Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 218262 / HA ZA 06-2081
Vonnis van 8 december 2010
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te Lisserbroek,
2. [eiseres sub 2],
wonende te Lisserbroek,
eisers,
advocaat mr. J.X.C. Peters,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde,
advocaat mr. W. de Jong,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W. de Jong,
3. [gedaagde sub 3], handelend onder de naam VIP Finance
wonende te Nieuw-Vennep,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Heerebout.
Partijen zullen hierna worden genoemd: [eisers] en Defam, voor zover het Defam Financieringen B.V. betreft, FBN, voor zover het Fortis Bank Nederland N.V. betreft, VIP, voor zover het [gedaagde sub 3] betreft, en Defam c.s. voor zover het Defam en FBN betreft.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juli 2009
- de akte nadere uitlating van de zijde van [eisers]
- de akte aan de zijde van Defam c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
Ten aanzien van Defam, FBN en VIP
Bewijsopdracht
2.1. Bij tussenvonnis van 9 januari 2008 heeft de rechtbank VIP toegelaten tot het bewijs dat [eisers] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten is gewezen op de risico’s van de constructie en het risico van het ontstaan van een restschuld. VIP heeft daartoe de heer [A] gehoord. [A] is in de periode van februari 2002 tot april 2008 werkzaam geweest als financieel adviseur bij VIP. [eisers] hebben in contra-enquête naast zichzelf de getuige [B], hun zoon, doen horen en een transcriptie in het geding gebracht van een bandopname van een gesprek van [eisers] en [B] met [A].
Getuigenverklaringen
2.2. [A] heeft – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:
“4. In 2000 ben ik benaderd door [eiser sub 1]. Ik werd op kantoor gebeld. Hij vertelde dat hij maandelijks € 100,- spaarde voor een kleinkind, dat hij daar wel erg weinig rente op kreeg en of er geen andere mogelijkheden waren. Omdat spaarrentes overal hetzelfde zijn heb ik hem een effectenleaseovereenkomst voorgesteld. Ik heb hem de brochure, de voorwaarden en een voorbeeldberekening opgestuurd (…)
5. In het eerste telefoongesprek heb ik direct uitgelegd hoe een aandelenleaseconstructie werkt. Ik heb op de computer gekeken welk rendement kon worden behaald met een inleg van € 100,- per maand. Ik heb daarbij gezegd dat het een voorbeeldrendement was en dat die prognose natuurlijk wel gehaald moest worden voor dit rendement. Ik heb ook nog gezegd dat er een schuld zou kunnen resteren. Dit is de normale werkwijze maar ik kan me ook herinneren dat ik dat tegen [eiser sub 1] heb gezegd.
6. Toen [eiser sub 1] bij mij op kantoor kwam om het contract te tekenen heb ik dat ook met hem doorgenomen. In concreto heb ik hem aangewezen wat het leasebedrag was, de maandelijkse inleg en dat op de achterzijde de algemene voorwaarden stonden. Ik heb hem verzocht het allemaal goed door te nemen. (…)
8. Later heeft [eiser sub 1] weer contact met mij opgenomen. Hij had een hypotheek met een depot voor premies waarop een lage rente werd vergoed. Zijn vraag was of daar niet wat meer uit te krijgen was. Ik heb hem toen, (…), voorgesteld om een aandelenleaseconstructie te doen met een eenmalige inleg. Ik heb hem toen ook uitgelegd dat het idee hetzelfde was als de eerdere aandelenlease. In dat verband is door mij de brief van 24 augustus 2000 gestuurd. Als u mij vraagt waarom daar de risico’s niet in staan vermeld dan antwoord ik dat die al besproken waren. (…)”
2.3. [eiser sub 1] – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:
“2. Begin 2000 heeft hij [[A]] de aangifte verzorgd over 1999. Ik moest nog wat belasting betalen en toen heeft hij mij geadviseerd een extra aftrekpost te creëren. Dat kon ik doen door de aandelenleaseconstructie aan te gaan. Wij hebben dat besproken bij hem op kantoor toen ik daar kwam om de aangifte te tekenen. Dat was in maart 2000.
3. Er was haast. Ik heb een brochure later opgehaald bij [A] op kantoor, die thuis doorgelezen en daarna zijn wij naar [A] gegaan om de aandelenleaseovereenkomst te tekenen.
4. Ik kan mij niet meer precies herinneren wat hij toen heeft gezegd. Het ging vooral om de aftrekmogelijkheid. (…) Ik weet niet meer precies wat ik uit die brochure heb opgepikt en welke risico’s er aan waren verbonden.
5. Het is niet zo dat ik met [A] contact heb opgenomen omdat ik een beter rendement wilde op een maandelijks spaarbedrag van € 100,- voor een kleinkind. Mij eerste kleinkind is pas eind 2002 geboren. (…)
6. In augustus 2000 heeft [A] opnieuw contact met ons opgenomen. Ook daarbij was van onze kant geen enkel initiatief. Hij heeft ons naar kantoor geroepen omdat hij een interessant voorstel had om op een andere manier om te gaan met de levensverzekering die ik had lopen via een andere tussenpersoon. (…) Die levensverzekering kon worden afgekocht en met de uitbetaling van ongeveer fl. 33.000,- kon dan ook zo’n constructie worden gedaan met een inleg van € 15.000,-.
7. Ik wist dat aandelen konden fluctueren en waarde en dat dus ook het rendement kon fluctueren. (…)
8. [A] heeft mij nooit iets gezegd over de mogelijkheid van een restschuld. (…)
1. Ik ben (…) niet gewezen op de mogelijkheid dat ik de inleg niet zou terugkrijgen. Ik dacht dat ik hetzelfde bedrag zou terugkrijgen of iets meer; ik ben niet gewezen op de mogelijkheid van het terugkrijgen van een lagere inleg.”
2.4. [eiseres sub 2] heeft – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:
“Ik weet niet of wij de aandelenleaseovereenkomst die u mij voorhoudt ook bij hem [[A]] op kantoor hebben getekend. Ik denk dat het thuis is gebeurd maar ik weet het niet zeker.
2. Mijn man en ik namen dit soort overeenkomsten wel samen door. Ik kan mij niet herinneren wat ik toen dacht dat deze overeenkomst inhield. Ik wist wel dat er geld belegd werd; dat iets wat over was in een potje, een premiedepot, werd belegd.
1. Ik wist niets van risico’s. Ik kon het geld waarmee we hebben belegd kwijtraken. Dat konden we hebben. Ik bedoel daarmee dat het iets meer kon zijn wat je kreeg een grotere trap, maar dat het niet erg was als je die grotere trap niet haalde en je er dus niets mee won.”
2.5. Uit de transcriptie van de bandopname van het gesprek op 6 oktober 2005 [eisers] en hun zoon met [A] van VIP blijkt het volgende (E = [A] MA = [eiseres sub 2] en P = [B]):
“MA: Maar dat heb ik een paar genoemd maar daar heb je eigenlijk nooit op gereageerd. Niet dat je zei; Ja, maar jullie hebben ook geld geleend. Toen hij zei DEFAM contract dat is gewoon euh 15.000 rente en dat lenen en ik zeg; hoe halen we het in ons hoofd?? Hebben wij dat gedaan? Zaten we.
P: Ik wist ook niet af van het bestaan van de contracten. Ik heb die contracten gezien en ik denk van nou; ik ken mijn ouders langer dan vandaag en als ik iets niet bij mijn ouders zo vind passen is het zo’n contract. Dan is mijn vraag aan jou hoe/ waarom heb je dit aangeboden?Hou is dat gegaan, ik vind het wel heer raar.
E: Nou ik doe dat ook niet zo graag, maar we praten nu over 2000 dat het is geregeld en dat is euh ongetwijfeld het een en ander voorgesteld. Daar is het een en ander uitgelegd maar goed ik weet niet of dit zin heeft. Kijk of het is toendertijd fout gegaan en ze hebben het er regelmatig over gehad en met het contract dat er uit kwam en ontstaat er helaas een restschuld en dat was de bedoeling niet want iedereen wilt dat het positief gaat. Maar daar valt nu niks meer aan te doen.
P: Kijk ik heb toen… Die brief erbij (brief word erbij gepakt) Als jij dit naar mijn ouders stuurt, mooie brief, mooi verhaal van; In de prognoseberekening van Effect Lease tegen een eenmalige storting van 15.000 euro. Deze storting kan uit het premie depot worden onttrokken welke is aangelegd voor de betaling van de verzekering. Na 5 jaar rendement van 12% keert Aandeel Lease een bedrag uit van 31.000 euro en heeft u een dividendbedrag ontvangen van ‘zoveel’ en u kunt dus 15.000 euro terugstorten In uw premie depot en het restant onbelast behouden en herinvesteren..mooie financiële berekeningen erbij. Kan me voorstellen als je dit stuurt euh… dat zou ik ook wel interessant vinden.
MA: We hebben gewoon zoveel vertrouwen in jou, jij weet het allemaal. Dus denk ik zo gaat het dan.
E: Er zitten 2 kanten aan. Punt 1 hier staat keurig netjes koerswinst en rendementen en weet ik veel wat dat is allemaal uitgelegd. In de tijd hierna is er zelfs nog een volgens mij een premie betaling geregeld dus dat was de 2e keer dat u daar mee geconfronteerd werd. Maar een rendement van 400 euro per jaar
MA/HA/P: Ja
E: Rendement van 12% dat zijn uiteraard prognoses. Die dingen heb ik zelf ook gehad in de periode van 1997/1998 dat ging allemaal prima alleen die aandelen zijn allemaal gestort, je hebt een AHOLD die fraude in de boekhouding heeft.
P: (…) Ik kan mij niet voorstellen als ik in die tijd mijn ouders.. je weet hoe mijn ouders in elkaar zitten; helemaal niet met aandelen aan het beleggen en met risico’s en…maar als je zeg maar die…Wat heb je in die tijd aan mijn ouders verteld met betrekking tot die constructie hoe dat werkte?
E: Nou wat ik..exact dit en de brochure die erbij zat en dan je op een gegeven moment ja jongens euh euh volgens mij heb ik die constructie uitgelegd.. het is trouwens nog een keer ter sprake geweest. Er is ook een premiebetaling geregeld.
P: Dat is er voor geregeld. Dat is deze, die 100 euro per maand
E: Maar je nu aan mij wilt vragen wat ik in 2000 gezegd heb, ik heb een redelijk geheugen maar dat weet ik ook niet meer. Kijk er is een voorstel gedaan van dat kan interessant zijn voor jullie. Zeker met de koersen die toen gingen en de rendementen die het toen opleverde. En dat hebben we toen telefonisch besproken, ik heb een voorstel gedaan, uitdraai gedaan op papier.
(…)
E: Daar kan ik dus niet bij. Op het moment dat ik het uitleg en je ziet opgegeven moment de hele koersverhouding en ik bestempel u zeker niet als dom en ik verwacht ja.. u heeft zelf ook een zekere preventie en zelfs ook een 2e keer gedaan word. Dan heb je gelijk van ja jongens. Je tekent een contract ook. Dan ga je er ook vanuit ja leuk jongens maar daar kijk je ook naar, daar staat het ook allemaal keurig netjes in.
P: Dat je 10% rente… Dat je bijna 10% rente over de lening betaald. Maar als ik nou zo ontvang en ik heb volledig vertrouwen in jou. Al zal de beurs nou 4% rendement zijn maar na 5jaar en van 12% word het dit en van 4% word het wat minder. Maar het risico is, is dat het veel minder waard word. Dat je 1 je rente kwijt bent en dat je er een schuld aan over kan houden.
E: Dat zaI ongetwijfeld ook bericht zijn been en weer. Alleen ja… maar luister je praat nu over 5 jaar geleden. Wat wil je nu van mij? Ik voel dat er nu ik een beetje een zuigkracht ontstaat van; Goh, [E] is verantwoordelijk en het zaI allemaal wel. Maar wij zijn geen Dexia hoor dus daar gebeurt het sowieso niet mee. Dus op het moment dat er het een en ander voorgesteld is en we gaan uit van redelijke intelligentie van cliënt en de brochure die is geleverd waar het een en ander ook bij staat. Dat is allemaal keurig netjes gedaan dan ga je op een gegeven moment van; ja jongens er zijn risico’s en of dat aan één of beide partijen niet helemaal duidelijk is geweest vind ik dat heel vervelend maar ik kan daar niks aan doen.
(…)
E: Ja maar goed kan je voor mij voorstellen op het moment dat ik het voorstel dat ik een berekening bij doe, een contract bij doe en een brochure bij doe waar alles uitgelegd word kan je dan van mij voorstellen dat, dat dan duidelijk moet zijn op het moment dat het contract getekend retour komt
P: Jij hebt mij ouders dus gewezen op het risico van die DEFAM polis?
E: Dat zijn wij verplicht, dat staat in de brochure, dat staat in het hele verhaal. Daar zit een risico in. Ik heb uitgelegd hoe de effecten lease in elkaar steekt en dat heb ik bij alle klanten gedaan. Dat heb ik bij u zelfs 2x gedaan. (…) Er is gewezen op de risico’s, op alle dingen gewezen dat het een leasecontract is. Alleen misschien is dat te makkelijk gegaan toen der tijd, dat zou kunnen, maar het is wel allemaal doorgelicht.”
Standpunten van partijen
2.6. VIP stelt in haar conclusie na enquête dat [A] niet kan worden aangemerkt als partijgetuige, nu hij als gevolg van een conflict niet meer werkzaam is bij VIP.
2.7. Defam hebben in hun conclusie na enquête aangevoerd dat de rechtbank bij de bewijsopdracht aan VIP de bewijslast ten onrechte heeft omgekeerd. De bewijslast en daarmee het bewijsrisico liggen bij [eisers]
Defam en VIP hebben voorts gesteld dat [A] [eisers] heeft gewezen op het risico van een restschuld. VIP heeft ter comparitie verklaard dat door de adviseur uit eigen beweging werd gezegd dat er een restschuld kon resulteren. Dit stond ook in de brochure die altijd samen met de klant werd doorgelopen. In het getuigenverhoor van 19 september 2008 heeft de heer [A] verklaard dat hij heeft gezegd dat een schuld kon resteren. Daarnaast hebben Defam en VIP aangevoerd dat [eisers] zich bewust waren van het risico van een restschuld. Tijdens het getuigenverhoor heeft [eiseres sub 2] verklaard dat zij wist dat het geld waarmee zij belegde kwijt kon raken. [eisers] hebben erkend dat zij in staat waren de restschuld uit hun vermogen te voldoen. [eisers] wisten dat zij met geleend geld belegden, aangezien alleen dan sprake is van fiscale aftrekbaarheid, zijnde de rente over de lening.
2.8. [eisers] stelt zich op het standpunt – mede onder verwijzing naar de door hem overgelegde transcriptie van het telefoongesprek met [A] – dat niet is gewaarschuwd voor de risico’s van de aandelenleaseovereenkomst en dat hij niet [A] heeft verzocht om een advies over de mogelijkheid meer rendement te maken op het maandelijkse bedrag dat hij opzij zetten voor een kleinkind. [eisers] had nog geen kleinkind in 2000. [A] heeft contact opgenomen met [eisers] om een aandelenleaseovereenkomst te adviseren.
Jurisprudentie
2.9. Sinds het tussenvonnis van 9 januari 2008 zijn door de Hoge Raad en door het gerechtshof Amsterdam verschillende arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van aandelenleaseovereenkomsten, waarin voor een groot deel dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Het betreft de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) en de arresten van het hof van
1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983).
2.10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN BH2811) geoordeeld dat – kort gezegd – op een aanbieder van aandelenleaseproducten als professioneel dienstverlener jegens een particuliere afnemer van de effectenleaseovereenkomst een bijzondere zorgplicht rust, die ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en is tweeledig. Enerzijds dient de afnemer voor het afsluiten van de overeenkomst indringend en in niet misverstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Anderzijds dient Defam, alvorens de overeenkomst aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende opbrengst van de effecten. Indien uit dit onderzoek blijkt dat de financiële positie van afnemer daartoe niet voldoende is, dient Defam de afnemer het aangaan van de overeenkomst te ontraden.
2.11. Ook in het licht van deze jurisprudentie rust derhalve op Defam een zorgplicht, waarbij in het tussenvonnis al is overwogen dat Defam daaraan niet heeft voldaan, tenzij VIP die heeft ingevuld. Deze jurisprudentie vormt voorts een bevestiging dat ook VIP als redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur [eisers] expliciet had moeten informeren over het risico van een restschuld.
2.12. Mede in het licht van deze jurisprudentie en de uitspraak van deze rechtbank van 20 februari 2008 (LJN BC4542) ziet de rechtbank aanleiding om terug te komen op de overweging dat ook op FBN een zorgplicht rustte. De onderhavige dienstverlening van FBN moet worden aangemerkt als 'execution only' dienstverlening. FBN heeft uitsluitend een opdracht tot aankoop van aandelen uitgevoerd, waarvoor voldoende gelden aanwezig waren om deze opdracht uit te voeren. Op FBN rustte in dit verband dan ook geen zelfstandige verplichting om nadere informatie te verstrekken of inlichtingen in te winnen, zodat er geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht door FBN en evenmin van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van FBN voor door [eisers] geleden schade ten gevolge van schending van deze verplichting. Dat betekent dat de vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen voor zover het FBN betreft.
Bewijslevering en bewijslast
2.13. Ook voor zover juist zou zijn dat de bewijslast dat VIP bij het aangaan van de aandelenleaseovereenkomst heeft gewezen op de risico’s van de constructie en een restschuld, niet berust bij VIP, maar dat [eisers] dient te bewijzen dat door VIP niet op die risico’s is gewezen, is dat bewijs door [eisers] geleverd in ieder geval als het gaat om het risico op een restschuld. Onder verwijzing naar voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad is dat voldoende voor schending van de zorgplicht zijdens Defam en toerekenbare tekortkoming zijdens VIP. Voor het oordeel dat [eisers] zijn geslaagd in een – eventuele – bewijslast dat VIP niet op indringende en niet mis te verstane wijze heeft gewaarschuwd voor een restschuld, is het volgende redengevend.
2.14. De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen alsmede in haar tussenvonnis van 9 januari 2008 geoordeeld dat de overeenkomsten, brochure en Voorwaarden niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen voor de mogelijkheid van een restschuld.
De begeleidende brieven van de heer [A] van VIP bij de door [eisers] te tekenen effectenleaseovereenkomsten, te weten de brieven van 28 maart 2000 en 24 augustus 2000, zoals weergegeven in het tussenvonnis van 9 januari 2008 onder 2.2 en 2.4 geven geen indicatie van de risico’s. Integendeel. De brief van 24 augustus 2000 is ronduit wervend en vermeldt zonder enige terughoudendheid dat de door [eisers] mis te lopen rente bij opname van gelden uit het rentedepot bij hun hypotheek in het niet valt bij het rendement op de aandelenlease. Ook gezien de verder in die brief opgenomen bedragen worden zonder voorbehoud hoge rendementen voorgespiegeld. Evenmin wordt in deze brieven de constructie uitgelegd.
Deze brieven vormen samen met de partijverklaringen van [eisers], die erop neerkomen dat het hen wel duidelijk was dat het rendement kon verschillen, maar dat zij niets wisten van de mogelijkheid van een restschuld, het bewijs dat door VIP – feitelijk [A] – niet indringend en op niet mis te verstane wijze is gewezen op dat risico van een restschuld.
[A] heeft verklaard dat hij wel op die risico’s heeft gewezen. Hij zou dat mondeling hebben gedaan en wel direct in het eerste telefoongesprek. De rechtbank acht niet zonder meer geloofwaardig dat [A] zich dat na zoveel jaar nog precies kan herinneren. Blijkens de transcriptie van de opname van het gesprek dat [eisers] en [B] op 6 oktober 2005 hebben gevoerd met [A], stelde [A] toen dat hij zich niet meer precies kon herinneren wat indertijd was besproken, omdat het zo lang geleden was. Hij verwees in dat gesprek vervolgens vooral naar de brochure en stelde niet dat in het eerste telefoongesprek door hem al was gewaarschuwd voor de mogelijkheid van een restschuld. Voorts is de verklaring van [A] bij het getuigenverhoor niet in lijn met de – door hem ondertekende – begeleidende brieven die alleen positief zijn en geen enkele waarschuwing bevatten. Daar komt bij dat – volgens [A] – de aanleiding zou zijn dat [eisers] wilde gaan sparen voor een kleinkind, terwijl [eiser sub 1] verklaart zij pas eind 2002 hun eerste kleinkind hebben gekregen en dat zij daar nooit met [A] over hebben gesproken. Ten slotte kan uit de verklaring van [A] niet worden afgeleid dat zijn mededeling over de mogelijkheid van een restschuld in het eerste telefoongesprek waarin een aandelenleaseconstructie wordt geadviseerd – toentertijd een vrij nieuwe constructie was en die ook zeker uitleg behoeft – , een ‘indringende en in niet mis te verstane waarschuwing’ behelsde. Dat betekent dat de verklaring van [A] onvoldoende kan afdoen aan de schriftelijke stukken van de zijde van VIP en de (aanvullende) verklaringen van [eisers].
2.15. Resumerend heeft VIP noch Defam voldaan aan de waarschuwingsplicht.
Onderzoeksplicht
2.16. Defam is eveneens tekortgeschoten in de hiervoor genoemde onderzoeksplicht. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eisers] Ook de uitgevoerde BKR-toets kent beperkingen, nu het BKR-register slechts de schulden vermeldt die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eisers] is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of [eisers] in staat is om de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen te kunnen dragen.
Onaanvaardbaar zware financiële last
2.17. Voor de bepaling van de vraag of VIP heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de onderzoeksplicht, is noodzakelijk om te bezien of de geadviseerde aandelenleaseovereenkomsten een onaanvaardbare financiële last op [eisers] legden. [A] vulde immers in de betreffende jaren de belastingaangiftes in van [eisers] en was op de hoogte van de financiële omstandigheden van [eisers], zoals die thans ook in de procedure naar voren zijn gekomen.
2.18. Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983) geoordeeld dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen, indien onderzoek zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaardbare zware last op de afnemer legden. Van een dergelijke onaanvaardbare zware financiële last is in de regel sprake indien de financiële verplichtingen uit de overeenkomst (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer (inclusief evenredig deel van de vakantie- en eindejaarsuitkeringen) verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W), voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende type huishouden in het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. Voorts dienen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen. De formule luidt aldus: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
2.19. Tevens zal rekening moeten worden gehouden met aanwezig vermogen (V) waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen van de afnemer dienen de (over)waarde van de eigen woning, de waarde van eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 niet tot het vermogen van de afnemer worden gerekend en (ander) vermogen tot een bedrag van
EUR 5.000,00, dan wel tot EUR 10.000,00 als de afnemer met een derde een gezamenlijke huishouding voerde, buiten beschouwing te worden gelaten.
2.20. Toepassing van bovengenoemde formule op onderhavige zaak leidt tot de volgende berekening.
X = EUR 3.392
W = EUR 692 (werkelijke woonlasten EUR 854 – basisbedrag Nibud EUR 162)
A = EUR 317 (lasten lening: EUR 13.043: looptijd 60 maanden = EUR 217 + rente EUR 100)
B = EUR 930 (lasten lening: EUR 40.804: looptijd 60 maanden = EUR 680 + rente EUR 15.000: 60 = EUR 250)
C -
Y = EUR 1.144 (type huishouden: 2 volwassenen 2 kinderen)
V = EUR 226 (EUR 13.596 [= FL. 52.000 – EUR 10.000] : 60)
X – W – A – B + V = 1.679
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = EUR 1.595
Uitkomst: EUR 1.679 > EUR 1.595
Bij de ingevulde bedragen is uitgegaan van de voor [eisers] meest gunstige uitgangspunten, zodat verder niet hoeft te worden ingegaan op de vraag of met een hoger bedrag dan FL. 52.000,-- als vermogen in de berekening moet worden betrokken. Aan de aandelenleaseovereenkomsten waren voor [eisers] dus geen onaanvaardbare financiële last verbonden, zodat VIP niet heeft gehandeld in strijd met haar onderzoeksplicht.
Tussentijdse conclusie
2.21. Nu vast is komen te staan dat VIP niet – voldoende – heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld en ook Defam niet aan die verplichting heeft voldaan, alsmede dat Defam niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht, is er sprake van handelen in strijd met de verplichtingen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon (VIP) en handelen in strijd met de zorgplicht (Defam). In het tussenvonnis is al overwogen ten aanzien van Defam dat er sprake is van causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade bestaande uit de betaalde rente en de restschuld minus de ontvangen dividenden en het genoten fiscaal voordeel. Dat geldt eveneens voor het causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming van VIP voor zover het de schade in verband met de restschuld betreft. Voor wat betreft de onderzoeksplicht geldt dat VIP niet heeft gehandeld in strijd daarmee.
Eigen schuld
2.22. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) als uitgangspunt genomen dat de schade mede het gevolg is van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, nu uit de overeenkomst voldoende kenbaar was dat werd belegd met geleend gelegd, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van de verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om deze begrijpen. Dit betekent dat een deel van de door [eisers] geleden schade als door hemzelf veroorzaakt voor zijn eigen rekening moet blijven. De vergoedingsplicht van Defam en VIP zal derhalve worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan de aan Defam en VIP en de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW Pro zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van Defam waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
Bij de hierboven bedoelde afweging dient onderscheid te worden gemaakt tussen de rente enerzijds en de restschuld anderzijds. Daarbij wordt de bestedingsruimte van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in aanmerking genomen.
2.23. In gevallen waarin nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, rustte op Defam geen verplichting het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. De schade bestaande uit betaalde rente kan dan geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Defam moet derhalve worden verminderd zodanig dat de betaalde rente volledig voor rekening van de afnemer blijft.
2.24. Indien onderzoek door Defam daarentegen zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. In dat geval zal een deel van de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam ter zake de betaalde rente daarom in beginsel – overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811) – worden verminderd tot 60%.
2.25. De restschuld zal steeds, ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente te voldoen, gedeeltelijk voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten. Schade bestaande uit de restschuld is immers mede het gevolg van de omstandigheid dat de afnemer de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij wist dat hij belegde met geleend geld en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. Voor het gedeelte dat voor rekening van Defam en VIP dient te blijven gaat de rechtbank uit van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811) in een zaak over een aandelenleaseovereenkomst van de Levob Bank N.V., nu het hier een vergelijkbaar product betreft. Dat betekent dat 60% van de restschuld voor rekening van Defam en VIP blijft.
2.26. Hiervoor is onder 2.17 tot en met 2.20 reeds ten aanzien van VIP overwogen dat er de aandelenleaseovereenkomsten geen onaanvaardbare financiële last op [eisers] legden. Dat betekent dat ook indien Defam aan haar onderzoeksplicht had voldaan, zij de producten niet had hoeven afraden en dat derhalve de rente voor rekening van [eisers] dient te blijven.
2.27. Resumerend is de verzochte verklaring voor recht toewijsbaar als na te melden en zijn Defam en VIP hoofdelijk verschuldigd 60 % van EUR 13.303,34 (restschuld 3.334,28 + restschuld 14.978,34 – dividend 5.009,34) = EUR 7.982,00. Het voordeel van [eisers] in verband met de aftrekbaarheid van de rente is hierbij niet betrokken, omdat de betaalde rente geheel voor rekening van [eisers] blijft.
Wettelijke rente
2.28. Anders dan Defam stelt, is voor de toewijsbaarheid van wettelijke rente geen ingebrekestelling vereist. De schadevergoedingsplicht van Defam vloeit immers voort uit
onrechtmatig handelen, zodat Defam ingevolge artikel 6:83 aanhef Pro en onder b BW van rechtswege in verzuim is. De wettelijke rente over de hoofdsom in conventie is derhalve toewijsbaar, zij het niet op de wijze zoals gevorderd. Het verzuim treedt eerst in wanneer een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan. Dit is het geval wanneer vast staat dat de afnemer schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Defam van haar zorgplicht, derhalve op het moment van beëindiging van de overeenkomsten. Defam heeft onweersproken aangevoerd dat de overeenkomsten die zij met [eisers] is aangegaan zijn geëindigd op 29 augustus 2008. De wettelijke rente zal dan ook vanaf deze datum worden toegewezen.
2.29. Nu Defam en VIP enerzijds en [eisers] anderzijds over en weer in het ongelijk zijn gesteld, is er aanleiding de proceskosten te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Nu FBN bij dezelfde gemachtigde als Defam verweer heeft gevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om [eisers] in de proceskosten van FBN te veroordelen.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. verklaart voor recht dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eisers],
3.2. verklaart voor recht dat VIP toerekenbaar tekort is geschoten ten opzichte van [eisers],
3.3. veroordeelt Defam en VIP hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 7.982,00 (zevenduizendnegenhonderdtweeëntachtig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 29 augustus 2008 tot de dag van volledige betaling,
3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.?