli 2007 blijkt dat [A] dit punt heeft onderkend. Hij schrijft dan aan [gedaagde sub 1] dat een aannemer ten allen tijde over een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven dient te beschikken en dat uit het aanvraagformulier blijkt dat dit niet het geval was ten tijde van de aanvraag. Hetgeen [A] hier schrijft komt de rechtbank juist voor en juist daarom had [A] na lezing van het aanvraagformulier [gedaagde sub 1] dienen te adviseren over het bestaande gat in zijn verzekeringsdekking. Door dit na te laten heeft hij niet de zorgvuldigheid en vakbekwaamheid betoond die van een redelijk handelend tussenpersoon verwacht mag worden.
9.4. Het subsidiair door [A] gedane beroep op eigen schuld is gegrond op twee pijlers. Ten eerste zou [gedaagde sub 1] geweigerd hebben om een kennismakingsgesprek met [A] aan te gaan nadat laatstgenoemde de assurantieportefeuille van [D], waartoe de verzekeringen van [gedaagde sub 1] behoorden, had overgenomen en hij zou het aanbod van [A] om het aanvraagformulier samen in te vullen hebben afgewezen.Dat laatste is door [gedaagde sub 1] betwist en niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank aan deze gestelde omstandigheid voorbijgaat. [gedaagde sub 1] zou - door niet in te gaan op de uitnodiging van [A] - hebben bijgedragen aan de situatie dat [A] niet kon onderkennen dat er mogelijk een aansprakelijkheidsdekking tot stand gebracht moest worden. De rechtbank overweegt hierover dat het niet voeren van een kennismakingsgesprek niet in voldoende verband staat met de beoordeling van een aanvraagformulier voor een CAR-verzekering om eigen schuld aan de zijde van [gedaagde sub 1] te kunnen aannemen. Voor zover een verband tussen het niet voeren van een kennismakingsgesprek en de beoordeling van het onderhavige aanvraagformulier aanwezig geacht zou moeten worden, had het ontbreken van specifieke kennis over [gedaagde sub 1] als klant juist voor [A] aanleiding moeten zijn om alsnog contact met [gedaagde sub 1] op te nemen. De tweede pijler betreft de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] uit de hem toegestuurde polisbladen had moeten afleiden dat er geen aansprakelijkheidsdekking bestond. Niet valt in te zien waarom deze omstandigheid tot eigen schuld aan de zijde van [gedaagde sub 1] zou kunnen leiden. Hij had op het aanvraagformulier alleen rubriek I (Het Werk) als te verzekeren aangemerkt zodat de polis overeenstemde met zijn aanvraag en het lag juist op de weg van [A] als verzekeringstussenpersoon om hem in het licht van de overige uit het aanvraagformulier blijkende omstandigheden te waarschuwen dat er geen aansprakelijkheidsdekking bestond voor door [gedaagde sub 1] als ontwikkelaar, opdrachtgever en/of aannemer te lopen risico's. Het beroep op eigen schuld wordt daarmee verworpen.
9.5. Daarmee ligt de vrijwaringsvordering voor toewijzing gereed, daaronder begrepen de veroordeling in de proceskosten in de hoofdzaak. Gelet op het feit dat in de hoofdzaak verklaringen voor recht uitgesproken zullen worden met verwijzing naar de schadestaatprocedure kan [A] niet zonder meer veroordeeld worden tot hetgeen [gedaagde sub 1] in de hoofdzaak is veroordeeld, [A] is immers geen partij bij de schadestaatprocedure. De vordering zal daarom worden toegewezen zoals hierna opgenomen.
9.6. [A] heeft aangevoerd dat op de door hem te vergoeden schade in mindering dient te worden gebracht de premie die [gedaagde sub 1] voor een aansprakelijkheidsverzekering had moeten betalen. Dat standpunt acht de rechtbank juist. Ervan uitgaande dat partijen over de hier bedoelde premie op eenvoudige wijze buiten rechte overeenstemming kunnen bereiken zal dit in het dictum van dit vonnis verwerkt worden als te verrekenen post, waarbij uitgegaan dient te worden van de kosten volgend uit het tot stand komen van adequate verzekeringsdekking kort na het aanvragen van de onderhavige verzekering.
9.7. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [A] in de proceskosten veroordeeld worden, tot op heden in deze vrijwaringszaak begroot op:
Dagvaarding: € 72,25
Salaris advocaat: € 2.580,00 (1 punt x € 2.580,00)
Totaal: € 2.652,25
De gevorderde nakosten bij niet tijdige voldoening aan het vonnis en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen met dien verstande, dat het door [gedaagde sub 1] geformuleerde petitum een kennelijke verschrijving bevat daar waar de wettelijke rente over de proceskosten ook nog gevorderd wordt vanaf de dag der dagvaarding. Dit gedeelte van de vordering zal worden afgewezen.
10. De beslissing
De rechtbank
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 258512 / HA ZA 08-2400
10.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die [C] ten gevolge van het ongeval op 23 april 2007 heeft geleden,
10.2. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] gehouden is aan eiseressen te betalen hetgeen door [eiseres sub 2] respectievelijk Delta Lloyd ten aanzien van de door [C] geleden schade is c.q. zal worden betaald, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2007,
10.3. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] de door [eiseres sub 2] te lijden schade in het kader van artikel 6:107a BW dient te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
10.4. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Delta Lloyd en [eiseres sub 2], tot op heden begroot op € 10.467,27, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis,
10.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
10.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 264149 / HA ZA 09-666
10.7. verklaart voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [gedaagde sub 1] geleden en te lijden schade voortvloeiende uit de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] voor het [C] op 23 april 2007 overkomen ongeval,
10.8. bepaalt dat in mindering op de schadevergoedingsverplichting van gedaagden strekt een bedrag gelijk aan de redelijke en normaal te achten premie voor een aansprakelijkheidsverzekering voor [gedaagde sub 1] die dekking had geboden voor het arbeidsongeval waarvoor [gedaagde sub 1] aansprakelijk is geacht met een ingangsdatum gelegen kort na het invullen van het partijen bekende aanvraagformulier op 8 december 2005 en een normale looptijd,
10.9. veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling van de proceskosten waartoe [gedaagde sub 1] in de zaak met zaaknummer/rolnummer 258512 / HA ZA 08-2400 is veroordeeld, te weten € 10.467,27,
10.10. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 2.652,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
10.11. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan met € 68,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling,
10.12. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
10.13. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.