Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 156140 / HA ZA 03-155
Vonnis van 13 oktober 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. A.A.M. Sturkenboom te Nieuwegein,
tegen
de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. W.J. Hengeveld te Rotterdam
procesadvocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] en ASR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 juli 2004;
- het deskundigenbericht van R.E.E.M. Artoos, registerarbeidsdeskundige, van 12 april 2007;
- de conclusie na deskundigenbericht van [eiser], houdende wijziging van eis, van 16 december 2009;
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van ASR tevens akte uitlating wijziging eis, van 10 februari 2010;
- de nadere conclusie van [eiser], houdende uitlating producties, tevens houdende wijziging van eis, van 12 mei 2010;
- de nadere antwoordconclusie van ASR, houdende uitlating producties, tevens antwoord op de wijziging van eis, van 7 juli 2010;
- de akte houdende uitlating producties van [eiser] van 21 juli 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank beslissingen genomen over een aantal geschilpunten met betrekking tot de uitgangspunten ter berekening van de schade van [eiser]. Vervolgens heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 14 juli 2004 registerarbeidsdeskundige Artoos als deskundige benoemd. Nadat Artoos haar rapport heeft afgerond zijn partijen (opnieuw) met elkaar in onderhandeling getreden. Toen dat niet resulteerde in een minnelijke regeling over de resterende geschilpunten hebben partijen de procedure hervat. In het navolgende zal de rechtbank die resterende geschilpunten bespreken.
Situatie zonder ongeval / Directeur van het familiebedrijf?
2.2. [eiser] is op 7 april 1997 in dienst getreden als timmerman bij het familiebedrijf (een bouwbedrijf). Bij het ongeval van 16 april 1997, waarvoor ASR aansprakelijkheid heeft erkend, heeft [eiser] een hoge dwarslaesie opgelopen. Onder verwijzing naar het rapport van Artoos betoogt hij dat er bij de berekening van zijn schade van moet worden uitgegaan dat hij per 1 januari 2002 directeur zou zijn geworden van het familiebedrijf. [eiser] voert in verband hiermee aan dat hij zijn opleiding, mts-bouwkunde gevolgd door hbo-bedrijfskader, weloverwogen gekozen heeft met het oog op het toetreden tot het familiebedrijf en het op termijn overnemen van de directie van dat bedrijf. Hij heeft zijn opleiding volledig afgestemd op de functie van directeur van het bedrijf, zijn vader zag in hem een geschikte opvolger en zijn broer, die voor het ongeval nooit een carrière in het familiebedrijf had overwogen, is thans directeur van het familiebedrijf. Op grond van deze omstandigheden bestaat volgens [eiser] de redelijke verwachting dat hij, het ongeval weggedacht, daadwerkelijk de functie van directeur zou hebben uitgeoefend. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 1998, NJ 1998, 624 ([A]/Helvetia) is er volgens [eiser] in de gegeven omstandigheden geen aanleiding voor nadere bewijslevering. ASR neemt, eveneens onder verwijzing naar het rapport van Artoos, het standpunt in dat eerst dient te worden onderzocht of [eiser] beschikt over capaciteiten die nodig zijn voor het directeurschap.
2.3. Het rapport van Artoos bevat met betrekking tot dit onderwerp de volgende passages:
“Het is niet onwaarschijnlijk dat betrokkene na een halfjaar te hebben gewerkt als timmerman, daarna in de calculatie en werkvoorbereiding zou zijn gekomen en vervolgens zich meerdere commerciële aspecten had eigengemaakt, bijvoorbeeld in de functie van vertegenwoordiger of doordat zijn vader hem had geïntroduceerd bij de klanten. Daarna zou hij zich hebben kunnen verdiepen in de administratieve processen van het bedrijf en het uiteindelijke management. Of betrokkene dat ook daadwerkelijk gelukt zou zijn, is niet met stellige zekerheid te zeggen, omdat ook andere aspecten van belang zijn, namelijk de persoonlijke eigenschappen zoals leiderschap en visie op beleid. Ik heb betrokkene alleen meegemaakt tijdens een gesprek bij hem thuis, waarbij zijn broer aanwezig was. Het is niet juist om op basis van een indruk tijdens één gesprek te concluderen dat betrokkene al of niet beschikte over de noodzakelijke persoonlijke capaciteiten om het ooit als zelfstandig ondernemer/directeur in het familiebedrijf waar te maken. Dat het niet vanzelfsprekend is om een familiebedrijf over te nemen, ook al wil men dat graag, blijkt uit diverse gesprekken die ik gevoerd heb met zelfstandige ondernemers en ook uit het feit dat de neef van betrokkene thans heeft afgezien van zijn streven om zich in het bedrijf op te werken tot mededirecteur/eigenaar. Men moet veel in huis hebben op het vlak van coachen, leidinggeven, beslissingen nemen, eindverantwoordelijkheid dragen. Aan de ene kant was er het gelukkige feit dat betrokkene een en ander van zijn vader kon leren, aan andere kant had hij zich toch echt moeten waarmaken. Dat lukt niet altijd. […]
Er zijn een aantal argumenten te benoemen die duidelijk wijzen in de richting van overname van het bedrijf door betrokkene, het ongeval weggedacht:
- het lag in de bedoeling dat betrokkene en zijn neef te zijner tijd het bedrijf en ook de leiding daarvan zouden overnemen. Betrokkene werkte in weekends en vakantiedagen mee, vanaf 1995 had hij 25% aandelen in het bedrijf. Dit alles in tegenstelling tot zijn broer die deze belangstelling niet had;
- hij heeft een goede opleiding gevolgd, die zelfs gericht is op management in een bedrijf;
- de weg die hij volgde om eerst als timmerman te starten en later alle functies/afdelingen van het bedrijf te leren kennen, blijkt niet ongewoon te zijn in het kader van het perspectief om het bedrijf later over te nemen.
Echter, het is ook juist dat één vraag onbeantwoord blijft, en deze is wel cruciaal: heeft betrokkene voldoende persoonlijke capaciteiten of aanleg om het uiteindelijk waar te maken als (mede) ondernemer en directeur. Dat dergelijke eigenschappen van wezenlijk belang zijn, blijkt uit alle bronnenonderzoek dat ik verrichtte, maar ook uit het feit dat het zijn neef, die dezelfde wens had als betrokkene, niet gelukt is. Ik ben van mening dat een onderzoek naar deze capaciteiten en aanleg, […], zeker ook nu nog mogelijk is bij betrokkene. Ik stel dit vanuit de kennis die ik heb vanuit mijn vorige functies en opleidingen voor ik als arbeidsdeskundige aan het werk was (ik heb opleidingen en functies in de psychotherapie gehad). Maar ook recent heb ik op dit vlak ervaring bij het laten verrichten van onderzoek naar aanleg, capaciteiten, (intelligentie)niveau en interessesferen in rechtbankzaken betreffende incestslachtoffers, waarin ik deskundigenonderzoek verrichtte. Ook hier gaat het om personen die psychologische schade hebben opgelopen, soms zelfs zeer ernstig, waarbij de vraag naar opleiding en bijpassende carrière zonder het voorval van incest moet worden beantwoord. In deze gevallen heb ik gebruikgemaakt van de diensten van een bureau, waarbij door een gespecialiseerd psycholoog een psychodiagnostisch/psychotechnisch onderzoek is verricht. Dit gaf inzicht in de basale aanleg en persoonlijkheidstrekken (capaciteiten en interesses) van de slachtoffers, waarbij de gevolgen van de incest buiten beschouwing worden gelaten. Een onderzoek naar de capaciteiten en persoonlijkheidseigenschappen van betrokkene voor wat betreft leidinggeven, managen, eindverantwoordelijkheid dragen, is dus zeker nog mogelijk, ook met de eventuele opgelopen psychische gevolgen van het hem overkomen ongeval.”
2.4. Op [eiser] rust de bewijslast ter zake van de omvang van de schade waarvan hij vergoeding vordert. Daarbij moet in acht worden genomen dat de vraag hoe groot zijn schade door verlies van arbeidsvermogen is, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het schade veroorzakende voorval met de hypothetische situatie bij wegdenken daarvan. Bij die vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (Hoge Raad, 13 december 2002, NJ 2003, 212). Indien er van wordt uitgegaan dat [eiser] in de situatie zonder ongeval vanaf januari 2002 tot 1 mei 2039 (de datum waarop [eiser] 65 wordt) directeur van het familiebedrijf zou zijn geweest, is de door ASR te vergoeden schade veel hoger dan wanneer er van wordt uitgegaan dat hij andere functies in loondienst zou hebben vervuld. Uit het rapport van Artoos blijkt dat diverse argumenten wijzen in de richting van directeurschap van [eiser]. Binnen het bedrijf stond [eiser] echter nog maar aan het begin van zijn voorbereidingstijd die ongeveer viereneenhalf jaar (tot begin 2002) zou hebben geduurd. Op grond van haar onderzoek heeft Artoos niet kunnen vaststellen of [eiser] de persoonlijke eigenschappen en capaciteiten heeft die nodig zijn voor het directeurschap. Mede gelet op de mogelijk grote financiële gevolgen is de rechtbank met Artoos en ASR van oordeel dat inzicht daarin cruciaal is, voordat de rechtbank tot een oordeel kan komen over wat redelijkerwijs de loopbaanontwikkeling van [eiser] zou zijn geweest in de situatie zonder ongeval. Aangezien Artoos een onderzoek naar de eigenschappen en capaciteiten van [eiser] mogelijk acht en dat gemotiveerd heeft toegelicht, is de rechtbank voornemens om Artoos dat aanvullend onderzoek uit te (laten) voeren. Nu ASR aansprakelijkheid heeft erkend, dienen de kosten van dat onderzoek door ASR te worden gedragen en zullen zij bij wijze van voorschot aan haar in rekening worden gebracht.
2.5. De rechtbank wenst de volgende aanvullende onderzoeksvragen aan Artoos voor te leggen:
1) Beschikt [eiser] naar uw oordeel over zodanige persoonlijke eigenschappen en capaciteiten, dat hij waarschijnlijk directeur zou zijn geworden van het bedrijf waarvan zijn vader en broer directeur zijn, indien hem het ongeval niet was overkomen? Wilt u hierbij tevens ingaan op de mate van waarschijnlijkheid? Ter beantwoording hiervan kunt u indien nodig een psychodiagnostisch / psychotechnisch onderzoek laten uitvoeren door een daartoe gespecialiseerde psycholoog.
2) Indien er vanuit wordt gegaan dat [eiser] geen directeur zou zijn geworden:
a) Hoe zou de loopbaan van [eiser] naar uw oordeel waarschijnlijk zijn verlopen?
b) Hoe zou naar uw inschatting zijn inkomensontwikkeling zijn geweest?
Partijen zullen op dezelfde roldatum in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de aan Artoos te stellen onderzoeksvragen.
Situatie zonder ongeval / inkomen als directeur
2.6. Voor het geval er van uit moet worden gegaan dat [eiser] in januari 2002 directeur zou zijn geworden verschillen partijen van mening over de salarisontwikkeling, de premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering respectievelijk een ziektekostenverzekering en het voordeel dat verband houdt met een lease-auto. Ondanks dat de rechtbank van oordeel is dat eerst aanvullend onderzoek nodig is voordat eventueel kan worden aangenomen dat [eiser] directeur van het familiebedrijf zou zijn geworden, gaat de rechtbank uit proceseconomische overwegingen nu al op deze schadeposten in.
Salarisontwikkeling april 1997- december 2001
2.7. In het tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank het bruto inkomen van [eiser] over 1997 gesteld op EUR 18.782,92. Voorts heeft de rechtbank toen overwogen het redelijk te achten dat tot 2002 een jaarlijkse groei van het bruto salaris met EUR 1.563,-- als uitgangspunt wordt genomen. [eiser] heeft in zijn tweede aan de rechtbank overgelegde schadeberekening (NRL2) een jaarlijkse groei van EUR 1.688,04 gehanteerd, met als argument dat de rechtbank in voornoemd tussenvonnis kennelijk geen rekening heeft gehouden met een vakantietoeslag van 8%. Hiervoor is in het tussenvonnis echter geen grondslag te vinden. De door de rechtbank vastgestelde jaarlijkse groei van EUR 1.563,-- moet dan ook geacht worden een vakantietoeslag te omvatten.
Salarisontwikkeling 2002 - 2039
2.8. Met betrekking tot de salarisontwikkeling met ingang van 2002 overweegt de rechtbank het volgende. De broer van [eiser], die een heao-opleiding heeft afgerond en van 1998 tot en met 2000 als bedrijfsadviseur bij een bank heeft gewerkt, werkte van 2001 tot en met 2003 in het familiebedrijf, voordat hij daarvan in januari 2004 directeur werd. Het bruto jaarinkomen van de broer van [eiser] bedroeg in 2003 EUR 37.312,--, in 2005 EUR 72.500,-- en in 2006 EUR 76.665. Voor het geval ervan wordt uitgegaan dat [eiser] in januari 2002 directeur was geworden heeft Artoos over de salarisontwikkeling overwogen dat het, kijkend naar de vooropleiding van [eiser] en uitgaande van het feit dat hij mogelijk (maximaal) 50% van de aandelen in het bedrijf zou hebben verworven, niet onaannemelijk is dat zijn salaris zou zijn gestegen tot het salarisniveau van zijn broer in de jaren 2005 en 2006. Volgens Artoos is het voorts redelijk om te veronderstellen dat zijn salaris uiteindelijk zou zijn gegroeid tot een bedrag tussen EUR 75.000,-- en EUR 85.000,-- per jaar, te bereiken op een leeftijd tussen 40 en 45 jaar.
2.9. [eiser] gaat in zijn berekening uit van EUR 38.879,-- in 2002, oplopend naar EUR 76.665,-- in 2007. Met ingang van 2008 stijgt het jaarlijkse bruto salaris in de berekening van [eiser] geleidelijk tot een maximum van EUR 80.000,-- in 2017, het jaar waarin hij 43 wordt. Gelet op:
- de hbo-opleiding van [eiser],
- de omstandigheid dat hij begin 2002 ongeveer evenveel werkervaring als zijn broer zou hebben gehad,
- de salarissprong die de broer van [eiser] heeft gemaakt toen hij directeur werd en
- op de overwegingen van Artoos,
is het door [eiser] gehanteerde salarisverloop met ingang van 2002 redelijk, zodat daarvan moet worden uitgegaan.
Premies arbeidsongeschiktheidsverzekering
2.10. [eiser] betoogt dat ASR in de door haar overlegde schadeberekening ten onrechte jaarlijks een premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering in mindering heeft gebracht op het directeurssalaris, omdat het bedrijf die premies zou hebben betaald wanneer hij directeur was geworden. Ter onderbouwing daarvan heeft hij een brief overgelegd van de accountant van het familiebedrijf, waarin is toegelicht dat het familiebedrijf financieel in staat zou zijn geweest om de hypothetische salariskosten alsmede de overige kosten van [eiser] te betalen. ASR betoogt dat de broer van [eiser] zijn diensten thans aan het bedrijf aanbiedt door middel van een beheersvennootschap, welke vennootschap een managementvergoeding ontvangt. In het algemeen worden de premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering vanuit de beheersvennootschap betaald en daarvan moet volgens ASR ook ten aanzien van [eiser] worden uitgegaan. [eiser] heeft dit betoog niet weersproken, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid heeft gehad. Gesteld noch gebleken is dat het familiebedrijf de premies voor zijn broer betaalt, bovenop de managementvergoeding. De rechtbank concludeert dan ook dat ervan moet worden uitgegaan dat in de situatie zonder ongeval de premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering uit het hypothetische salaris van [eiser] (de managementvergoeding) zouden zijn voldaan.
Premies ziektekostenverzekering
2.11. Met betrekking tot de premies voor een ziektekostenverzekering heeft [eiser] in zijn nadere conclusie van 12 mei 2010 ASR in een reactie op haar antwoordconclusie van 10 februari 2010 gedeeltelijk gelijk gegeven (alinea 31). Hierop heeft ASR in haar nadere antwoordconclusie van 7 juli 2010 gesteld dat er tussen partijen feitelijk geen verschil van mening meer bestaat met betrekking tot de premie ziektekostenverzekering. Gelet hierop gaat de rechtbank er van uit dat partijen over deze schadepost geen beslissing meer wensen van de rechtbank.
Voordeel lease-auto
2.12. In het tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank het voordeel dat [eiser] in de situatie zonder ongeval zou hebben genoten doordat hij een lease-auto zou hebben gehad ten opzichte van een eigen auto gesteld op EUR 1.000,-- per jaar. [eiser] heeft dit bedrag in haar berekening verwerkt als een netto voordeel, ASR als een bruto voordeel. In zijn nadere conclusie van 12 mei 2010 stelt [eiser] dat het bedrag van EUR 1.000,--, gelet op de hoogte daarvan, niet anders dan als een netto compensatie voor het gemis van een zakenauto valt aan te merken. In dit verband verwijst [eiser] naar de uiteenzetting in NRL2, waarin is vermeld dat het privégebruik van een zakenauto fiscaal wordt beschouwd als loon in natura en dat de fiscale bijtelling EUR 5.400,-- bedraagt bij een middenklassenauto met een cataloguswaarde van EUR 20.000,-- tot EUR 25.000,--. Volgens de opsteller van NRL2 is die bijtelling een bruto vergoeding die in de schadeberekening op nettobasis in de schadeberekening moet worden opgenomen, aangezien de rechtbank uitgaat van een voordeel van EUR 1.000,-- per jaar. Naar aanleiding hiervan voert ASR aan dat het voordeel van het privégebruik van een zakenauto in het algemeen fiscaal wordt belast en dat op grond daarvan deze component bruto in de berekening is opgenomen. De rechtbank overweegt dat, gelet op de cijfermatige onderbouwing van [eiser], het niet redelijk zou zijn dit voordeel in de schadeberekening op bruto basis te verwerken. Er dient dan ook van te worden uitgegaan dat het bedrag van EUR 1.000,-- een nettobedrag is.
Situatie met ongeval / restverdiencapaciteit
2.13. [eiser] betoogt dat hij geen inkomen uit arbeid kan verwerven en dat ervan moet worden uitgegaan dat zijn inkomen na het ongeval niet hoger zal zijn dan zijn WAO/WIA-uitkering en de eindejaarsuitkering van het aanvullingsfonds Bouwnijverheid. ASR stelt, onder verwijzing naar het rapport van Artoos, dat [eiser] een restverdiencapaciteit heeft en dat hij op grond van de schadebeperkingsplicht die voortvloeit uit artikel 6:101 BW Pro verplicht is om zijn schade te beperken. Volgens Artoos kan [eiser] 20 uur per week in het familiebedrijf werken als werkvoorbereider/calculator. Indien [eiser] bepaalde werkzaamheden niet wil verrichten, terwijl dit wel in redelijkheid gevergd kan worden, dient de schade als gevolg daarvan voor rekening van [eiser] te komen, aldus ASR.
2.14. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij geen inkomen uit arbeid meer kan verwerven verwijst [eiser] in de eerste plaats naar de bevindingen van neuroloog Oosterhoff, die in 1999 als onafhankelijk deskundige een rapport over hem heeft opgesteld. De rechtbank constateert dat verzekeringsgeneeskundige Wijffels de door hem opgestelde functionele mogelijkhedenlijst (FML) voornamelijk heeft gebaseerd op voornoemd rapport van Oosterhoff. Dit blijkt uit zijn brief van 20 december 2004, die onderdeel uitmaakt van Bijlage 2 bij het rapport van Artoos. Op grond van dit rapport heeft Wijffels geconcludeerd dat [eiser] 20 uur per week kan werken. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van het rapport van Oosterhoff dan ook niet worden geconcludeerd dat [eiser] niet meer in staat is tot het verrichten van loonvormende arbeid.
2.15. [eiser] verwijst voorts naar een brief van medisch adviseur Blanken van 22 juni 2007 (productie 40), waarin Blanken stelt dat naar zijn mening de aanvallen van spasticiteit van [eiser] en de daarmee samenhangende pijnklachten hem verhinderen om op reguliere basis arbeid te verrichten. De rechtbank stelt vast dat Blanken eerder, bij brief van 10 mei 2005, schreef dat [eiser] naar zijn idee niet meer dan 20 uur per week zou kunnen werken (onderdeel van Bijlage 3 bij het rapport van Artoos). Voorts merkt ASR terecht op dat [eiser] door Artoos uitgebreid in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt ten aanzien van zijn beperkingen te uiten en dat partijen het vervolgens eens zijn geworden over het beperkingenprofiel dat aan Artoos ter beschikking is gesteld en waarop zij zich mocht baseren. Gelet op deze omstandigheden zal de rechtbank de brief van Blanken van 22 juni 2007 bij haar beoordeling buiten beschouwing laten.
2.16. Met betrekking tot het huidige arbeidsvermogen van [eiser] heeft Artoos bij de beantwoording van vraag 2 onder meer het volgende overwogen:
“De meeste kansen tot uitoefening van een functie die bij hem past, zijn gelegen in het huidige familiebedrijf. Ik ga er daarbij vanuit dat betrokkene maximaal 20 à 25 uur per week kan werken, met een maximale gemiddelde productie van 20 uren per week. Het inkomen dat hij daarbij kan verwerven is dat van de calculator/werkvoorbereider. Ik schat een maximumsalaris in op functieniveau 5, conform de CAO van het Bouwbedrijf UTA-personeel. Theoretisch gezien is betrokkene ook nog in staat tot het uitoefenen van een dergelijke functie op de arbeidsmarkt maar wegens de vele beperkingen, de geringe inzet in uren en het verhoogde ziekteverzuim is het weinig waarschijnlijk dat hij ook een dergelijke functie kan verkrijgen. Op de arbeidsmarkt is hij vrijwel kansloos.”
Ter nadere toelichting heeft Artoos op bladzijde 26 van haar rapport het volgende overwogen:
“Maar de realiteit leert dat hij weinig kansen maakt om daar andere bedrijven van te overtuigen, indien hij moet optornen tegen valide mede kandidaten. Dat ligt mijns inziens duidelijk anders in een familiebedrijf, ook al is dat een bedrijf op de vrije arbeidsmarkt en geen liefdadigheidsinstelling. Van een familiebedrijf verwacht ik dat betrokkene niet moet concurreren bij een vacature, maar dat uit wordt gegaan van datgene wat hij nog kan en wil bijdragen aan het bedrijf. Aangezien hij een goede voorbereiding heeft, grote kennis van en liefde voor het bedrijf, is er geen reden aan te geven waarom hij niet zou kunnen functioneren op zijn eigen intellectuele niveau.”
2.17. [eiser] betoogt dat een parttime functie van werkvoorbereider/calculator bij het familiebedrijf voor hem geen reële optie is. Ter onderbouwing hiervan heeft hij een brief van het familiebedrijf van 4 mei 2010 overgelegd, waarin het volgende is vermeld:
“Afgezien van het feit dat er geen vacature is merken wij verder op dat het profiel en de eisen die bij de functie van werkvoorbereider/calculator passen, zouden moeten aansluiten bij jouw kennis en ervaring en- minstens zo belangrijk - bij je fysieke en praktische mogelijkheden. Dat is naar onze mening niet het geval zoals wij zullen toelichten. De werkzaamheden van een werkvoorbereider/calculator worden voor een deel uitgevoerd op de bouwplaats. Daarbij valt te denken aan de opname van het werk, het controleren van de uitvoering daarvan, het signaleren van meerwerk en het bijwonen van bouwvergaderingen met de directie. De toegankelijkheid daarvan laat in het algemeen reeds te wensen over, laat staan de toegankelijkheid voor een rolstoel. Bouw-en directieketen zijn voor jou een onneembare vesting. De functie van werkvoorbereider/calculator houdt voorts in dat je vanaf de aanvraag tot aan de opdrachtverlening constant te maken hebt met allerlei taken en verantwoordelijkheden die geen uitstel dulden. Het offreren van werkzaamheden en de begeleiding daarvan vergt intensieve inspanningen binnen vaste tijdbestekken (tijdig spiegelen offertes, tijdige tekeningcontrole voor akkoord). Kortom: juist in de functie van werkvoorbereider/calculator krijg je vrijwel constant te maken met stress, tempodruk en deadlines. Door de veelvuldige deadlines achten wij uitoefening van deze functie in deeltijd niet mogelijk en niet wenselijk. Praktisch probleem is ook nog dat jij vanuit jouw zitpositie werkzaamheden als het meten vanaf tekeningen en het controleren van tekeningen, die veelal in groot formaat (A0 en A1) worden aangeleverd, niet of slechts met veel vertraging zult kunnen verrichten. Op grond van voorgaande concluderen wij dat er geen reële mogelijkheden bestaan om jou binnen Invepro de functie van werkvoorbereider/calculator te laten uitoefenen in deeltijd.”
2.18. Samengevat blijkt uit deze brief dat de voornaamste bezwaren van het familiebedrijf zijn dat [eiser] over onvoldoende kennis en ervaring beschikt voor de functie van werkvoorbereider/calculator, dat er praktische bezwaren bestaan omdat voor de uitoefening van die functie bouwplaatsen moeten worden bezocht die niet of moeilijk toegankelijk zijn voor rolstoelen en dat het bedrijf het niet mogelijk en wenselijk acht dat deze functie in deeltijd wordt uitgevoerd in verband met de vele deadlines. [eiser] heeft ook nog verwezen naar een kopie van een vacature van het familiebedrijf voor de functie van werkvoorbereider/calculator in 2006 en de daarbijhorende functieomschrijving (onderdelen van Bijlage 14 bij het rapport van Artoos).
2.19. Nadat Artoos in 2006 haar rapport in concept aan partijen had gezonden, heeft de advocaat van [eiser] in een brief aan Artoos betoogd dat [eiser] niet geschikt is voor het uitoefenen van de functie van werkvoorbereider/calculator in het familiebedrijf. De al eerder genoemde functieomschrijving is toen aan Artoos verstrekt. In haar definitieve rapport is Artoos op de brief van de advocaat van [eiser] ingegaan, maar uit haar toelichting blijkt niet dat Artoos contact met het familiebedrijf heeft opgenomen om de bezwaren van [eiser] te toetsen, zodat de rechtbank het er voor houdt dat dit niet is gebeurd. Uit voornoemde functieomschrijving blijkt echter dat het familiebedrijf toen aan sollicitanten de eis stelde dat zij minimaal drie jaar ervaring in een soortgelijke functie hadden. Over die ervaring beschikt [eiser] niet. Voorts acht de rechtbank het aannemelijk dat in het kader van de uitoefening van de functie van werkvoorbereider/calculator ook bouwplaatsen moeten worden bezocht en gebouwen in aanbouw moeten worden betreden ter beoordeling van bijvoorbeeld het meerwerk, ook al zal het werk van een werkvoorbereider/calculator grotendeels op kantoor worden uitgevoerd. [eiser] zou dit aspect van die functie niet goed kunnen vervullen. Daarnaast kan de rechtbank zich voorstellen dat een bouwbedrijf in verband met de deadlines geen werkvoorbereider/calculator in dienst wil nemen die maximaal 20 uur per week kan werken. Anders dan Artoos is de rechtbank dan ook van oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat [eiser] binnen het familiebedrijf maximaal 20 uur per week als werkvoorbereider/calculator kan werken.
2.20. Met [eiser] is de rechtbank voorts van oordeel dat het familiebedrijf niet ten voordele van ASR zou moeten opdraaien voor een deel van de schade die [eiser] lijdt ten gevolge van het feit dat hij door het ongeval kansloos is geworden op de vrije arbeidsmarkt. Van het familiebedrijf kan niet worden gevergd dat het een functie en een werkplek voor [eiser] creëert. Gelet op het voorgaande is er geen sprake van schending door [eiser] van de op hem rustende schadebeperkingsplicht. De rechtbank concludeert dan ook dat er bij de vaststelling van de schade van moet worden uitgegaan dat het inkomen van [eiser] na het ongeval niet hoger zal zijn dan zijn WAO/WIA-uitkering en de eindejaarsuitkering van het aanvullingsfonds Bouwnijverheid.
Overige schadeposten
Aanpassingen auto
2.21. [eiser] gaat er in zijn schadeberekening van uit dat hij in verband met noodzakelijke aanpassingen van zijn auto jaarlijks gemiddeld EUR 1.600,-- aan kosten heeft. Naar aanleiding daarvan heeft ASR in haar antwoordconclusie van 10 februari 2010 betoogd dat de rechtbank in het vonnis van 31 maart 2004 geen bindende eindbeslissing heeft gegeven omtrent de kosten voor het aanpassen van de auto en dat om die reden de jaarlijkse kosten van EUR 1.600,-- niet in de berekening van het RekenBureau zijn opgenomen. Vervolgens heeft [eiser] ter nadere onderbouwing een factuur overgelegd van 14 juni 2006 ter hoogte van EUR 8.004,02 met betrekking tot aanpassingen van de auto die hij in mei 2010 nog in gebruik had. In haar nadere antwoordconclusie van 7 juli 2010 betoogt ASR dat [eiser] nu stelt dat het bedrag van EUR 1.600,-- aanpassingen aan de auto zou betreffen die de rechtbank ‘vergeten’ zou zijn. De rechtbank kan deze standpuntwijziging van ASR niet volgen. In het vonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank, zoals ASR eerder ook zelf heeft aangegeven, nog geen beslissing gegeven over deze kosten. Dat [eiser] kosten heeft gemaakt voor aanpassingen van zijn auto staat vast. Er is bovendien geen reden om aan te nemen dat [eiser] dergelijke kosten in de toekomst niet meer zal maken. Gelet op de hoogte van de factuur van 14 juni 2006 is het reëel om deze kosten, bij wijze van afschrijving, te stellen op EUR 1.600,-- per jaar. In de schadeberekening dient dat bedrag dan ook als jaarlijks terugkerende schade te worden verwerkt.
Diversen
2.22. [eiser] betoogt dat hij de volgende schade heeft geleden:
- schadestaat DAS f 9.092,--
- aanpassing woning en auto 54.355,--
- aanpassing nieuwe woning 21.635,--
- onderhoud elektrische installatie tot 2002 3.000,--
Totaal f 88.082,-- = EUR 39.969,86
2.23. ASR heeft in haar antwoordconclusie van 10 februari 2010 gesteld dat deze schadeposten vanaf 1997 opgenomen zijn in de berekening van het RekenBureau, conform de jaarlijkse bedragen zoals vastgesteld door de rechtbank en dat het door [eiser] gevorderde bedrag (voor een periode van twee jaar) de door de rechtbank vastgestelde jaarschade ruimschoots overstijgt. Om die reden dient deze vordering volgens ASR te worden afgewezen. In reactie daarop heeft [eiser] in haar antwoordconclusie van 12 mei 2010 aangevoerd dat deze vordering geen betrekking heeft op schadeposten waarvoor de rechtbank in het tussenvonnis van 31 maart 2004 jaarlijkse vergoedingen heeft vastgesteld
(zoals voor kosten van huishoudelijke hulp, tuinonderhoud, kluswerkzaamheden en afschrijving en onderhoud van hulpmiddelen). Wel gaat het volgens [eiser] onder meer om de verbouwingen die noodzakelijk waren in verband met zijn invaliditeit; eerst aan de ouderlijke woning ([eiser] woonde ten tijde van het ongeval nog bij zijn ouders) en vervolgens aan zijn eigen woning. ASR heeft deze toelichting niet weersproken, hoewel zij daartoe wel de gelegenheid heeft gehad. ASR heeft voorts niet weersproken dat [eiser] deze kosten heeft gemaakt. Nu het aannemelijk is dat [eiser] deze kosten als gevolg van het ongeval heeft moeten maken, dient ASR deze schade te vergoeden.
Verzorging en verpleging door moeder en andere familieleden
2.24. Na zijn verblijf in een revalidatiecentrum is [eiser] aanvankelijk weer bij zijn ouders gaan wonen. Hij betoogt dat hij in de periode van april 1998 tot april 1999 door zijn familie, met name zijn moeder, gedurende 25 uur per week is verzorgd en verpleegd. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999, NJ 1999, 564 ([B]) vordert [eiser] ter zake van die verzorging en verpleging EUR 10.400,-- (52 weken x 25 uur x EUR 8,--). Bij haar antwoordconclusie van 10 februari 2010 betoogt ASR, onder verwijzing naar het rapport van Ergo Track (productie 6 bij dagvaarding) dat de hulp die [eiser] thuis nodig had geen verzorging inhield. Alle hulp die in dat rapport wordt beschreven betreft volgens ASR andere hulp, zoals huishoudelijke hulp, tuinonderhoud en kluswerkzaamheden. ASR stelt dat deze kosten niet als verzorgingskosten kunnen worden gekwalificeerd en dan ook niet op grond van het bepaalde in voornoemd arrest voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank verwerpt dit verweer. Het is aannemelijk dat [eiser] in genoemde periode verzorging en verpleging nodig had en dat zijn familie die zorg op zich heeft genomen. Bovendien wijst [eiser] er in zijn nadere conclusie van 12 mei 2010 terecht op dat hij in die periode nog geen eigen huishouding had omdat hij toen nog niet beschikte over een eigen woning, terwijl de hulp waarnaar in het rapport van Ergo Track wordt verwezen betrekking heeft op hulp die [eiser] nodig heeft sinds hij een eigen woning heeft. De rechtbank concludeert dan ook dat ASR deze schade ter hoogte van EUR 10.400,-- moet vergoeden.
Fiscale component
2.25. [eiser] zal over de - reeds ontvangen en nog te ontvangen - schadevergoeding jaarlijks 1,2 % belasting moeten betalen in box 3 (30% belasting over 4% fictief rendement). In het debat tussen partijen wordt dit aangeduid als de fiscale component. In het tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank overwogen dat zij er in beginsel van uitgaat dat één rekenrente wordt gehanteerd, waarin zowel het rendement als de inflatie is begrepen en waarin de fiscale component is verwerkt. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van een rekenrente van 3%, gebaseerd op een rendement van 6% en inflatie ter hoogte van 3%. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, NJ 2008, 553, verzoekt [eiser] de rechtbank terug te komen op haar beslissing dat de fiscale component bij een rekenrente van 3% is inbegrepen. ASR neemt het standpunt in dat voornoemde beslissing van de rechtbank niet berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, zodat de rechtbank niet bevoegd is om terug te komen op die in het tussenvonnis van 31 maart 2004 gegeven eindbeslissing.
2.26. Ter onderbouwing van zijn verzoek betoogt [eiser] dat bij hantering van een rekenrente van 3% als het verschil tussen een verwacht gemiddeld rendement van 6% en een verwachte gemiddelde inflatie van 3%, de fiscale component niet in die rekenrente van 3% is begrepen. Om aan te nemen dat de fiscale component wel in de rekenrente is verdisconteerd zou volgens [eiser] een lagere rekenrente, te weten minder dan het verschil tussen de marktrente en de inflatie, moeten worden gehanteerd. In verband daarmee verwijst [eiser] naar uitspraken van drie rechtbanken (LJN BC5664, VR 2002, 34 en VR 2002, 179). In reactie hierop voert ASR aan dat het zeer wel mogelijk is dat de fiscale component in de rekenrente wordt verdisconteerd. In verband daarmee verwijst zij naar de omschrijving van het begrip rekenrente zoals vermeld op de website van de Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars (PIV): “De vermenigvuldigingsfactor die gebruikt wordt bij het contant maken van een toekomstige schade. In de rekenrente zijn het rendement, dat met de bij voorbaat ontvangen vergoeding gerealiseerd kan worden, de inflatie en eventueel de fiscale component verdisconteerd.” Tevens verwijst ASR naar het boek Letselschade en de fiscus van mr. R.Ph. Elzas, waarin is vermeld dat de fiscale component in de rekenrente kan worden verdisconteerd.
2.27. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het er niet om of het mogelijk is dat de fiscale component in de rekenrente wordt verdisconteerd, maar of van een dergelijke verdiscontering in dit geval ook daadwerkelijk sprake is. Indien wordt uitgegaan van een gemiddeld rendement van 6% en een gemiddelde inflatie van 3% is dat niet het geval. ASR stelt in haar nadere antwoordconclusie van 7 juli 2010 nog wel dat de door [eiser] geciteerde jurisprudentie gemakkelijk kan worden uitgebreid met de rechtspraak waarin het tegendeel wordt beslist, maar zij heeft nagelaten vindplaatsen van dergelijke uitspraken te noemen. Bovendien heeft ASR niet onderbouwd hoe de fiscale component van 1,2% geacht moet worden te zijn inbegrepen in een rekenrente van 3%, indien tegelijkertijd wordt uitgegaan van een rendement van 6% en een inflatie van 3%. Het oordeel dat de rechtbank hierover in het tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft gegeven is dan ook feitelijk niet juist. Gelet op het gebruik van de woorden “in beginsel” in het tussenvonnis van 31 maart 2004 echter geen sprake van een bindende eindbeslissing. Voor zover wel sprake zou zijn geweest van een in dat tussenvonnis genomen bindende eindbeslissing op dit punt, is de rechtbank bevoegd om op die beslissing terug te komen. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat indien bij de berekening van de schade een rekenrente van 3% wordt gehanteerd, de fiscale component niet geacht kan worden daarin te zijn begrepen. In dat geval dient de fiscale component dus afzonderlijk te worden berekend en te worden vergoed.
Buitengerechtelijke kosten en kosten schadeberekeningen
2.28. [eiser] vordert EUR 33.765,30 ter zake van buitengerechtelijke kosten alsmede EUR 4.105,50 respectievelijk EUR 3.189,20 voor haar twee schadeberekeningen (NRL1 en NRL2). ASR erkent deze bedragen aan [eiser] verschuldigd te zijn, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat ASR deze bedragen zal vergoeden.
Belastinggarantie
2.29. ASR heeft een voorbeeld overgelegd van een belastinggarantie die zij bereid is af te geven. [eiser] kan zich met de afgifte van een dergelijke belastinggarantie verenigen, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat partijen dit aspect zullen regelen.
Wijziging van eis
2.30. [eiser] heeft bij nadere conclusie van 12 naar 2010 zijn eis gewijzigd. Aangezien ASR heeft aangegeven tegen die wijziging van eis op zichzelf geen bezwaar te hebben zullen de vorderingen in een eventueel door de rechtbank nog te wijzen eindvonnis op basis van die gewijzigde eis worden beoordeeld.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 oktober 2010 voor het nemen van een akte door [eiser] en door ASR over hetgeen is vermeld onder 2.5,
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op
13 oktober 2010.
JvdB/DW