Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 261339 / HA ZA 09-203
Vonnis van 15 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOFTWARE AS A SERVICE BV,
tevens h.o.d.n. Workforcevision
gevestigd te Schiphol,
eiseres,
advocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASSISTANCE SOFTWARE SOLUTIONS BV,
zijnde de rechtsopvolgster van Freelance Software Support BV,
tevens h.o.d.n. Assistance Software,
gevestigd te Naarden,
gedaagde,
advocaat: mr. M. Bosman te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QURIUS NEDERLAND BV,
gevestigd te Zaltbommel,
gedaagde,
advocaat: mr. M.C. Korpershoek te Den Bosch.
Partijen zullen hierna SAS, Assistance en Qurius genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 maart 2010;
- de akte na tussenvonnis van SAS;
- de antwoordakte tevens vordering tot zekerheidsstelling van Assistance;
- de antwoordakte van Qurius;
- de antwoordakte van SAS in het incident tot zekerheidsstelling;
- het vonnis in het incident van 1 september 2010, waarbij de incidentele vordering van Assistance is afgewezen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. In haar tussenvonnis van 24 maart 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat op 12 november 2007 tussen SAS en Assistance een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Voorts heeft zij geoordeeld dat Assistance ten opzichte van SAS toerekenbaar tekort is geschoten door, kort gezegd, een product aan Eiffel aan te bieden dat vergelijkbaar of concurrerend is met “WorkForce Vision” (hierna: WFV).
Vervolgens heeft zij SAS in de gelegenheid gesteld zich bij akte gemotiveerd uit te laten over de schade die zij heeft geleden doordat zij de opdracht bij Eiffel is misgelopen.
Ten aanzien van Assistance
2.2. In haar akte na comparitie stelt SAS dat haar schade primair EUR 165.762,- en subsidiair EUR 142.915,- bedraagt. Ter onderbouwing hiervan verwijst SAS naar het door haar als productie 21 in het geding gebrachte rapport van drs. I. Rebergen RA van accountantskantoor Brugge en Reebergen. In dit rapport worden twee schadeberekeningsmethoden gehanteerd.
Bij de eerste methode is de schade de som van de weggevallen opbrengsten minus de bespaarde kosten met betrekking tot het Eiffelproject (door SAS het positief contractsbelang genoemd). Deze berekening leidt tot een schade van EUR 165.762,-.
Bij de tweede methode bestaat de schade uit de door SAS gemaakte en niet gecompenseerde kosten vermeerderd met een winstmarge van 49% van de omzetwaarde van het project (door SAS directe schade genoemd). Deze berekening leidt tot een schade van EUR 142.915,-.
2.3. In haar antwoordakte voert Assistance als meest verstrekkende verweer dat SAS geen schade heeft geleden, omdat er geen contract tussen haar en Qurius tot stand is gekomen. Qurius was opdrachtnemer van Eiffel en schakelde als hoofdaannemer de onderaannemers voor het project bij Eiffel in. Zonder onderliggende overeenkomst tussen SAS en Qurius kon SAS geen product aan Eiffel leveren. Omdat rechtens vaststaat dat een zodanige overeenkomst ontbreekt (waarbij Assistance verwijst naar r.o. 4.28 van het tussenvonnis van 24 maart 2010), kan SAS ook geen schade hebben geleden, althans (zo begrijpt de rechtbank het verweer) ontbreekt het causale verband tussen de tekortkoming van Assistance en de door SAS geclaimde schade. Anders gezegd, het aanbieden door Assistance van een concurrerend product aan Eiffel heeft er niet toe geleid dat Eiffel niet voor WFV heeft gekozen en SAS schade heeft geleden.
Ter betwisting van het causale verband stelt Assistance ook dat Eiffel WFV niet heeft afgenomen, omdat deze oplossing technisch en praktisch ongeschikt was en zij niet content was met de door SAS begrote uren en het door haar in rekening gebrachte uurloon.
2.4. Het verweer van Assistance veronderstelt dat SAS WFV in het kader van het Eiffelproject uitsluitend op grond van een overeenkomst met Qurius aan Eiffel had kunnen leveren. Assistance kan hierin niet worden gevolgd. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is niet in te zien dat deze levering niet gebaseerd zou kunnen worden op een rechtstreekse overeenkomst tussen SAS als leverancier van WFV en Eiffel als gebruiker. Dit geldt temeer nu vaststaat dat er geen overeenkomst tussen SAS en Qurius tot stand is gekomen op basis waarvan laatstgenoemde gerechtigd was WFV aan derden (zoals Eiffel) ter beschikking te stellen.
Voor zover Assistance bedoelt te zeggen dat het Eiffel niet vrij stond in het kader van het onderhavige project producten en diensten af te nemen buiten haar hoofdaannemer Qurius om, had het op haar weg gelegen deze stelling nader te onderbouwen (bijvoorbeeld door verwijzing naar de overeenkomst tussen Eiffel en Qurius). Dit heeft zij nagelaten.
2.5. Het verweer dat Eiffel niet voor WFV heeft gekozen omdat het niet voldeed, is al eerder (zij het in andere bewoordingen) door Assistance ingenomen. In haar conclusie van antwoord heeft Assistance immers het standpunt ingenomen dat zij Eiffel pas een alternatief heeft aangeboden, toen tijdens de ‘scoping fase’ onoverkomelijke problemen met WFV aan het licht kwamen. In r.o. 4.14 van haar tussenvonnis van 24 maart 2010 heeft de rechtbank dit verweer verworpen.
Het verweer dat Eiffel niet content was met de door SAS begrote uren en het door haar in rekening gebrachte uurloon, is voor het eerst opgeworpen en wordt als zijnde niet gemotiveerd gepasseerd.
2.6. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank het verweer van Assistance passeert dat SAS geen schade geleden kan hebben althans dat het causale verband tussen haar tekortkoming en de schade ontbreekt.
2.7. Voorts voert Assistance aan dat het rapport van Rebergen vanwege het grote aantal voorbehouden niet kan worden gebruikt om een schadevergoeding op te baseren. Bovendien is het rapport opgesteld met inachtneming van Standaard 4400 die volgens Assistance vaak niet geschikt is voor gevallen waarin een accountant optreedt als een door de rechter benoemde deskundige, ter onderbouwing waarvan zij verwijst naar een door haar als productie 11 in het geding gebracht artikel uit Accountancynieuws nr. 5 van 12 maart 2010.
2.8. Met haar verweer dat het rapport van Rebergen niet gebruikt kan worden om een schadevergoeding op te baseren, bedoelt Assistance kennelijk te zeggen dat SAS niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan.
Met Assistance stelt de rechtbank vast dat in het rapport onder meer wordt vermeld dat geen accountantscontrole is toegepast en daarom door Rebergen geen zekerheid kan worden gegeven over de getrouwheid van het in de schadeberekening opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop. Deze omstandigheid is op zichzelf evenwel onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het rapport niet door SAS kan worden gebruikt ter onderbouwing van haar schade.
Evenmin is de stelling dat het rapport is opgesteld met inachtneming van Standaard 4400, aanleiding dit rapport terzijde te schuiven, omdat Assistance heeft nagelaten te motiveren waarom het gebruik van deze standaard in het onderhavige geval – temeer nu Rebergen geen door de rechtbank benoemde deskundige is – met zich brengt dat het rapport van Rebergen onbruikbaar is.
De stelling van Assistance dat het rapport gebaseerd is op voor haar oncontroleerbare stukken, wordt gepasseerd. Uit het rapport (p. 7 en 8) is immers op te maken dat bij de berekening van de schade is uitgegaan van diverse bij partijen bekende documenten, waaronder het Scopedocument van 12 juni 2008 en de emailberichten tussen SAS en Assistance van 25 september 2007 en 14 november 2007.
Gelet hierop zal de rechtbank het rapport betrekken in haar verdere beoordeling.
2.9. SAS stelt dat de eerste berekeningsmethode (die leidt tot een berekende schade van EUR 165.762,-) gehanteerd zou moeten worden. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij naar hetgeen Rebergen op p. 16 van zijn rapport schrijft:
“In onze visie geeft de eerste schadeberekening de beste indicatie voor de geleden schade met betrekking tot dit specifieke project, daar uitsluitend is uitgegaan van specifiek op dit project van toepassing zijnde stukken en gemaakte afspraken.”
De rechtbank stelt vast dat Assistance tegen deze berekeningsmethode op zichzelf geen verweer heeft gevoerd. Hierom, en mede omdat deze berekeningsmethode de rechtbank niet onjuist voorkomt, zal de rechtbank bij de begroting van de door SAS gestelde de schade de eerste berekeningsmethode tot uitgangspunt nemen. Dit oordeel brengt mee dat de verweren van Assistance die uitsluitend betrekking hebben op de tweede berekeningsmethode, onbesproken blijven.
2.10. Het door SAS gevorderde bedrag van EUR 165.762,- is blijkens p. 9 van het rapport als volgt opgebouwd:
“euro
Inkomsten:
Omzet projecturen WFV 161.458
Licentie inkomsten 30.500
Inkomsten onderhoud 1 jaar 7.015
198.973
Kosten:
Lead fee Assistance P.M. 0
Loonkosten projectmedewerkers 25.711
Overige projectkosten, stelpost 7.500
33.211
Totaal gederfde inkomsten minus bespaarde kosten 165.762”
Misgelopen omzet
2.11. De post “Omzet projecturen WFV” is gebaseerd op 1.310 gebudgetteerde uren tegen een gemiddeld uurtarief van EUR 123,25.
Assistance betwist dat de volledige bijdrage van SAS aan het Eiffelproject 1.310 uren met zich zou hebben gebracht. Met verwijzing naar haar productie 10 (een screendump van 15 juni 2010 van de website van SAS) stelt Assistance dat SAS WFV in ongeveer 10 werkdagen zou installeren en bedrijfsklaar maken. De rechtbank kan uit deze productie (waarvan niet vaststaat dat de werkwijze gelijk is aan de in het Eiffelproject gevolgde werkwijze) evenwel niet opmaken dat de SAS slechts ongeveer 10 werkdagen zou besteden aan de levering van WFV aan Eiffel. Gelet hierop – en mede gelet op het vaststaande feit dat SAS ongeveer anderhalf jaar bij het Eiffelproject betrokken is geweest (zie r.o. 2.16 en r.o. 4.13 van het tussenvonnis van 24 maart 2010) – is de rechtbank van oordeel dat Assistance het aantal uren van 1.310 onvoldoende heeft betwist. De rechtbank zal dan ook uitgaan van 1.310 uren zoals door SAS genoemd.
Assistance stelt ook – met verwijzing naar diverse facturen – dat het uurtarief van haar bij het Eiffelproject betrokken Senior Lead Consultant EUR 115,- bedraagt. Kennelijk bedoelt zij hiermee te zeggen dat het gemiddelde uurtarief waarvan SAS uitgaat, te hoog is. Dit verweer wordt gepasseerd, omdat bij gebreke van een vergelijking tussen de werkzaamheden van de consultant van Assistance en die van de medewerkers van SAS niet zonder meer uit het uurloon van Assistances consultant valt af te leiden dat het door SAS gehanteerde gemiddelde uurloon bovenmatig is. Gelet hierop – en mede gelet op het feit dat de facturen waarop Assistance zich beroept ook melding maken van een uurtarief van EUR 157,- voor een andere medewerker alsmede dat een gemiddeld uurtarief van EUR 123,25 de rechtbank niet onredelijk voorkomt – zal de rechtbank het door SAS genoemde uurtarief tot uitgangspunt nemen. Dit brengt met zich dat aangenomen moet worden dat sprake is van een misgelopen omzet ter zake van projecturen van EUR 161.457,50 (1.310 x EUR 123,25).
2.12. Met betrekking tot de misgelopen licentie-inkomsten (bedoeld zal zijn: gebruiksrechtvergoedingen) stelt Assistance zich op het standpunt dat er bij Eiffel in 2008 minder dan 750 mensen werkzaam waren. Gelet op deze omvang kunnen de misgelopen gebruiksrechtvergoedingen op grond van het als bijlage aan het rapport gehechte emailbericht van SAS van 14 november 2007 hooguit EUR 15.500,- bedragen, aldus Assistance.
De rechtbank stelt vast dat SAS in dit emailbericht op de vraag van Assistance “Wat zijn dan de licentiekosten” antwoordt met “max. 22.500”. In het rapport van Rebergen wordt dit bedrag van EUR 22.500,- ook genoemd en aangemerkt als eenmalige licentieopbrengsten. Voorts wordt dit bedrag vermeerderd met EUR 8.000,- ter zake van “gebruikerslicenties”. Gelet op de zelf door SAS aan Assistance verstrekte informatie had het op haar weg gelegen nader te onderbouwen dat het door haar genoemde bedrag van EUR 22.500,- als maximale kosten slechts eenmalige kosten betroffen die vermeerderd moeten worden met kosten per gebruiker. Omdat zij dit heeft nagelaten, zal de rechtbank de misgelopen gebruiksrechtvergoedingen begroten op EUR 22.500,-.
2.13. Omdat Assistance het door SAS opgevoerde bedrag van EUR 7.015,- aan misgelopen onderhoudsinkomsten niet heeft weersproken, zal de rechtbank van dit bedrag uitgaan.
Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank de totale misgelopen omzet van SAS begroot op EUR 190.972,50 (EUR 161.457,50 + EUR 22.500,- + EUR 7.015,-).
Bespaarde kosten
2.14. Met betrekking tot de bespaarde kosten betwist Assistance ten eerste dat de nettoloonkosten van de medewerkers van SAS EUR 25.711,- bedragen. Zij stelt daartoe dat SAS ook rekening dient te houden met bespaarde bedrijfskosten, zoals huisvesting, afschrijvingen, administratie en directiekosten.
De rechtbank stelt vast dat Assistance heeft nagelaten te onderbouwen waaruit blijkt dat SAS geen rekening heeft gehouden met deze kosten, zodat haar verweer moet worden gepasseerd. De rechtbank begroot de bespaarde loonkosten op EUR 25.711,-.
2.15. Met Assistance is de rechtbank van oordeel dat de stelpost “Overige projectkosten” naar zijn aard een post is die niet exact bepaald kan worden. De rechtbank stelt vast dat SAS een onderbouwing van deze post geeft. Op p. 12 van het rapport wordt deze post immers omschreven als “reiskosten en eventuele overige direct aan dit project toe te wijzen kosten”. Omdat Assistance daarentegen heeft nagelaten te onderbouwen welk (hogere) bedrag volgens haar aan deze stelpost toegekend moet worden, zal de rechtbank de post op de voet van artikel 6:97 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) schatten op EUR 7.500,-.
De rechtbank begroot de totale bespaarde kosten van SAS op EUR 33.211,- (EUR 25.711,- + EUR 7.500,-).
2.16. Het voorgaande brengt mee dat de schade aan de zijde van SAS wordt begroot op EUR 157.761,50 (EUR 190.972,50 minus EUR 33.211,-).
Eigen schuld, matiging en wettelijke rente
2.17. Assistance stelt dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW Pro aan de zijde van SAS, omdat zij door haar starre opstelling in de onderhandelingen met Qurius haar kans op een opdracht bij Eiffel heeft verspeeld. De rechtbank passeert deze stelling. Assistance heeft zich immers steeds op het standpunt gesteld dat Eiffel WFV niet heeft afgenomen, omdat dit product gebreken kende. Gesteld noch gebleken is dat Eiffel niet met SAS in zee wilde vanwege haar onderhandelingsstrategie ten opzichte van Qurius.
2.18. Tot slot doet Assistance een beroep op matiging als bedoeld in artikel 6:109 lid 1 BW Pro, omdat de door SAS geleden schade buiten de invloedsfeer van Assistance ligt. Dit beroep wordt gepasseerd, omdat rechtens vaststaat dat Assistance jegens SAS toerekenbaar tekort is geschoten door een met WFV concurrerend product aan Eiffel aan te bieden. Omdat Assistance overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat volledige schadevergoeding kennelijk tot onaanvaardbare gevolgen leidt, zal zij worden veroordeeld tot vergoeding van de volledige schade aan de zijde van SAS, begroot op EUR 157.761,50.
2.19. SAS vordert tevens de wettelijke rente vanaf 25 juni 2008. Assistance heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat deze vordering zal worden toegewezen.
Ten aanzien van Qurius
2.20. In r.o. 4.43 van haar tussenvonnis van 24 maart 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van SAS op Qurius zullen worden afgewezen. In haar antwoordakte stelt Qurius zich op het standpunt dat SAS in de kosten moet worden veroordeeld, welke kosten – gelet op de door SAS in haar akte na tussenvonnis genoemde bedragen – primair berekend moeten worden conform tarief VI van het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven en subsidiair conform tarief V. Zij voert daartoe aan dat SAS weliswaar in eerste instantie verwijzing naar een schadestaatprocedure vorderde (op welke vordering tarief II van toepassing is), maar dat er reeds bij aanvang van de procedure duidelijke aanwijzingen waren dat de kwestie onder een hoger tarief dan tarief II zou vallen. Dit blijkt uit de omstandigheid dat SAS in haar conceptdagvaarding een bedrag van EUR 272.569,- noemde en in haar inleidende dagvaarding een groot aantal schadeposten heeft opgevoerd, aldus Qurius.
2.21. Uitgangspunt bij de beoordeling van Qurius’ stellingen is dat het salaris van de advocaat bij een proceskostenveroordeling wordt begroot volgens het zogenaamde liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven. Dit tarief wordt vastgesteld in overleg tussen vertegenwoordigers van advocaten en rechterlijke macht. Het bedrag van de te liquideren kosten is afhankelijk van de verrichte (genormeerde) werkzaamheden en het belang van de zaak. De werkzaamheden waarvoor binnen het liquidatietarief punten worden toegekend, betreffen enerzijds (schriftelijke) proceshandelingen en anderzijds het bijwonen van zittingen van uiteenlopende aard die door de gerechten worden gehouden.
Het belang van de zaak wordt vastgesteld aan de hand van de geldswaarde van de hoofdsom; tarief I voor de zaken beneden EUR 10.000,-, tarief II voor zaken met een geldswaarde van EUR 10.000,- tot EUR 20.000,- en zo door tot tarief VIII voor zaken met een geldswaarde boven EUR 1.000.000,-. Tarief II geldt ook voor (onder meer) zaken van onbepaalde waarde, tenzij duidelijke aanwijzingen bestaan dat deze zaken onder een ander tarief vallen.
2.22. Het liquidatietarief is niet bindend, maar wordt in beginsel wel door de gerechten gevolgd. Het biedt partijen en de gerechten duidelijke en eenvoudig te hanteren handvatten bij de berekening van de te liquideren proceskosten. Hoewel het niet uitgesloten is dat van het liquidatietarief wordt afgeweken, is daarvoor – gelet op het voor zowel justitiabelen, advocaten als gerechten met dit tarief gediende belang van een eenvoudige afwikkeling van proceskosten – alleen plaats wanneer sprake is van bijzondere, zwaarwegende omstandigheden.
2.23. Uit de omstandigheid dat SAS in haar dagvaarding verwijzing naar een schadestaatprocedure vorderde, terwijl zij in haar conceptdagvaarding kennelijk een bedrag van EUR 272.569,- heeft genoemd, kan worden afgeleid dat zij zich ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding geen goed beeld kon vormen van de door haar geleden schade. Dat SAS in haar dagvaarding in algemene bewoordingen schadeposten heeft opgesomd, maakt dit niet anders. In deze omstandigheid kan in het licht van het grote belang van een eenvoudig toe te passen liquidatietarief (en gelet op het feit dat de rechtbank verwijzing naar een schadestaatprocedure heeft afgewezen, zodat SAS wel gehouden was haar schade in deze procedure alsnog te substantiëren) geen toereikende rechtvaardiging gevonden worden om af te wijken van het liquidatietarief. Dit oordeel brengt mee dat de proceskostenveroordeling zal worden berekend conform tarief II.
Conclusie
2.24. Assistance zal worden veroordeeld tot het vergoeden van de schade van EUR 157.761,50. Aangezien in deze veroordeling besloten ligt dat Assistance toerekenbaar tekort is geschoten jegens SAS, heeft de door SAS gevorderde verklaring voor recht geen zelfstandige betekenis, zodat deze zal worden afgewezen.
De vorderingen tegen Qurius zullen eveneens worden afgewezen.
2.25. Assistance zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van SAS worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SAS worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,80
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.455,80
2.26. SAS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Qurius worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Qurius aan salaris advocaat worden begroot op EUR 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00).
3. De beslissing
De rechtbank
SAS-Assistance
3.1. veroordeelt Assistance aan SAS te betalen een bedrag van EUR 157.761,50 (honderd zevenenvijftigduizend zevenhonderd eenenzestig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 25 juni 2008 tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt Assistance in de proceskosten, aan de zijde van SAS tot op heden begroot op EUR 1.455,80,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
SAS-Qurius
3.5. wijst de vorderingen jegens Qurius af,
3.6. veroordeelt SAS in de proceskosten, aan de zijde van Qurius tot op heden begroot op EUR 904,00,
3.7. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.?