Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 655804 UC EXPL 09-16932 AW/321
vonnis d.d. 29 september 2010
inzake
de besloten vennootschap
Automotive Media BV,
gevestigd te Harderwijk,
verder ook te noemen Automotive Media,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. P.J. Graafstal,
tegen:
de besloten vennootschap
Proximedia Nederland BV,
gevestigd te De Meern,
verder ook te noemen Proximedia,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. W.J.M. Sprangers.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 6 januari 2010, waarbij een comparitie na antwoord is bepaald.
De comparitie is gehouden op 9 februari 2010. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Automotive Media heeft voor repliek in conventie/antwoord in reconventie en Proximedia heeft voor dupliek in conventie/repliek in reconventie geconcludeerd.
Automotive Media heeft voor dupliek in reconventie geconcludeerd.
Vervolgens is uitspraak bepaald.
2. De feiten
In conventie en in reconventie
2.1 Watersport Media B.V. en BN-Beurzen Nederland B.V., thans beiden genaamd Automotive Media, hebben op 4 januari respectievelijk 16 januari 2007 een “overeenkomst voor informaticaprestaties” gesloten met Proximedia. Bij deze overeenkomsten verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan Automotive Media van een laptop en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het verzorgen van technische bijstand en een helpdesk. Automotive Media verplicht zich per contract maandelijks aan Proximedia een bedrag van € 201,11 inclusief BTW te betalen en per contract eenmalig een bedrag van € 90,-- inclusief BTW in verband met dossierkosten. Automotive Media verstrekt aan Proximedia een machtiging om de maandelijks verschuldigde bedragen van haar bankrekening te doen afschrijven. De overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van 48 maanden.
2.2 De schriftelijke overeenkomsten vermelden voorts, voor zover hier van belang:
“3.6 – Ontwikkeling en ingebruikstelling van de website
Een standaard website zal door Proximedia worden ontwikkeld en in dienst gesteld uiterlijk binnen de 30 dagen volgend op de datum van ontvangst van de gegevens die moeten worden vermeld op de website en die worden geleverd door de Abonnee. (…) Het aanmaken van de webpagina’s gebeurt door Proximedia. De lay-out, de grootte van de afbeeldingen, de lettertypes enz. (niet-uitputtende lijst) worden bepaald door Proximedia, behalve indien anders afgesproken. (…) Zodra de website gerealiseerd is stuurt Proximedia een e-mail en (of) een brief naar de Abonnee zodat deze de website kan controleren. Die e-mail doet dienst als “goed voor publicatie”. De Abonnee heeft 5 werkdagen de tijd om opmerkingen te formuleren. Na die termijn wordt de website geactiveerd en beschikbaar gemaakt via de vastgestelde domeinnaam. Vanaf deze activering wordt de website beschouwd als volledig afgeleverd. In elk geval wordt het abonnement aangerekend vanaf de leveringsdatum van de apparatuur, ongeacht of de website al werd afgewerkt of niet. Indien het om een Overeenkomst gaat met enkel website, wordt het abonnement aangerekend op het ogenblik van ondertekening van de Overeenkomst. (…).
Artikel 7- Duur van de overeenkomst – ontbinding – vernieuwing
7.1 Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt de onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding van de Abonnee, is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging.(…).”
2.3 Het contract met Watersport Media B.V. vermeldt dat een standaard website van 10 pagina’s is overeengekomen. Het contract met NB-Beurzen Nederland B.V. vermeldt een door Proximedia te leveren standaard website van 8 pagina’s.
2.4 Bij brief en faxbericht van haar gemachtigde gedateerd 9 december 2008 ontbindt Automotive Media beide overeenkomsten wegens wanprestatie. De gemachtigde schrijft, voor zover hier van belang:
“Alhoewel u in januari 2007 een aanvang zou maken met de sites is tot op heden evenwel geen enkele website gereed en/of in dienst gesteld en online. Meermalen is de heer [A] bij u op kantoor geweest, maar het blijkt, dat de websites niet door uw bedrijf gebouwd kunnen worden. Nota bene door eigen medewerkers is aangegeven dat Proximedia in dergelijke materie niet voorziet en de verkoper dit had moeten mededelen. De overeengekomen uitgebreide site is door Proximedia niet te realiseren. Diverse malen is telefonisch navraag gedaan bij medewerkers van uw bedrijf, maar het komt niet van de grond. (…) in ieder geval ligt voor, nu de sites nog steeds niet in dienst gesteld zijn en online, ernstige en uwerzijds te verwijten tekortkomingen. Er is en er wordt niet geleverd. Wel is en wordt elke maand ten onrechte gefactureerd. In aanvang bent u uitvoerig door cliënten geïnformeerd en inmiddels zijn 18 maanden verstreken waarin u niet tot prestatie bent gekomen.
Ik wijs u op uw verplichtingen, ondermeer om binnen 30 dagen na ontvangst van de gegevens de website online te hebben. De overeenkomst en verplichting uwerzijds negeert u. Leveranties blijven uit en ik verwijs naar ondermeer Artikel 3.6 van de overeenkomst. U bent in gebreke en in verzuim en nu de termijn om te kunnen presteren verstreken is rest nog slechts voor cliënte te nemen rechtsmaatregelen. (…)
Namens mijn cliënten stel ik dan ook vast uw tekortkomingen en verzuim rechtens en op grond daarvan ontbinden cliënten bij deze de overeenkomsten van 4 januari en 16 januari 2007. Een beroep op die ontbinding buiten rechte wordt bij deze gedaan en staat daarmede vast. Het verplicht partijen over en weer tot ongedaanmaking. U heeft geen websites geleverd, maar bij aanvang zijn wel twee laptops afgeleverd. Deze zijn ongebruikt en staan voor u ter beschikking, zodra u het onverschuldigd betaalde bedrag ad € 4.826,64 hebt geretourneerd.(…)
Op grond voormeld moet ik u dan ook namens cliënte sommeren, om binnen 10 dagen na heden te restitueren en te voldoen het onverschuldigd voldane bedrag ad € 4.628,64, zijnde de maandelijkse termijnen, over te boeken op mijn derdengeldrekening hieronder vermeld, bij gebreke waarvan aanspraak zal worden gemaakt op de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten. (…)”.
2.5 In reactie op voornoemd schrijven bericht Proximedia bij brief van 15 januari 2009, voor zover hier van belang, aan de gemachtigde van Automotive Media als volgt:
“U geeft aan dat Proximedia Nederland BV in gebreke is gebleven. Wij kunnen u meedelen dat Proximedia de afspraken, welke integraal in de overeenkomst staan beschreven, heeft nageleefd. Daar u aangeeft dat Proximedia NL BV is gekomen kunnen wij u meedelen dat Proximedia NL BV normaliter een website aanbied van maximaal 10 webpagina’s echter heeft Proximedia NL BV voor uw cliënt coulancehalve en uitzonderlijk 26 extra webpagina’s aangemaakt.
Daar dit niet conform de overeenkomst is willen wij u meedelen dat mocht uw cliënt meerdere webpagina’s willen, wij genoodzaakt zijn € 1,36 exclusief BTW per webpagina aan cliënt door te berekenen.
Gezien bovenstaande redenen kan Proximedia niet ingaan op uw verzoek de overeenkomst te ontbinden en de betaalde termijnen te crediteren.”
3. De vordering en het verweer
In conventie
3.1 Automotive Media vordert bij uitvoerbaar verklaard vonnis, veroordeling van Proximedia om aan haar te betalen € 4.826,64 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf datum dagvaarding tot de voldoening, met veroordeling van Automotive Media in de proceskosten.
Zij legt aan haar vordering ten grondslag – na beperking van die grondslag bij laatstgenomen akte – dat Proximedia toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Aan Automotive Media komt het recht toe de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Dit heeft zij gedaan bij brief van haar gemachtigde van 9 december 2008 (zie hiervoor onder 2.4). De reeds verrichte prestaties dienen ongedaan gemaakt te worden. Zij vordert daarom terugbetaling van hetgeen zij aan Proximedia reeds heeft voldaan, in totaal € 4.826,64, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, nu Proximedia voor wat betreft die terugbetaling in verzuim is geraakt.
3.2 Proximedia voert ten verwere - kort samengevat - aan hetgeen zij aan haar eis in reconventie ten grondslag legt, zoals hierna onder 3.4 aan de orde zal komen. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Automotive Media in de proceskosten.
In reconventie
3.3 Proximedia vordert veroordeling van Automotive Media tot betaling aan haar van primair € 3.821,09 resp. € 3.016,65 subsidiair tweemaal € 2.129,40 naast de achterstallige maandtermijnen, meer subsidiair € 3.195,56 resp. € 2.301,12, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 8% althans de wettelijke rente, vanaf de dag dat Automotive Media in verzuim verkeert althans de dag dat de eis in reconventie is ingesteld, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.4 Proximedia stelt zich primair op het standpunt dat de overeenkomst moet worden geacht te zijn voortgezet, zodat Automotive Media per 1 december 2009 een achterstand in de betalingen heeft van € 3.821,09 (Watersport Media B.V.) resp. € 3.016,65 (BN Beurzen Nederland B.V.). Zij betwist dat de overeenkomst per december 2008 is geëindigd, omdat Automotive Media niet het recht toekwam de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op grond van wanprestatie. Automotive Media heeft haar medewerking aan het voltooien van de websites geweigerd resp. niet voortgezet en zij heeft sinds juni 2007 geen maandtermijnen meer voldaan. Proximedia heeft daarom de werkzaamheden opgeschort.
Subsidiair stelt Proximedia dat indien de overeenkomst per december 2008 zou zijn geëindigd – hetgeen zij betwist – Automotive Media op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode (tot januari 2011) dient te betalen. Dit komt neer op een bedrag van € 2.129,40 (60% van 36 maanden) voor Watersport Media B.V. en € 2.129,40 (60% van 36 maanden) voor BN Beurzen Nederland B.V., naast de achterstallige maandtermijnen.
Meer subsidiair stelt Proximedia dat zij in geval de overeenkomst tussentijds is geëindigd recht heeft op vergoeding van alle door haar gemaakte kosten, te weten de investering van
€ 4.000,-- per contract. Nu Automotive Media beëindiging wenst om redenen die voor haar rekening en risico dienen te blijven lijdt Proximedia schade ter hoogte van tweemaal
€ 4.000,-- minus de reeds betaalde termijnen, dat is voor wat betreft Watersport Media B.V. € 4.000,-- minus € 804,44 = € 31.95,56 en voor BN Beurzen Nederland B.V. € 4.000,-- minus € 1.698,88 = € 2.301,12.
3.5 Automotive Media voert ten verwere primair aan dat de kantonrechter niet bevoegd is van de reconventionele vordering kennis te nemen, voor zover deze meer bedraagt dan
€ 5.000,--. Zij refereert zich op dit punt aan het oordeel van de kantonrechter.
Automotive Media betwist dat zij aan Proximedia nog iets is verschuldigd op grond van de overeenkomsten: deze zijn door Automotive Media buitengerechtelijk ontbonden wegens wanprestatie. Daarnaast beroept Automotive Media zich op opschorting van de betaling, omdat Proximedia niet heeft geleverd wat is overeengekomen: een goed werkende website. Een boete van 60% bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst is excessief en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Subsidiair verzoekt zij de kantonrechter die boete te matigen tot nihil. Zij betwist dat door Proximedia buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.
4. De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1 De vordering van Proximedia in reconventie bedraagt meer dan € 5.000,-- terwijl de vordering geen betrekking heeft op een onderwerp dat op grond van enige wettelijke bepaling wegens het onderwerp en ongeacht het totale beloop van de vordering(en) door de kantonrechter mag worden behandeld. Op grond van het bepaalde in artikel 97 Rv Pro. acht de kantonrechter zich echter bevoegd ook van de reconventionele vordering kennis te nemen, nu de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zich tegen afzonderlijke behandeling verzet.
4.2 Automotive Media heeft aan haar vordering in conventie aanvankelijk mede ten grondslag gelegd dat zij bij brief aan Proximedia van 4 december 2008 de vernietigbaarheid van de overeenkomst heeft ingeroepen op grond van de (reflexwerking van de) Colportagewet. Bij latere akte van 16 juni 2010 heeft zij de grondslag van haar vordering kennelijk beperkt tot wanprestatie.
Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat dit beroep van Automotive Media op de reflexwerking van de Colportagewet niet zou kunnen slagen, alleen al vanwege het feit dat Automotive Media - zoals Proximedia terecht heeft gesteld - geen kleine ondernemer is die materieel niet van een consument is te onderscheiden. Om te beginnen is Automotive Media geen natuurlijk persoon die met een consument is te vergelijken, maar een rechtspersoon. Daarnaast houdt Watersport Media B.V., thans genaamd Automotive Media, zich blijkens het uittreksel uit het Handelsregister dat als productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie is overgelegd, bezig met het beheren en onderhouden van informatieve websites op het gebied van watersport. De overeenkomst met Proximedia ligt derhalve niet buiten het gebied van haar eigenlijke professionaliteit. Ook heeft zij niet eerder dan (ongeveer) 11 maanden na het sluiten van de overeenkomst zich heeft beroepen op de (reflexwerking van de) Colportagewet en niet kort na het sluiten daarvan, binnen de wettelijke termijn van 8 dagen. Ook om die reden zou haar beroep op de reflexwerking van de Colportagewet niet kunnen slagen.
4.3 Tussen partijen is in geschil waartoe Proximedia zich op grond van de overeenkomsten heeft verplicht jegens Automotive Media als het gaat om de omvang en de technische mogelijkheden van de te ontwikkelen websites. Proximedia beroept zich op de schriftelijke overeenkomsten waarin is vermeld dat het gaat om standaard websites bestaande uit 10 respectievelijk 8 pagina’s. Volgens Automotive Media is bij het sluiten van de overeenkomsten met de vertegenwoordiger van Proximedia uitgebreid besproken dat Automotive Media behoefte had aan complexe websites bestaande uit elk meer dan 90 pagina’s. Volgens de vertegenwoordiger was dit geen probleem. Proximedia is daarmee vervolgens ook aan de slag gegaan. Zij verwijst naar met name productie 4 bij repliek in conventie/antwoord in reconventie.
Proximedia meent dat de bij die conclusie overgelegde producties buiten beschouwing moeten blijven, nu in die conclusie geen enkele verwijzing naar deze stukken is te lezen.
Dit verweer moet worden verworpen. Onder punt 7 van de betreffende conclusie verwijst Automotive Media expliciet naar de overgelegde 12 producties, die worden voorafgegaan door een uitgebreide toelichting per productie. Het moet daarom voor Proximedia voldoende duidelijk zijn waartegen zij zich dient te verweren (zie HR 23-10-1992, LJN ZC0729). Proximedia is daarnaast in de gelegenheid gesteld om in haar conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie op de inhoud van die producties in te gaan (zie HR 30-03-2007, LJN AZ8210).
4.4 Uit die als productie 4 bij repliek in conventie/antwoord in reconventie overgelegde stukken, waarvan Proximedia niet heeft gesteld dat deze geen betrekking hebben op het door haar gemaakte ontwerp, blijkt de juistheid van de stelling van Automotive Media dat Proximedia met de website voor Watersport Media B.V. aan de slag is gegaan, uitgaande van 28 hoofdrubrieken en 36 subrubrieken. Voorts heeft Proximedia niet weersproken dat het de bedoeling was dat elk van die hoofdrubrieken, die worden opgesomd op de “home pagina”, alsook de onderliggende subrubrieken en eindcategorieën een eigen pagina zou krijgen, hetgeen nog afgezien van de eindcategorieën zou neerkomen op 64 pagina’s. Niet gesteld of gebleken is daarnaast dat Proximedia kort na het sluiten van de overeenkomst, toen zij begon met het ontwerp, zich jegens Automotive Media op het standpunt heeft gesteld dat een dergelijke omvangrijke en complexe website niet was overeengekomen. Zij is daarentegen met de website aan de slag gegaan volgens die specifieke wensen en verwachtingen van Automotive Media. Indien al zou komen vast te staan dat bij het sluiten van de overeenkomst een eenvoudige website van slechts 10 pagina’s is overeengekomen - Automotive Media heeft dit gemotiveerd weersproken - dan moet op grond van het vorenstaande worden geoordeeld dat partijen op enig moment nader zijn overeengekomen dat die website een aanzienlijk grotere omvang zou krijgen en voor wat betreft de technische mogelijkheden - met name het op de juiste wijze onderling verbinden van al die pagina’s - niet langer “standaard” zou zijn. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt voorts dat Proximedia ook een aanvang heeft gemaakt met het ontwerp voor de website ten behoeve van BN Beurzen Nederland B.V.
4.5 Vast staat derhalve dat Proximedia voor Automotive Media werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het maken van een ontwerp voor twee websites. Anders dan Automotive Media meent is het vervolgens aan haar, volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro., om voldoende onderbouwd te stellen en zonodig te bewijzen dat Proximedia is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten in die zin, dat de door haar geleverde websites niet aan de overeenkomsten beantwoorden.
4.6 Automotive Media stelt dat zij zich op enig moment genoodzaakt heeft gezien aan een ander de opdracht te verstrekken voor het bouwen van de websites, omdat Proximedia niet in staat bleek goed werkende websites te leveren. Proximedia stelt daar tegenover dat zij uit coulance een website van 26 in plaats van 10 pagina’s heeft geleverd en dat deze ook goed werkte. Zij heeft die pagina’s, met een toelichting omtrent de werking daarvan, echter niet in het geding gebracht. Zij beroept zich slechts op de e-mailberichten die zij bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie in het geding heeft gebracht, waarin zij Automotive Media een testlink toestuurt, oftewel een internetadres. De bedoeling is dat Automotive Media op dat adres het (gewijzigde) ontwerp bekijken.
Automotive Media daarentegen heeft niet alleen van Proximedia ontvangen e-mailberichten met testlinks overgelegd, maar (voor zover mogelijk) ook de bijbehorende ontwerp website waarnaar Proximedia door middel van die testlink verwijst. Uit die overgelegde stukken blijkt voldoende duidelijk dat die ontwerp website niet is voltooid.
Proximedia heeft dit alles onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij is bovendien niet ingegaan op het gemotiveerd onderbouwde verweer van Automotive Media dat de testlinks van 22 maart 2007 en van 13 april 2007 verwezen naar een onveranderd en niet voltooid ontwerp. Het had op de weg van Proximedia gelegen om vervolgens het betreffende ontwerp in het geding te brengen. Dit geldt temeer nu zij stelt dat zij de website op 22 maart 2007 online heeft gezet. Zij heeft weliswaar kopieën van de website “www.watersportrecreatie.nl” in het geding gebracht maar dit is, naar Automotive Media onbetwist heeft gesteld, de huidige website van Automotive Media die niet door Proximedia, maar door een derde is ontworpen.
De kantonrechter constateert voorts dat Proximedia blijkens die stukken - en overigens ook blijkens haar eigen stellingen - in elk geval niet de overeengekomen uitgebreide website van één pagina per rubriek, in totaal 64 pagina’s, heeft geleverd.
4.7 Automotive Media heeft daarnaast gesteld en met twee schriftelijke verklaringen onderbouwd, dat een medewerker van Proximedia tijdens de diverse bezoeken door de heer [A] namens Automotive Media aan het kantoor van Proximedia, heeft gezegd dat Proximedia niet in staat was een dergelijke complexe website te leveren. M. Bronkhorst, die verklaart bij een bezoek van [A] aan Proximedia medio maart 2007 aanwezig te zijn geweest, verklaart verder, voor zover hier van belang: “De afspraak was gemaakt met een medewerker van Proximedia, de heer [B]. Tijdens dit gesprek bleek al snel, en werd door [B] in mijn bijzijn bevestigd, dat Proximedia een website als watersportrecreatie niet kan bouwen. Diverse functies die watersportrecreatie nodig blijkt te hebben zijn niet beschikbaar bij Proximedia. Er werd overleg gepleegd met ene [C] die aangaf dat er naar een andere oplossing gezocht moest worden.”(productie 2 bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie)
Als productie 3 bij diezelfde conclusie is overgelegd een schriftelijke verklaring van [D]. Hij verklaart in de maanden april en mei 2007 betrokken te zijn geweest bij de ontwikkeling van de website en samen met [A] een bezoek te hebben gebracht aan het kantoor van Proximedia. Hij verklaart, voor zover hier van belang, als volgt:
“We hebben daar samen met [B], een medewerker van Proximedia, enkele wijzigingen doorgenomen en uitgevoerd aan de website. Op enig moment vertelde [B] dat hij vond dat de website Watersportrecreatie.nl eigenlijk geen goede opdracht was voor Proximedia. In vergelijking met andere opdrachten van Proximedia vond [B] deze website te groot en te complex. Ik vond dat toen een vreemde uitspraak aangezien ze mijns inziens op dat moment over veel mankracht en kennis beschikten. Volgens [B] lag de voorkeur van Proximedia bij websites die hooguit tien of twintig pagina’s omvatten. Dat zijn volgens [B] opdrachten die goed te overzien zijn in tegenstelling tot de zeer ruime opzet van Watersportrecreatie.nl”.
Proximedia is niet ingegaan op voornoemde schriftelijke verklaringen omtrent uitlatingen van haar medewerker jegens Automotive Media.
4.8 De kantonrechter concludeert dat voldoende is komen vast te staan dat Proximedia toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, nu zij niet binnen een redelijke termijn ten behoeve van Watersport Media B.V. een complete, goed werkende website heeft geleverd. Automotive Media heeft uit voornoemde uitlatingen van de medewerker van Proximedia kunnen en mogen afleiden dat Proximedia in de nakoming van haar verplichtingen zou (blijven) tekortschieten.
Proximedia is daarom zonder (nadere) ingebrekestelling in verzuim geraakt. Aan Automotive Media komt het recht toe de betaling van de maandtermijnen op te schorten en de overeenkomst te ontbinden. Het beroep van Proximedia op opschorting van de werkzaamheden na mei 2007 kan niet slagen, nu zij op dat moment zelf reeds in verzuim was. Daarmee verliest zij haar eigen opschortingsrecht.
4.9 Wat betreft de overeenkomst inzake BN Beurzen Nederland B.V. overweegt de kantonrechter als volgt.
Blijkens de wederzijdse stellingen en de overgelegde stukken hebben partijen zich eerst geconcentreerd op de website voor Watersport Media B.V., genaamd “watersportrecreatie.nl”. De heer [A] van Automotive Media heeft op enig moment te kennen gegeven dat hij pas verder wil gaan met de website van BN Beurzen Nederland B.V. als Proximedia de website “watersportrecreatie.nl” naar tevredenheid heeft opgeleverd. Bij e-mailbericht van 4 mei 2007 wijst Proximedia Automotive Media erop dat het om twee afzonderlijke contracten gaat en verzoekt zij Automotive Media binnenkort de teksten voor de website voor BN Beurzen Nederland B.V. aan te leveren, zodat zij deze kan afmaken.
Proximedia betoogt dat zij voor wat betreft de website voor BN Beurzen Nederland B.V. in elk geval niet in verzuim is geraakt, omdat Automotive Media haar immers niet in staat heeft gesteld de website te voltooien, door op haar verzoek geen (aanvullende) teksten aan te leveren.
De kantonrechter overweegt dat Proximedia niet heeft weersproken dat de website voor BN Beurzen Nederland B.V. van eenzelfde omvang en complexiteit is als die voor Watersport Media B.V. Proximedia heeft eerst begin mei 2007 bij Automotive Media aangedrongen op voltooiing van eerstgenoemde website. Op dat moment was zij voor wat betreft de website “watersportrecreatie.nl” reeds in verzuim geraakt. Automotive Media heeft uit de diverse opmerkingen van de medewerker van Proximedia (zie hiervoor onder 4.7) mogen afleiden dat Proximedia niet alleen voor wat betreft de website “watersportrecreatie.nl”, maar ook voor wat betreft de andere, nog verder te ontwikkelen website tekort zou schieten, nu die website immers van dezelfde complexiteit en omvang was en de website “watersportrecreatie.nl” nog steeds niet was voltooid.
4.10 Bij brief van 9 december 2008 heeft Automotive Media de overeenkomsten ontbonden wegens wanprestatie. Die ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen ontstaan voor partijen verbintenissen tot ongedaanmaking.
Hieruit volgt dat de vordering in conventie van Autmotive Media strekkende tot terugbetaling door Proximedia van de reeds betaalde maandelijkse termijnen, toewijsbaar is.
De primaire vordering van Proximedia in reconventie, strekkende tot doorbetaling van de maandelijkse termijnen tot het einde van de contractsperiodes, moet worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire reconventionele vordering strekkende tot vergoeding van schade, gebaseerd op artikel 7.1 van de inmiddels ontbonden overeenkomsten.
Meer subsidiair vordert Proximedia vergoeding van de schade die zij lijdt door de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomsten. Zij stelt dat zij investeringen heeft gedaan ter hoogte van € 4.000,-- per contract.
De kantonrechter begrijpt Proximedia aldus dat zij vergoeding wenst van de waarde van de door haar reeds geleverde prestaties. Nu die prestaties niet aan de overeenkomsten beantwoorden geldt dat de vergoeding wordt beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestaties voor Automotive Media op het tijdstip van de ontvangst daarvan werkelijk hebben gehad (artikel 6:272 BW Pro).
De kantonrechter zal Proximedia in de gelegenheid stellen zich bij nadere akte over dit punt uit te laten, waarna Automotive Media bij antwoordakte mag reageren. Partijen wordt erop gewezen dat zij zich in hun nadere aktes tot dit punt moeten beperken en dat hen voor het overige geen gelegenheid wordt geboden hun stellingen aan te vullen.
4.11 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
De kantonrechter:
In reconventie
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 27 oktober 2010 te 9.30 uur, waar Proximedia zich schriftelijk dient uit te laten omtrent hetgeen hiervoor onder r.o. 4.10 is overwogen;
Automotive Media zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren;
In conventie en in reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 september 2010.