Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 258656 / HA ZA 08-2428
Vonnis van 17 november 2010
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te '[woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCOTIA HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat dr. mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADECCO PERSONEELSDIENSTEN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht.
Partijen zullen hierna (eisers tezamen) Senators en Adecco genoemd worden. Eisers zullen afzonderlijk [eiser sub 1], Scotia en [eiser sub 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 februari 2009,
- het proces-verbaal van comparitie van 20 mei 2009,
- de conclusie van repliek,
- de conclusie van dupliek,
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Adecco exploiteert een uitzendbureau met vestigingen in Nederland en in het buitenland. [eiser sub 1] en [eiser sub 3] richten zich op het opzetten en de exploitatie van callcenters. Scotia is de persoonlijke holding van [eiser sub 1]. [eiser sub 1] en [eiser sub 3] handelen gezamenlijk onder de naam Senators.
2.2. In het derde kwartaal van 2005 heeft [eiser sub 3] Adecco benaderd met de vraag of er bij Adecco interesse bestond om personeel voor een (door Senators ontwikkeld concept van een) callcenter te leveren.
2.3. In september 2005 heeft hierover een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser sub 3] en [A], destijds werkzaam als Business Unit Manager Adecco Callcenter Solutions bij Adecco.
2.4. In maart 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Senators, [A] en [B], de leidinggevende van [A]. Om het (financiële) voordeel voor Adecco inzichtelijk te maken, heeft Senators een zogenoemde ‘business case’ opgesteld.
2.5. Op 2 juni 2006 is de door Senators opgestelde business case onderwerp van gesprek geweest tussen Senators, [A] en [C], werkzaam als Operations Controller van Callcenters en Hospitality bij Adecco. Op 7 juni 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Senators en Adecco, waarbij van de zijde van Adecco ook aanwezig was [D], President Sales Marketing and Events in Zürich. In deze bespreking is de business case (versie 3) gepresenteerd. Partijen hebben toen twee opties besproken. De eerste optie bestond eruit dat Adecco een belang van 86% in Senators zou nemen. In de tweede optie zou Adecco het callcenter exploiteren, waarbij [eiser sub 1] en [eiser sub 3] een vergoeding voor hun werkzaamheden en een winstaandeel zouden ontvangen. [eiser sub 1] en [eiser sub 3] hebben ervoor gekozen deze tweede optie verder te ontwikkelen. Voorts is afgesproken dat Senators aan Adecco binnen twee weken een voorstel zou doen.
2.6. Op 21 juni 2006 heeft Senators haar voorstel in de vorm van een zogenoemde ‘dealsheet’ aan Adecco aangeleverd, waarin de stappen voor het komen tot een samenwerking schematisch waren weergegeven (bijlage 2 bij productie 1 van Senators).
2.7. Bij e-mailbericht van 13 juli 2006 heeft [B] aan [eiser sub 1] gevraagd een ‘finale Busiess Case (+ eindconclusies) + de dealsheet’ toe te voegen zodat hij een ‘totaal-mail voor Zurich (toevoeging rb: [D])’ kan maken.
2.8. Op 12 juli 2006 heeft [B] bij e-mailbericht aan [eiser sub 1] voorgesteld door middel van een zogenoemde ‘roadshow’ in augustus de callcenter-aanpak in België aan klanten te presenteren (bijlage 6 bij productie 1 van Senators).
2.9. Op 24 juli 2006 heeft Senators een nader uitgewerkte dealsheet aangeleverd. In die dealsheet is onder de titel ‘Objectives’ het volgende opgenomen:
‘Senators’ objective
To establish 2 innovative new companies, providing
? Business Consulting Services targetted to help companies to optimize the strategic value of their customer contact operations and technology
? Technology solutions to provide companies with easy to use tools to model and deploy multi-channel, multi-media business processes while incorporating existing technologies, in order to improve the efficiencies across the entire customer value chain
To help Adecco tot establish a contact center business within its ‘Marketing, Sales en Events’ organisation
? To implement the Senators concept within Adecco, funded by Adecco
? On a long-term concultancy project with a success based incentive
? Starting in Benelux en rolling out into EMEA’
2.10. Onder de titel ‘Phased Implementation Plan’ is in de dealsheet onder meer het volgende opgenomen:
‘Phase 1 – Juli to September 2006
? Agree ‘Business Deal’ and sign Letter of Intend’
(LOI)
? External
> Qualify existing opportunities with current clients
> Secure launching client
> (…)
Phase 2 – Oktober to December 2006
? Agree and sign contracts
? Delivery and testing of technology platform
? External
> Implementation of launching client
? (…)’
2.11. Onder de titel ‘Business Agreement’ is in de dealsheet het volgende opgenomen:
‘Commercial agreement between Senators and Adecco
Senators provides the name and branding ‘Senators’
? To be defined
Senators provides principle resources and intelligence to ‘drive’ the project: [eiser sub 3] and [eiser sub 1]
? For period August 1 to September 30, 2006, the discounted hourly rate will be charged for all hours worked on the Adecco project, per month afterwards (excluding travel and expenses)
> If no LOI for the long term contract will be implemented by September 30, 2006, a invoice for the discounted amount will be issued by September 30, 2006
? Minimum (discounted) monthly rate starting of October 1, 2006 of € 25.218 for 5 year contract, annually indexed and excluding travel and expenses
? Tactical bonus: 20% of Gross Profit at the end of each of the 5 years
? Strategic bonus: share options in Adecco. to the amount of 15% of the value of the CC business in year 5, to be issued in tranches after achievement of defined strategic objectives
[eiser sub 3] [eiser sub 1] Total
Base hourly rate € 135 € 200
Minimum days per week 4 2,5
Base cost per month € 18.706 € 17.329 € 34.640
Discounted hourly rate @ 30% € 94.50 € 140
Discounted cost per month @ 30% € 13.9094 € 12.124 € 25.218
Focus areas Operational
Client management Strategic
Sales & Marketing
Technology Succesfully
Implementing the
Project’
2.12. Eind juli 2006 hebben [B] en [D] in Zürich de dealsheet (met de betreffende business case versie 4) besproken.
2.13. Op 14 augustus 2006 is namens Adecco een e-mailbericht aan Wehkamp (bijlage 12 bij productie 1 Senators) gestuurd waarin Adecco onder meer aankondigt voornemens te zijn om in het vierde kwartaal van 2006 te starten met het verlenen van facilitaire contact center-diensten in de Benelux. In het e-mailbericht is, met introductie van [eiser sub 1] en [eiser sub 3], vermeld dat Adecco voor de opzet van een professionele facilitaire organisatie een samenwerking is aangegaan met twee personen die kunnen bogen op een schat aan ervaring in de (facilitaire) contact center markt. Verder is vermeld dat zij ([eiser sub 1] en [eiser sub 3]) de leiding zullen nemen over de ontwikkeling van de organisatie in zowel operationele als commerciële zin.
2.14. Bij e-mailbericht van 16 augustus 2006 (productie 6 Senators) heeft [eiser sub 1] (desgevraagd en naar aanleiding van commentaarpunten van Adecco) aan [B] een gewijzigde versie 5 van de business case gestuurd.
2.15. Op 23/25 augustus 2006 heeft de roadshow met Senators en [B] in België plaatsgevonden. [eiser sub 1] en [eiser sub 3] ontvingen toen visitekaartjes van Adecco.
2.16. Medio september 2006 is [B] door Adecco ontslagen.
2.17. Op 25 september 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Senators en Adecco over de stand van zaken. Van de zijde van Adecco waren aanwezig [A], [E], werkzaam als Manager Events and Promotions Benelux en [F], werkzaam als Business Line Controller.
2.18. Op 4 oktober 2006 heeft een bespreking met Senators en [G], Chief Operational Officer (COO) bij Adecco en [F] plaatsgevonden. [G] had als COO de rol van [B] overgenomen. [G] heeft Senators toen laten weten niets in de samenwerking te zien.
2.19. Op 10 oktober 2006 heeft [eiser sub 3] aan [G] en [F] een e-mail gestuurd met (onder meer) de volgende inhoud (productie 14 Adecco):
‘Naar aanleiding van het telefonisch onderhoud tussen [G] en [eiser sub 1] (toevoeging rb: [G] en [eiser sub 1]) van vorige week, lijkt het me verstandig dat we zo snel mogelijk om de tafel gaan zitten om de onderliggende afspraken verder te concretiseren. We hebben op dit moment immers twee klanten ‘in de wacht’.
Op basis van dat gesprek, begrijpen wij dat Adecco het volgende standpunt inneemt
- [D] wil verder gaan met het implementeren van de contact center strategy, met ons in partnership en op basis van ons voorstel
- De dealsheet is qua concept akkoord, maar de details (bedragen, looptijd) moeten worden besproken en mogelijk herzien
- De business case zal nogmaals in detail moeten worden uitgelegd en doorgerekend.
Wat ons betreft is de betaling van de door ons ingediende facturen een voorwaarde voor verdere gesprekken. Van half maart tot half juli hebben wij Adecco niets in rekening gebracht voor het voorbereidende werk en een aantal meetings. Dit terwijl we een aantal lopende consultancy projecten voortijdig hebben beëindigd en een aantal nieuwe projecten hebben afgewezen om het Adecco project optimaal te kunnen starten. Na die voorbereidende fase hebben we het gereduceerde uurtarief zoals in de dealsheet aangegeven en met [B] (toevoeging rb: [B]) overeengekomen, berekend. Op die basis is ons door Adecco specifiek gevraagd om de volgende punten op te pakken:
- Het ontwikkelen van een presentatie en het ontwikkelen van de questionnaire voor de uitgenodigde klanten met betrekking tot het Adecco contact center concept voor de roadshows in Brussel
- (…)
Het vergt zeer veel tijd om alles op een rij te zetten en ik zou jullie derhalve willen verzoeken om te goeder trouw de rekeningen te voldoen.
Voor wat betreft de vervolgstappen, willen we een drietal meetings voorstellen:
- Uitleg concept contact centers aan [G] en [F] (toevoeging rb: [G] en [F]) (…)
- Doorrekenen van de business cases (…)
- Verdere concretisering van de deal (…).’
2.20. In reactie op deze e-mail heeft [G] diezelfde dag aan Senators het volgende bericht:
‘(…) Graag willen [F] (toevoeging rb: [F]) en ik aanstaande maandag met jou gaan beginnen met het maken van de business case. Deze business case zal als basis gaan gelden voor de overeenkomst tussen Senators en Adecco. (…)
Ten aanzien van onderstaande mail de volgende opmerkingen:
- [D] (toevoeging rb: [D]) ziet het strategisch belang, maar ook hij wil een business case waarmee hij akkoord kan gaan en een overeenkomst tussen Senators en Adecco.
- de dealsheet en de business case is een prima startpunt om te beginnen. Jij zult [F] en mij daar wel over moeten bijpraten want wij hebben de achterliggende gedachten en discussie gemist.
- als we een getekende overeenkomst hebben kunnen er werkzaamheden door jullie in opdracht van Adecco opgepakt worden.
Ik zal de rekeningen laten betalen zodra ik duidelijk heb dat jullie opdrachten hebben van Adecco voor de werkzaamheden. Ik heb dit ook aan [eiser sub 1] uitgelegd en hij begreep dit. Ik heb gevraagd of jullie ons zouden willen voorzien van de nodige documenten waaruit dit blijkt. Dat was volgens [eiser sub 1] geen probleem. Zou jij dit maandag willen meebrengen zodat zij dit deel ook kunnen afwikkelen.’
2.21. Op 16 oktober 2006 vond een bespreking plaats tussen Senators en Adecco waarbij van de zijde van Adecco [G] en [F] aanwezig waren. Na afloop van die bespreking heeft [eiser sub 3] diezelfde dag aan [G] en [F] een e-mail (bijlage 8 bij productie 1 Senators) gestuurd met de volgende inhoud:
‘[G], [F],
Bedankt voor de gastvrijheid vandaag en de in mijn ogen nuttige voortgang. Voor de volledigheid hierbij beknopt samengevat wat we vandaag hebben besproken:
M.b.t. de facturen van [eiser sub 3] en [eiser sub 1] is de conclusie dat er vele e-mails zijn (…) waaruit blijkt dat er een beroep op [eiser sub 3] en [eiser sub 1] is gedaan om mee te werken aan diverse projecten binnen Adecco (zoals gespecificeerd in [eiser sub 3]’s e-mail dd. 10/10/06). [G] geeft aan niet blij te zijn met de manier waarop dit binnen Adecco is geregeld, maar besluit de facturen te accorderen voor betaling. Waarvoor dank. [G] geeft voorts aan dat toekomstige verzoeken uitsluitend via [G], [F] of [D] aan [eiser sub 3] en [eiser sub 1] kunnen worden gedaan.
M.b.t. de samenwerking tussen Senators en Adecco geeft [G] aan dat de dealsheet zoals gespecificeerd is doorgesproken met [B] en [D] en dat er wat hem betreft niet opnieuw hoeft te worden onderhandeld. De dealsheet is op 24/7/06 om 12.30 per e-mail door [eiser sub 3] aan [B] doorgestuurd. Een copy daarvan is indien gewenst voorhanden.
M.b.t. de business case zijn een aantal veranderingen voorgesteld. Op 16/8/06 is op verzoek van [B] een aantal wijzigingen doorgevoerd in het financieel model. Het betrof hier met name een reductie van de SG&A kosten, op basis van het feit dat een aantal voor de contact centers noodzakelijke activiteiten binnen Adecco konden worden belegd (…). [B] gaf aan dat [D] hier specifiek om vroeg. Het gewijzigde model is diezelfde dag aan [B] teruggestuurd met de benodigde aanpassingen als versie 5.
Op basis van deze versie 5 van het financieel model zal [F] een aantal wijzigingen c.q. correcties aanbrengen, zodat de business case op dinsdag 17/10/06 door [G] aan [D] en [H] (toevoeging rb: [H], CEO bij Adecco) ter beoordeling kan worden voorgelegd. Er is afgesproken dat [F] en [eiser sub 3] op dinsdag nog contact hebben met betrekking tot de aanpassingen die zijn gedaan.
(…)’
2.22. In reactie op deze e-mail heeft [G] op 17 oktober 2006 aan (onder meer) [eiser sub 3] het volgende bericht:
‘Beste [eiser sub 3],
Dank voor je verslag.
De besproken wijzigingen zijn wel van fundamentele aard. Ik ben, net als jij, wel benieuwd wat dit nu betekent voor de business case. Ik zal vanavond ook vragen bij [D] (toevoeging rb: [D]) en [H] (toevoeging rb: [H]) of zij nog opmerkingen hebben over de deal sheet.
Ik laat zo spoedig mogelijk van mij horen.’
2.23. Bij e-mailbericht van 17 oktober 2006 (productie 8 Adecco) heeft [G] aan [D], [H] en (in kopie aan) [F] het volgende bericht:
‘De wijzigingen in de business case (waar [eiser s[eiser sub 3] aan refereert) zijn
- Mobistart groeit niet geleidelijk maar van 25 naar 150, en dat is nog niet zeker
- verkooptarief staat op 28 euro, terwijl we afgerekend worden per call (2,85)
- uurloon is te laag gezet
- omrekenfactor uitzendkrachten en gedetacheerden is te laag
- huurkosten zijn te laag
- Senators krijgen naast 20% van de Gross profit before overhead ook nog 26.000 per maand
- other consultants van 0 tot 30.000 per maand
- investments op lease basis
- juridische structuur niet besproken
- geen 5% overhead in het model
[F] (toevoeging rb: [F]) is nu aan het rekenen, maar dit gaat wel leiden tot een andere business case.’
2.24. Hierop reageert [D] aan [F] bij e-mail van 17 oktober 2006 met:
‘Perfect, de case zoals die gepresenteerd was is kinderwerk. Ik ben benieuwd wat eruit komt,’
2.25. Op 17 oktober 2006 heeft [F] een door hem opgestelde business case aan Senators opgestuurd op basis van dezelfde cijfers waar Senators vanuit ging. De door [F] opgestelde business case gaf een negatiever beeld dan die van Senators.
2.26. Op 25 oktober 2006 heeft [D] per e-mail (bijlage 11 bij productie 1 Senators) aan Senators het volgende bericht.
‘Onderwerp: Toekomst samenwerking Adecco
Beste [eiser sub 3],
Om met de deur in huis te vallen heb ik de beslissing genomen samen met het country management om met de samenwerking zoals hij nu gedefinieerd is te verbreken.
Enkele redenen:
- De business case zoals die gemaakt was en als grondslag diende voor de mondelinge toezeggingen van [B] is mijns inziens van een nivo waar geen business beslissing op genomen mag worden. Ik ga hier niet op de details in maar verwijs je naar [F] voor nadere toelichting.
- De samenwerking met de Senators verlegd alle risico factoren naar Adecco of in iedergeval voor een groot deel. Daarnaast is er geen exit clausule voor Adecco als jullie niet succesvol zijn.
Ik waardeer jullie kennis en toeweiding en zie voor de toekomst zeker mogelijkheden tot samenwerking maar dan in een andere vorm en op een kleinere schaal. Ik verzoek je contact op te nemen met [G] over verdere mogelijkheden en de overdracht van de werkzaamheden.
Dank voor jullie werk en excusses dat ik geen positiever bericht voor jullie heb.
(…)’
2.27. Over de periode juli, augustus en september 2006 heeft Senators een vergoeding (inclusief de 30% korting zoals genoemd in de Business Agreement van de dealsheet van 24 juli 2006, zie 2.11 van dit vonnis) gefactureerd aan Adecco. Adecco heeft de gefactureerde bedragen aan Senators voldaan.
2.28. In december 2006 heeft [I], die de functie van Business Line Director Sales, Marketing en Events Benelux van [B] had overgenomen, [eiser sub 1] benaderd over mogelijke diensten door Senators. Nadat onderhandelingen hierover ten einde waren gekomen, heeft Adecco zich bereid verklaard om de 30% korting van € 18.100,00 (alsnog) te betalen en een extra betaling van € 41.900,00 (in totaal € 60.000,00) te doen. Adecco heeft hiervoor geen factuur ontvangen en voormelde bedragen niet betaald.
3. Het geschil
3.1. Senators vordert – primair en subsidiair – veroordeling van Adecco tot betaling van € 19.024.830,00, vermeerderd met BTW. Meer subsidiair vordert Senators veroordeling van Adecco tot betaling van € 388.355,00, vermeerderd met BTW, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf
3 november 2008 en met voordeling van Adecco in de kosten van deze procedure.
3.2. Adecco voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Overeenkomst tot stand gekomen
4.1. Senators heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dat de onderhandelingen met Adecco hebben geleid tot overeenstemming over de totstandkoming van een overeenkomst op basis van de dealsheet van 24 juli 2006. Zij stelt daartoe het volgende. De dealsheet van 24 juli 2006 bevat alle essentialia van een overeenkomst. Het legt de verbintenissen tussen partijen vast qua duur, verplichtingen/verantwoordelijkheden en vergoedingen. Partijen zijn een meerjarige samenwerking voor de duur van 5 jaren aangegaan. Deze samenwerking kwam erop neer dat Adecco een eigen callcenter zou exploiteren met behulp van de (technische en commerciële) kennis en ervaring van [eiser sub 1] en [eiser sub 3], waarvoor beiden (verschillende) vergoedingen van Adecco zouden ontvangen. Bij e-mail van 25 oktober 2006 heeft Adecco deze samenwerking beëindigd. Partijen zijn geen tussentijdse beëindiging overeengekomen. Nu Adecco de overeenkomst voortijdig en zonder grond heeft beëindigd, is zij jegens Senators toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming daarvan en aansprakelijk voor de door Senators geleden schade. De omvang van de schade – bestaande uit consultancy fee, tactische bonus en strategische bonus – bedraagt in totaal € 19.024.830,00, aldus Senators.
4.2. Adecco heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voert aan dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen voor een langdurige samenwerking. Wel is afgesproken dat [eiser sub 3] en [eiser sub 1] werkzaamheden als consultant voor Adecco zouden verrichten en dat zij Adecco een korting op de consultancy werkzaamheden zou geven indien een samenwerking tot stand zou komen. Wanneer er geen samenwerking tot stand zou komen, zou alsnog volledige betaling plaatsvinden. Adecco wijst erop dat het implementatieplan in de dealsheet van 24 juli 2006 is opgedeeld in zes fasen. De eerste fase bestond uit het overeenkomen van de business deal en het tekenen van een intentieovereenkomst. Pas nadat alle punten uit fase 1 zouden zijn uitgewerkt, zouden partijen toekomen aan fase 2. In die fase zou het definitieve contract worden overeengekomen en getekend. Zover is het evenwel niet gekomen. Er is geen overeenkomst tot stand gekomen. Ook waren er nog geen beslissingsbevoegde personen van de zijde van Adecco bij de onderhandelingen betrokken, aldus Adecco.
4.3. De rechtbank is van oordeel dat er geen overeenstemming is bereikt tussen Adecco en Senators over de totstandkoming van een overeenkomst op basis van de dealsheet van 24 juli 2006. Ter toelichting geldt het navolgende.
4.4. Allereerst heeft te gelden dat in de (door Senators opgestelde) dealsheet is opgenomen dat in fase 1 (weergegeven onder 2.10.), in de periode juli tot september 2006, een ‘Letter of Intent’ (LOI) getekend zou worden. Vast staat dat partijen geen LOI hebben getekend.
4.5. Voorts is in fase 1 opgenomen dat overeenstemming over de ‘Business Deal’ zou worden bereikt. Naar het oordeel van de rechtbank is niet vast komen te staan dat, zoals hierna uiteengezet zal worden, partijen op enig moment overeenstemming hebben bereikt over (een versie van) de business deal, door partijen ook wel als business case aangeduid. Op 24 juli 2006 heeft Senators bij de dealsheet versie 4 van de business deal aangeleverd. Op 16 augustus 2006 heeft zij desgevraagd een gewijzigde business deal (versie 5) aangeleverd. In het door [eiser sub 3] opgemaakte verslag van de bespreking van 16 oktober 2006 (weergegeven onder 2.21. van dit vonnis) volgt dat Senators deze wijzigingen op 16 augustus 2006 op verzoek van [B] heeft doorgevoerd. In dat verslag is tevens vermeld dat [D] daar specifiek om vroeg. Partijen zijn na 16 augustus 2006 met elkaar in discussie gebleven over de business deal. Dat blijkt uit de e-mail van 10 oktober 2006 (weergegeven onder 2.19. van dit vonnis) van Senators aan Adecco. Senators stelt in die e-mail (als vervolgstap onder meer) voor een bijeenkomst te houden om de business deal door te rekenen. Vervolgens is er een bepreking geweest op 16 oktober 2006. Uit het verslag van die bespreking blijkt dat [F] van Adecco in de versie 5 van Senators nog wijzigingen zou doorvoeren ‘zodat de business case de volgende dag aan [D] en [H] ter beoordeling kan worden voorgelegd’. [eiser sub 3] vermeldt in dit verslag (per e-mail) dat op het punt van de business case ‘een aantal veranderingen’ is voorgesteld, waarop [G] per e-mail reageert met de mededeling ‘dat de besproken wijzigingen wel van fundamentele aard zijn’. Vervolgens komt Adecco op 17 oktober 2006 met haar versie 5 van de business case. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden niet dat partijen op enig moment overeenstemming over (een versie van) de business deal hebben bereikt. De stelling van Senators dat [D] haar definitieve versie van de business deal van 16 augustus 2006 zonder protest heeft behouden, is daarvoor onvoldoende. Het voorgaande leidt niet tot de conclusie dat [D] namens Adecco heeft ingestemd met de door Senators opgestelde business deal van 16 augustus 2006 of dat Senators er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Adecco heeft ingestemd met die business deal. Tevoren en nadien was de business deal tussen partijen immers telkens punt van discussie. Partijen verschilden op dat moment nog steeds van mening over de juistheid en de interpretatie van de gegevens en de mate van de verschillen in beide versies en hebben hun verschillende uitgangspunten in de verschillende business deal(s) – versie 5 van Senators en versie 5 van Adecco – kennelijk niet kunnen overbruggen. Senators stelt dat de verschillen in beide versies niet substantieel zijn en dat, uitgaande van de versie van Adecco, er sprake is van een winstgevende situatie. Adecco stelt op haar beurt dat haar versie 5 sterk afwijkt van die van Senators en dat in de versie van Adecco sprake is van een verliesgevende situatie. Dat partijen op enig moment overeenstemming hebben bereikt over de business deal, is dan ook niet komen vast te staan. Hiermee is evenmin komen vast te staan dat uitvoering is gegeven aan (dat deel van) fase 1 zoals opgenomen in de dealsheet.
4.6. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is voorts de in fase 1 omschreven LOI niet ondertekend. Over de reden waarom partijen deze LOI niet hebben getekend, heeft Senators gesteld dat Adecco de schriftelijke vastlegging van de LOI zou regelen maar dat vanwege het feit dat de roadshow alle aandacht van Adecco opeiste geen prioriteit is gegeven aan het opstellen van een contract. Dat zou daarna gebeuren. Vervolgens is [B] ontslagen. Senators stelt dat zij direct daarna met [D] – hetgeen door Adecco wordt betwist – expliciet overeenstemming heeft bereikt, zij het mondeling, over de dealsheet van 24 juli 2006. Voorts stelt Senators dat met uitvoeren van de roadshow uitvoering is gegeven aan fase 1, te weten het in kaart brengen van de klanten.
4.7. Anders dan Senators stelt, kan naar het oordeel van de rechtbank uit het feit dat partijen zijn overgegaan tot de roadshow niet worden afgeleid dat daarmee uitvoering is gegeven aan fase 1. Onder fase 1 wordt als extern punt genoemd ‘Qualify existing opportunities with current clients’ maar daaruit volgt nog niet dat met de uitvoering van de roadshow (volledig) aan fase 1 is voldaan. De rechtbank acht van doorslaggevend belang dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de in fase 1 genoemde business deal en partijen geen LOI hebben getekend. Het feit dat Adecco de LOI zou regelen, zoals Senators stelt, doet daar niet aan af. Daarbij is in aanmerking genomen dat Senators de dealsheet heeft opgesteld en dus zelf de voorwaarden in fase 1 heeft opgenomen en het sluiten van de overeenkomst onder fase 2 heeft geplaatst. Gelet op het voorgaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat partijen geen uitvoering aan fase 1 hebben gegeven.
4.8. Tegen deze achtergrond kan de (door Adecco betwiste) stelling – indien bewezen – van Senators dat [D] [eiser sub 1] telefonisch heeft verzekerd dat de samenwerking uit de dealsheet zonder meer door Adecco zou worden nagekomen, niet tot de conclusie leiden dat partijen overeenstemming over de samenwerking hebben bereikt. Feit blijft dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de voorwaarden in de fase voorafgaande aan de te sluiten overeenkomst. Op dit punt is er daarom geen plaats voor een bewijsopdracht.
4.9. Voorts betoogt Senators dat uit de volgende – door Adecco betwiste –
omstandigheden volgt dat partijen een samenwerking waren overeengekomen: de verklaringen van [A] en [J], destijds in de functie van Business Development Manager voor Adecco in België, het feit dat [eiser sub 3] en [eiser sub 1] visitekaartjes hadden gekregen, de opzeggingsbrief van [D], waarin wordt vermeld dat de samenwerking wordt beëindigd, het feit dat de facturen en de daarbij behorende korting is betaald en de mededeling aan Wehkamp over de samenwerking.
4.10. Deze door Senators gestelde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband bezien, leiden niet tot de conclusie dat partijen een samenwerking op basis van de dealsheet van 24 juli 2006 zijn overeengekomen. De verklaringen van [A] en [J] ondersteunen dat onvoldoende. Zij verwijzen in hun verklaringen voornamelijk naar mededelingen van [B]. Uit de door Senators in het geding gebrachte verklaring van [B] zelf volgt niet dat tussen partijen overeenstemming bestond op basis van de dealsheet. [B] stelt weliswaar dat [D] akkoord was met de dealsheet, maar hij verklaart ook dat [D] nog enkele opmerkingen had met betrekking tot de businesscase en dat aanpassingen dienden te worden doorgevoerd. Uit het feit dat [eiser sub 3] en [eiser sub 1] visitekaartjes hadden gekregen, leidt de rechtbank evenmin af dat tussen partijen overeenstemming bestond op basis van de dealsheet. Adecco stelt dat [eiser sub 3] en [eiser sub 1] voor de dagen dat zij als consultant bij Adecco werkzaam waren een e-mail en telefoonnummer hadden en omdat zij werden ingezet voor de roadshow, daarom tevens visitekaartjes ontvingen. De rechtbank acht deze (door Senators niet, althans onvoldoende betwiste) uitleg van Adecco op dit punt afdoende. Ook het gebruik van het woord ‘samenwerking’ in de opzegbrief en mededeling aan Wehkamp leiden – mede in het licht van het vervolg – niet tot de conclusie dat er overeenstemming op basis van de dealsheet bestond. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat daarmee specifiek op de samenwerking tot de gezamenlijke exploitatie van een callcenter (in fase 2) gedoeld werd en niet op het voornemen tot samenwerken en onderzoeken van de mogelijkheden daartoe (in fase 1). Ook uit het feit dat de facturen inclusief de korting zijn betaald, blijkt niet van overeenstemming tussen partijen over een samenwerkingsovereenkomst op basis van de dealsheet. Senators heeft met korting gefactureerd en had deze wijze van factureren, in tegenstelling tot Adecco, zelf in de hand.
4.11. Het voorgaande betekent dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn die tot de conclusie leiden dat er tussen Senators en Adecco een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de dealsheet van 24 juli 2006. Er kan derhalve evenmin sprake zijn van een tekortkoming van Adecco. De primaire vorderingen van Senators zullen daarom worden afgewezen.
Onrechtmatig afbreken van onderhandelingen
4.12. Senators heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van schending van de pre-contractuele goede trouw door Adecco. Senators mocht erop vertouwen dat in ieder geval enigerlei contract uit de onderhandelingen met Adecco zou resulteren. De samenwerking gold voor 5 jaar, de rolverdeling was duidelijk en er zijn financiële afspraken gemaakt. Senators stelt dat aannemelijk is dat bij voortzetting van de onderhandelingen een overeenkomst tot stand zou zijn gebracht. Door de onderhandelingen plotseling af te breken, handelt Adecco onrechtmatig jegens Senators. Met verwijzing naar het arrest van 12 augustus 2005 van de Hoge Raad (NJ 2005, 467), stelt Senators dat het Adecco niet vrij stond om de onderhandelingen af te breken.
4.13. Adecco voert verweer tegen deze vordering. Met verwijzing naar hetzelfde arrest stelt zij dat Senators niet gerechtvaardigd heeft mogen dan wel kunnen vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en het Adecco vrij stond de onderhandelingen af te breken.
4.14. De rechtbank stelt voorop dat als – strenge en tot terughoudendheid nopende – maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen, die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient, aldus de Hoge Raad in de uitspraak waar partijen ook naar verwijzen, rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.
4.15. Deze maatstaf brengt met zich dat een schadevergoedingsplicht op grond van het onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen slechts aan de orde is indien Senators er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een (onvoorwaardelijke) overeenkomst tot stand zou komen of indien het afbreken van de onderhandelingen in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Beoordeeld zal dan ook moeten worden of Senators er gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat – indien er zou zijn dooronderhandeld – een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn.
4.16. Senators wijst in dit verband op het volgende. Partijen onderhandelden al een geruime tijd over de totstandkoming van de samenwerking. Deze onderhandelingen zijn steeds in een goede en constructieve sfeer gevoerd. Met de samenwerking was een aanzienlijk bedrag gemoeid. Voorts heeft Senators Adecco steeds volledig geïnformeerd over hun plannen over de callcenter activiteiten en op alle mogelijke manieren geholpen bij het promoten van deze activiteiten. Derden, te weten de klanten tijdens de roadshow, zijn geïnformeerd over (de onderhandelingen gericht op) de samenwerking. Ook is van belang dat Adecco bij herhaling, ook nog in oktober 2006, heeft aangegeven dat zij tot een samenwerking met Senators zou overgaan. Voor Senators bestond er dan ook geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de onderhandelingen zouden worden afgebroken. Onder deze omstandigheden stond het Adecco niet vrij om de onderhandelingen plotseling te beëindigen, zeker nu daartoe geen steekhoudende argumenten door Adecco zijn aangevoerd, aldus Senators.
4.17. Adecco wijst erop dat Adecco en Senators in hun gesprekken niet verder zijn gekomen dan het opstellen van opvolgende business cases; eerst door Senators, welke business cases door Adecco telkens werden afgekeurd, daarna door Adecco, op grond waarvan Adecco definitief besloot om af te zien van de callcenter-samenwerking.
4.18. Naar het oordeel van de rechtbank stond het Adecco in de gegeven omstandigheden vrij de onderhandelingen af te breken. Het volgende is daarvoor van belang.
4.19. Vast staat dat de dealsheet van 24 juli 2006 door Senators is opgesteld. Senators heeft daarin opgenomen dat (zie hiervoor onder 2.11.) indien vóór 30 september 2006 geen intentieovereenkomst zou zijn getekend, Adecco een rekening zou ontvangen voor het bedrag aan korting dat Adecco tot die tijd had ontvangen. Met deze bepaling in de dealsheet heeft Senators dus zelf specifiek voorzien in een mogelijkheid de onderhandelingen over de samenwerking te beëindigen tegen de daar genoemde vergoeding. Tegen deze achtergrond en mede gelet op de omvang van de transactie, het feit dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de business deal en geen LOI hebben getekend en er derhalve op wezenlijke onderdelen van de te sluiten overeenkomst geen overeenstemming bestond en evenmin een concreet vooruitzicht daarop, mocht Senators er op het moment dat Adecco zich uit de onderhandelingen terugtrok, niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat – indien er zou zijn door onderhandeld – een definitieve overeenkomst tot stand zou komen. Ter gelegenheid van het pleidooi stelt Senators over de business deal dat de ‘eerste’ kritiek hierop in oktober 2006 (na personele wisselingen bij Adecco) had moeten worden besproken om in onderling overleg te bezien of een oplossing kon worden gevonden. De rechtbank volgt Senators hierin niet. Uit de gegeven omstandigheden blijkt dat al eerder sprake was van commentaarpunten op de business deal en dat het dus niet om een ‘eerste’ kritiek ging. Gesteld noch gebleken is dat partijen over dit essentiële onderdeel van de te sluiten overeenkomst overeenstemming zouden hebben bereikt, indien de onderhandelingen zouden zijn voortgezet. Senators meent dat de gehele handelwijze van (het nieuwe) management van Adecco erop was gericht de eerder ingeslagen koers te wijzigen en de samenwerking met eiseres te staken, maar dit leidt, zou dit komen vast te staan, evenmin tot de conclusie dat Adecco niet meer vrij was de onderhandelingen voorafgaand aan de te sluiten overeenkomst af te breken. Senators stelt voorts dat omdat ook de versie van Adecco uitging van substantiële winst het overleg niet zonder meer had kunnen worden afgebroken. De omstandigheid van een, volgens Senators, winstgevende situatie, leidt evenmin tot een, terughoudend te aanvaarden, doorbreking van de hoofdregel dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken. Van andere omstandigheden die maken dat het afbreken door Adecco onaanvaardbaar was, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Adecco is dan ook niet schadeplichtig jegens Senators en hoeft geen vergoeding uit positief contractsbelang te betalen.
4.20. Uiterst subsidiair stelt Senators dat de onderhandelingen in ieder geval door Adecco zijn beëindigd in een situatie waarin Adecco deze niet meer mocht afbreken zonder de door Senators de gemaakte kosten en schade te vergoeden (negatief contractsbelang). Deze kosten en schade zijn volgens Senators het gevolg van het feit dat zij zich in de voorbereidende en projectfase alsmede in de periode van oktober 2006 tot en met februari 2007 uitsluitend op Adecco hebben geconcentreerd en daarom niet in staat zijn geweest andere opdrachten aan te nemen.
4.21. Voor vergoeding van het negatieve contractsbelang kan plaats zijn als de onderhandelingen in een stadium zijn geraakt dat het afbreken door Adecco haar in de gegeven omstandigheden niet vrijstond zonder de door Senators gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen. Met Adecco is de rechtbank van oordeel dat Senators heeft nagelaten nader te onderbouwen dat de onderhandelingen voornoemd stadium hadden bereikt, zodat de vordering reeds hierom strandt.
4.22. Voorts heeft te gelden dat het, gelet op de gemotiveerde betwisting door Adecco, op de weg van Senators had gelegen de gevorderde kosten en schade van € 388.355,- nader te onderbouwen. De rechtbank stelt vast dat zij – zowel in haar conclusie van repliek als tijdens het pleidooi – heeft nagelaten dit bedrag concreet te maken, zodat haar vordering ook op die grond dient te worden afgewezen. In het bijzonder heeft Senators nagelaten te onderbouwen waarom zij in de periode van oktober 2006 tot en met februari 2007 niet in staat is geweest andere opdrachten aan te nemen en als gevolg daarvan een bedrag van € 289.775,- aan ‘lost opportunities’ is misgelopen.
4.23. Overigens neemt de rechtbank aan dat Adecco de door haar uitgesproken bereidheid (in haar conclusie van antwoord en ook ter gelegenheid van het pleidooi) om uit hoofde van de overeengekomen kortingsregeling na een daartoe van Senators ontvangen factuur een bedrag van € 18.100,- te betalen, gestand zal doen. Dit geldt ook voor de toezegging van de zijde van Adecco tot betaling van het additionele bedrag van € 41.900,-.
4.24. De slotsom is dat de vorderingen van Senators zullen worden afgewezen.
4.25. Senators zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Adecco worden begroot op:
- vast recht 4.784,00
- salaris advocaat 16.055,00 (5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 20.839,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Senators in de proceskosten, aan de zijde van Adecco tot op heden begroot op € 20.839,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. G.V.M. Veldhoen en mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2010.?