Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 698227 UC EXPL 10-9546 LH 4059
vonnis in het incident d.d. 2 februari 2011
inzake
[eiser],
wonende te Amsterdam,
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij in de hoofdzaak en in het incident,
gemachtigde: mr. P.H. van der Vleuten,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Capgemini Nederland B.V.,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen Capgemini,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
verwerende partij in het incident,
gemachtigde: mr. S.F. Sagel.
Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het op 6 oktober 2010 in de hoofdzaak gewezen tussenvonnis, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
[eiser] heeft voorafgaand aan de comparitie een conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening toegezonden, welke conclusie ter comparitie is genomen.
De comparitie is gehouden op 1 december 2010. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is in het incident uitspraak bepaald.
De feiten
1.1. [eiser], geboren op [geboortedatum] 1951, is op 4 oktober 1976 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van de maatschap Ernst & Young Consulting. In of omstreeks 1986 is hij toegetreden tot de toenmalige maatschap. Vanaf 1999 waren de door de betrokken beroepsbeoefenaars, onder wie [eiser], beheerste praktijkvennootschappen lid van de samenwerkende maatschappen, daaronder Ernst & Young Consulting.
1.2. In artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst, genaamd ‘Eensluidende Overeenkomsten (van maatschap en tevens van samenwerking) EY 1999’, is de volgende voorziening getroffen ingeval van arbeidsongeschiktheid van de (als ‘partner’ aangeduide) bestuurder van een praktijkvennootschap: ‘(1). Indien een partner gedurende twee opeenvolgende kalenderjaren in totaal 400 kalenderdagen volledig arbeidsongeschikt is geweest, en ultimo van het tweede jaar op grond van een bindend advies als in lid (2) bedoeld, in redelijkheid niet te verwachten is dat hij/zij gedurende het volgende kalenderjaar zijn/haar werkzaamheden geheel of gedeeltelijk zal kunnen hervatten, eindigt de maatschap ten aanzien van zijn/haar vennootschap van rechtswege ultimo van het tweede jaar. (2) Volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van dit artikel beduidt medische ongeschiktheid voor het uitoefenen van het beroep als bij een vennootschap betrokken partner en wordt overeenkomstig het Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut bindend vastgesteld door drie vertrouwensartsen (-). (3) Indien de maatschap ten aanzien van een vennootschap eindigt wegens volledige arbeidsongeschiktheid als hiervoor bedoeld zullen haar (-) na die beëindiging de volgende winstpunten toekomen: (a) in het eerste jaar na beëindiging 70% van het laatst genoten volledige puntenaantal; (b) in het tweede jaar na beëindiging 55% van het laatst genoten volledige puntenaantal; (c) in het derde jaar na beëindiging 40% van het laatst genoten volledige puntenaantal; (d) in het vierde jaar na beëindiging tot en met het jaar waarin de betrokken partner de 60-jarige leeftijd bereikt: 25% van het laatst genoten volledige puntenaantal (-).’
1.3. In 2000 is de onderneming van de maatschap van Ernst & Young Consulting ingebracht in Ernst & Young Consultants B.V. Ter voorbereiding van de overdracht van de aandelen in deze vennootschap is Ernst & Young Consultants B.V. arbeidsovereenkomsten aangegaan met de bestuurders van de eerdere praktijkvennootschappen/maten van Ernst & Young Consulting, onder wie [eiser]. Het dienstverband is aangevangen op 1 juli 2000. In de (op 31 maart 2000 gedateerde) arbeidsovereenkomst tussen Ernst & Young Consultants B.V. (de ‘Vennootschap’ genoemd) en [eiser] ( de ‘Consultant’ genoemd), waarbij ook Cap Gemini Nederland B.V. - de vennootschap waarin de activiteiten organisatorisch zouden worden geïntegreerd en die de nakoming door Ernst & Young Consultants B.V. van de arbeidsovereenkomst aan [eiser] garandeerde - partij was, is in de considerans opgenomen ‘dat als uitgangspunt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kostenneutraliteit wordt nagestreefd; de kosten van een Consultant ten laste van de Vennootschap met betrekking tot de primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden zullen bij indiensttreding bij de Vennootschap in zijn totaliteit gelijk blijven aan de kosten die anders door de maatschap zouden worden gedragen; dat bij de beoordeling van deze kostenneutraliteit zal worden betrokken het werkgeversdeel van de werknemersverzekeringen en de overhevelingstoeslag (ad totaal f 10.204,--) (-).’
1.4. In artikel 7 van Pro de genoemde arbeidsovereenkomst is onder de kop ‘Arbeids-ongeschiktheid; ziekte’ onder meer het volgende bepaald: ‘7.2 Voor zover de verplichtingen van de Vennootschap als bedoeld in lid 3 van dit artikel de minimumverplichting van de Vennootschap op basis van artikel 7:629 lid 1 BW Pro zouden overschrijden, heeft de Consultant geen recht op de in lid 3 van dit artikel bedoelde betalingen, indien en voor zover hij in verband met zijn ziekte jegens een derde aanspraak op schadevergoeding wegens loonderving kan geldend maken. In dit geval zal de Vennootschap de boven de bedoelde minimumverplichting uitstijgende betalingen uitsluitend voldoen bij wijze van voorschot op de van de derde te ontvangen schadevergoeding en tegen cessie door de Consultant van diens recht op schadevergoeding tot het beloop van de door de Vennootschap betaalde voorschotten. De voorschotten worden door de vennootschap verrekend indien c.q. naarmate verhaal plaatsvindt. 7.3 De Consultant heeft, met inachtneming van het in 7.2 bepaalde, in geval van arbeidsongeschiktheid ten minste de aanspraken zoals die thans voortvloeien uit de betreffende paragraaf in de overeenkomst van de maatschap. Partijen stellen vast dat de Vennootschap alle verplichtingen overneemt die voortvloeien uit artikel 16 van Pro de overeenkomst van Maatschap (EO 1999) en ter zake aan de Consultant garandeert dat het niveau van de voorzieningen te zijnen behoeve op hetzelfde niveau blijft staan. De Vennootschap zal zorgdragen voor een collectieve verzekering met een overeenkomstige dekking. De kosten daarvan zijn tot een maximum van fl. 12.000,-- voor rekening van de Consultant. Daartegenover zal de Vennootschap de in de considerans genoemde werkgeverslasten ad fl. 10.204,-- bij de conversie buiten beschouwing laten door die lasten niet in mindering op het inkomen te brengen.’
1.5. Capgemini is de rechtsopvolgster van Ernst & Young Consultants B.V. Met ingang van 1 januari 2001 heeft Gapgemini ten behoeve van onder meer [eiser] bij Nationale Nederlanden een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. [eiser] heeft als verzekerde gekozen voor een maximaal verzekerd ‘arbeidsongeschiktheidspensioen’ van
fl. 150.000,--. De verschuldigde jaarpremie van (omgerekend) € 2.379,51 is op zijn loon ingehouden.
1.6. Op 15 maart 2004 is [eiser] uitgevallen wegens ziekte. De bedrijfsarts van Capgemini heeft hem - met een enkele korte onderbreking - volledig arbeidsongeschikt bevonden. [eiser] is in de loop der jaren diverse keren in een ziekenhuis of ontwenningskliniek opgenomen. Mede daardoor is de reïntegratie niet van de grond gekomen. Medio november 2007 heeft het UWV beslist aan hem met ingang van 13 maart 2006 een IVA-uitkering toe te kennen. Nationale Nederlanden heeft [eiser] op basis van de ten behoeve van hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van 15 april 2007 uitkeringen verstrekt, laatstelijk van € 5.717,69 per maand.
1.7. Op verzoek van Capgemini heeft het (toenmalige) CWI te Amersfoort op 20 februari 2008 toestemming verleend de arbeidsverhouding met [eiser] te beëindigen, omdat hij ten gevolge van ziekte, die langer dan twee jaar had geduurd, niet meer in staat was aan de gestelde functie-eisen te voldoen en er binnen een half jaar geen mogelijkheden voor reïntegratie zouden zijn. Capgemini heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 juni 2008. Het laatstgenoten loon heeft € 12.700,-- bruto per maand (exclusief vakantiebijslag) bedragen.
1.8. Capgemini heeft aan het bepaalde in artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst uitvoering gegeven door aan [eiser] het volledige salaris door te betalen tot 1 juli 2005 en door dat salaris vanaf die datum af te bouwen overeenkomstig de in artikel 16 lid 3 onder Pro a tot en met d van de eerdere maatschapovereenkomst opgenomen staffel. Dienovereenkomstig zou [eiser] vanaf 1 juli 2008, tot en met het jaar waarin hij de 60-jarige leeftijd bereikt, nog 25% van het salaris, derhalve € 3.175,-- bruto per maand toekomen.
1.9. Op 25 mei 2010 heeft [eiser] Capgemini doen dagvaarden voor deze rechtbank, en kort gezegd gevorderd dat zij wordt veroordeeld hem tot het einde van het dienstverband het (onbetaald gebleven restant van het) volledige loon c.a. te betalen en daarna jegens hem de afbouwregeling van artikel 16 lid 3 van Pro de maatschapovereenkomst na te komen.
1.10. Met ingang van 1 oktober 2010 heeft Cagemini de betalingen aan [eiser], die zij tot dan toe op grond van de afbouwregeling aan hem had gedaan, gestaakt.
De incidentele vordering en de standpunten van partijen
2.1. [eiser] vordert, als voorlopige voorziening, de veroordeling van Capgemini om, met ingang van 1 november 2010 en totdat in het hoofdgeding onherroepelijk zal zijn beslist, aan hem te voldoen € 3.175,-- bruto per maand, kosten rechtens.
2.2. [eiser] legt aan zijn incidentele vordering ten grondslag dat Capgemini tekort schiet in de nakoming van de voor haar uit artikel 7.3 van de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting om hem overeenkomstig het bepaalde in artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst het laatstgenoten loon c.s. (gedeeltelijk) door te betalen. [eiser] beroept zich erop dat op 1 juli 2005 (per welke datum Capgemini het loon tot 70% heeft verminderd) niet overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid van artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst door drie vertrouwensartsen bindend is vastgesteld dat sprake was van volledige arbeidsongeschiktheid en dat een gehele of gedeeltelijke werkhervatting niet te verwachten was. Op z’n minst tot omstreeks eind 2006 zijn partijen ervan uitgegaan dat [eiser] zijn werk weer zou hervatten of in een passende functie zou kunnen reïntegreren. Door de salarisafbouw eerder te doen aanvangen dan bij het einde van het dienstverband, handelt Capgemini in strijd met tekst en strekking van artikel 7.3 van de arbeidsovereenkomst juncto artikel 16 lid 3 van Pro de maatschapovereenkomst.
3.1. Capgemini betwist de vordering. De overeengekomen salarisafbouw bij voortdurende arbeidsongeschiktheid (zoals hier aan de orde) en bij het ontbreken van een redelijke verwachting dat het werk kan worden hervat (zoals deze naar voren komt uit de verslagen van de bedrijfsarts), neemt ingevolge artikel 16 lid 3 van Pro de maatschapovereenkomst een aanvang aan het begin van het jaar dat volgt op het tweede kalenderjaar van de arbeidsongeschiktheid, in dit geval per 1 januari 2006. Voor zijn stelling dat de afbouw van het salaris eerst bij het einde van het dienstverband een aanvang neemt, baseert [eiser] zich op een onjuiste uitleg van de overeenkomst. Blijkens de considerans van de arbeidsovereenkomst is bij het aangaan ervan de bedoeling van partijen geweest dat de aanspraken van [eiser] uit de eerdere maatschapovereenkomst ‘kostenneutraal’ werden omgezet naar die welke hij vanaf 1 juli 2000 ontleende aan zijn hoedanigheid van werknemer. Bij de uitleg van artikel 7.3 moet daarom zoveel mogelijk worden aangesloten bij de situatie waarin [eiser] zou hebben verkeerd indien hij nog partner zou zijn geweest. In die hypothetische situatie zou de maatschap per 1 januari 2006 van rechtswege zijn geëindigd. Capgemini erkent de afbouw een half jaar te vroeg te zijn gestart; daarmee is een bedrag van € 34.289,-- bruto gemoeid.
3.2. Bij de uitleg van artikel 7.3 van de arbeidsovereenkomst dient in aanmerking te worden genomen dat het beding geen uitgewerkte regeling bevat die rekening houdt met de verschillen tussen de rechtspositie van een partner en de wettelijke bescherming van de werknemer, met name waar het zijn recht op loondoorbetaling bij ziekte (artikel 7:629 BW Pro) en de ontslagbescherming (artikel 7:670 BW Pro) betreft. Een redelijke uitleg brengt mee dat de aanspraken uit hoofde van artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst worden ingepast in het regelcomplex dat de arbeidsovereenkomst beheerst. Daarbij staat voorop dat de kosten voor Capgemini zoveel mogelijk gelijk moeten zijn aan die welke de maatschap kwijt zou zijn geweest als [eiser] nog partner was geweest. Indien [eiser] zou worden gevolgd in zijn standpunt dat de afbouwregeling pas bij het einde van het dienstverband kan intreden, zou dit tot gevolg hebben dat hij meer salaris ontvangt dan hij zou hebben ontvangen indien hij als partner langdurig arbeidsongeschiktheid was geworden. Dat strookt niet met de bedoeling van partijen.
3.3. Uit de eerste bijzin van artikel 7.2 van de arbeidsovereenkomst volgt voorts dat de suppletieregeling van artikel 7.3 samenloopt met de loondoorbetalingsplicht van artikel 7:629 BW Pro. Nu die wettelijke loondoorbetaling alleen bestaat tijdens het dienstverband, neemt in dit geval ook de regeling van artikel 7.3 reeds een aanvang vóór het einde van de arbeidsovereenkomst. Het beroep dat [eiser] op de procedurele bepaling van het tweede lid van artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst heeft gedaan, faalt omdat de voorgeschreven procedure slechts vereist is voor een beëindiging van de maatschap van rechtswege, als bedoeld in het eerste lid, en nìet voor de afbouw volgens het derde lid van die contractsbepaling.
3.4. In artikel 7.3, derde en vierde volzin, van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de aanspraken bij arbeidsongeschiktheid worden afgedekt door middel van een collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering, waarvoor Capgemini zou zorg dragen en waarvan de premie voor rekening van [eiser] kwam. Op basis van deze (per 1 januari 2001 afgesloten) verzekering heeft de verzekeraar, Nationale Nederlanden, met ingang van 15 april 2007 aan [eiser] uitkeringen verstrekt, die zijn inkomen bij arbeids-ongeschiktheid ruimschoots garanderen. Sindsdien heeft [eiser] daarom geen aanspraken op grond van artikel 7.3 van de arbeidsovereenkomst meer. Hetgeen Capgemini hem in de periode van 1 mei 2007 tot 1 oktober 2010 heeft voldaan, totaal € 160.655,-- bruto, is dan ook onverschuldigd betaald. Daarom zijn de betalingen per 1 oktober 2010 gestaakt. In het hoofdgeding maakt Capgemini in reconventie aanspraak op terugbetaling van het onverschuldigd betaalde. In de conventie beroept zij zich op verrekening.
De beoordeling van het geschil in het incident
4.1. De vordering van [eiser] is gegrond op het bepaalde in artikel 223 Rv Pro. Dit betekent dat de gevorderde voorlopige voorziening, voor de duur van het geding, slechts kan worden getroffen, indien [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft en waarschijnlijk is dat een gelijkluidende vordering in het hoofdgeding zal worden toegewezen. Capgemini heeft niet weersproken dat [eiser] een spoedeisend belang bij zijn incidentele vordering heeft. Die spoedeisendheid volgt ook uit de aard van de gevorderde voorziening.
4.2. Partijen twisten over de uitleg die moet worden gegeven aan het bepaalde in artikel 7.3 van de tussen hen bestaan hebbende arbeidsovereenkomst, gelezen in verbinding met de regeling die voordien was opgenomen in artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst tussen Ernst & Young Consulting, een rechtsvoorgangster van Capgemini, en (de toenmalige praktijkvennootschap van) [eiser]. Deze uitleg dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-norm, inhoudende dat het bij de uitleg aankomt op de zin die partijen, gelet op de omstandigheden van het geval, over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981 NJ 1981, 635). Aan deze norm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004 NJ 2005, 493).
4.3. Genoemde uitlegnorm brengt mee dat bij de uitleg van artikel 7.3 van de arbeidsovereenkomst mede betekenis toekomt aan de bedoeling die (de rechtsvoorgangster van) de contractspartijen daarbij hebben gehad. Nu partijen geen beroep hebben gedaan op (andere) feiten of omstandigheden, zoals verklaringen en gedragingen die zich voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan, dient deze partijbedoeling te worden afgeleid uit de tekst van de arbeidsovereenkomst en de daarvan deel uitmakende considerans. Uit deze considerans blijkt dat de partijen bij de arbeidsovereenkomst kostenneutraliteit hebben willen nastreven, in die zin dat de werkgeverslasten (inclusief het werkgeversdeel van de werknemersverzekeringen en de overhevelingstoeslag), voortvloeiend uit de arbeidsvoorwaarden van [eiser], (zoveel mogelijk) gelijk blijven aan de kosten die anders door de maatschap zouden zijn gedragen. Dit komt ook tot uitdrukking in hetgeen artikel 4.1. bepaalt omtrent de secundaire arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter volgt daarom Capgemini voorshands in haar betoog dat bij de vaststelling van de aanspraken die [eiser], als werknemer, bij langdurige arbeidsongeschiktheid heeft zoveel mogelijk dient te worden aangesloten bij de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien hij nog partner zou zijn geweest. Hierbij speelt een rol dat het niet steeds mogelijk zal blijken te zijn om de rechtspositie die [eiser] als partner had naadloos te doen aansluiten bij die welke hem als werknemer toekwam. De verschillen tussen beide rechtsposities dienen in ogenschouw te worden genomen.
4.4. Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep dat [eiser] op het bepaalde in het tweede lid van artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst heeft gedaan, niet slaagt. Gezien de samenhang met het daaraan voorafgaande artikellid is de kennelijke ratio van dit tweede lid dat de langdurig arbeidsongeschikte partner werd beschermd tegen een beëindiging van de maatschap. Door de bedongen bindende vaststelling door drie vertrouwensartsen van de volledige arbeidsongeschiktheid en van de prognose van het ziekteverloop werd gewaarborgd dat de maatschap eerst na een zorgvuldige medische beoordeling wegens arbeidsongeschiktheid zou eindigen. De rechtspositie van een zieke werknemer is wettelijk op een andere wijze beschermd, met name door het opzeggingsverbod van artikel 7:670 lid 1 BW Pro en door de toets die krachtens artikel 6 BBA Pro en het daarop gebaseerde Ontslagbesluit wordt aangelegd alvorens na verloop van twee jaren arbeidsongeschiktheid toestemming tot beëindiging van de arbeidsverhouding wordt verleend. Artikel 5:2 lid 2 van Pro het Ontslagbesluit voorziet in het inwinnen van het advies van het UWV (onder meer) over de vraag of op korte termijn herstel is te verwachten. Gelet hierop hoefde Capgemini de procedure van artikel 16 lid 2 van Pro de maatschapovereenkomst niet te volgen.
4.5. Nu niet in geschil is dat [eiser] in elk geval in het kalenderjaar waarin hij uitviel (2004) en in het daarop volgende kalenderjaar (2005) recht had op het volledige loon c.a., draait de kern van het geschil om de vraag of Capgemini de salarisafbouw volgens de regeling in artikel 16 lid 3 van Pro de maatschapovereenkomst, waarnaar in artikel 7.3 van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen, eerder mocht doen aanvangen dan bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens is de vraag of de uit hoofde van de ten behoeve van [eiser] gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering gedane uitkeringen in mindering strekken op het hem bij voortdurende arbeidsongeschiktheid gegarandeerde salaris. De kantonrechter beantwoordt beide vragen voorshands ontkennend. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.6. Anders dan Capgemini betoogt, volgt uit de verwijzing in artikel 7.2 lid 1 van de arbeidsovereenkomst naar artikel 7:629 BW Pro geenszins dat de garantieverplichting van artikel 7.3, net als die wettelijke loondoorbetalingsverplichting, reeds tijdens het dienstverband een aanvang neemt of kan nemen. Artikel 7.2 strekt er slechts toe om het verhaal door Capgemini op een derde, die aansprakelijk is voor de tengevolge van de ziekte van [eiser] geleden loonderving, te vergemakkelijken, zonder dat [eiser] daardoor benadeeld wordt. Uit de eerste bijzin van artikel 7.2 kan niet meer of anders worden afgeleid dan dat de betalingsverplichting die voor Capgemini uit artikel 7.3 voortvloeit, als bovenwettelijke voorziening, kan uitstijgen boven de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW Pro. Dit volgt echter ook reeds uit de verwijzing in artikel 7.3 naar het bepaalde in artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst, die meebracht dat [eiser] bij arbeidsongeschiktheid gedurende althans enige tijd recht had op zijn volledige loon en nog gedurende geruime tijd, tot (ver) na de in artikel 7:629 lid 1 BW Pro genoemde termijn van 104 weken en onder omstandigheden ook nog (lang) na het einde van het dienstverband, op een stapsgewijs afnemende gedeeltelijke betaling van het laatstgenoten salaris. De aanspraak die een partner op grond van de maatschapovereenkomst had, en die in de arbeidsovereenkomst is omgezet, was dan ook beduidend rianter dan die van een gemiddelde werknemer, zelfs indien die zijn loon bij ziekte kreeg aangevuld. Hieruit volgt, anders dan Capgemini meent, dat de hoogte en het beloop van de salarisbetaling op grond van artikel 7.3 niet wordt beperkt door die van de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW Pro.
4.7. Bij de vergelijking van de feitelijke situatie van [eiser] als zieke werknemer met de hypothetische waarin hij zou hebben verkeerd indien hij als partner arbeidsongeschikt was geworden, neemt Capgemini ten onrechte tot uitgangspunt dat de maatschap met toepassing van artikel 16 lid 1 van Pro de maatschapovereenkomst per 1 januari 2006 zou zijn geëindigd. De kantonrechter stelt vast dat uit de overgelegde voortgangsverslagen van de bedrijfsarts volgt dat deze [eiser] op 28 september 2005 nog in staat achtte om te reïntegreren in aangepast werk, terwijl uit de brief van 12 oktober 2006 van Capgemini aan [eiser] blijkt dat zij toen nog bereid was zich in te spannen voor zijn reïntegratie. Belangrijker is evenwel dat, indien Capgemini inderdaad eind 2005 tot de overtuiging zou zijn gekomen dat enig herstel van [eiser] in 2006 niet meer te verwachten was, zij
- net als de maatschap dat ter bescherming van een arbeidsongeschikte partner moest doen - actie had behoren te ondernemen teneinde het dienstverband te (mogen) beëindigen. Dat zij dit (tot begin december 2007) heeft nagelaten komt voor haar rekening en risico, en kan niet rechtvaardigen dat in afwijking van de bewoordingen van het derde lid van artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst, dat spreekt van: ‘Indien de maatschap (-) eindigt (-) na die beëindiging’, de afbouwregeling reeds vóór het einde van de arbeidsovereenkomst toepassing vindt.
4.8. Resteert de vraag naar het effect dat de uitkeringen die Nationale Nederlanden op grond van de door Capgemini afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering aan [eiser] heeft gedaan, hebben op diens aanspraken ingevolge artikel 7.3 van de arbeidsovereenkomst. Capgemini heeft betoogd dat dit beding aldus moet worden uitgelegd dat de verzekering ertoe diende om de verplichtingen die zij jegens [eiser] had ‘af te dekken’. [eiser] heeft dit gemotiveerd weersproken. De kantonrechter volgt Capgemini voorshands niet in haar standpunt. De tekst van artikel 7.3 biedt niet zonder meer steun aan de door haar voorgestane uitleg, nu Capgemini niet of onvoldoende heeft betwist dat - zoals [eiser] heeft gesteld - de collectieve verzekering al door de maatschap was afgesloten en door Capgemini per 1 januari 2001 is voortgezet. De kantonrechter zoekt voorts aansluiting bij artikel 7:629 lid 5 BW Pro, dat bepaalt dat op de wettelijke loondoorbetaling bij ziekte - voor zover hier van belang - alleen in mindering komen de uitkeringen die de werknemer ontvangt krachtens enige verzekering of fonds waarin hij niet zelf deelneemt. Deze bepaling bedoelt te voorkomen dat de werknemer indirect meebetaalt aan de inkomensvoorziening tijdens ziekte. Capgemini heeft voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de partijen bij de arbeidsovereenkomst desondanks bedoeld hebben dat met de door [eiser] zelf gefinancierde verzekering werd voldaan aan de door de werkgever op zich genomen verplichtingen ingevolge artikel 16 van Pro de maatschapovereenkomst of dat de verzekeringsuitkeringen daarop in mindering zouden strekken. Dit volgt (ook) niet uit de laatste volzin van artikel 7.3 van de arbeidsovereenkomst, waarin is bepaald dat bij de blijkens de considerans nagestreefde kostenneutraliteit ingeval van een collectieve verzekering fl. 10.204,-- van de werkgeverslasten buiten beschouwing blijven. Capgemini heeft zich er niet over uitgelaten hoe bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is vastgesteld dat de arbeidsvoorwaarden in totaliteit gelijk zouden blijven aan de kosten die tevoren door de maatschap werden gedragen.
4.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevorderde voorlopige voorziening wordt toegewezen. Capgemini wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten in dit incident.
De beslissing
De kantonrechter:
in het incident:
veroordeelt Capgemini om, met ingang van 1 november 2010 en totdat in de hoofdzaak onherroepelijk zal zijn beslist, aan [eiser] tegen bewijs van kwijting € 3.175,-- bruto per maand te betalen;
veroordeelt Capgemini tot betaling van de proceskosten in het incident aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 2 maart 2011 voor het indienen van de conclusie van repliek in conventie aan de zijde van [eiser].
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.