Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel
Kantonrechter
Locatie Utrecht
zaaknummer: 735847 UV 11-35 sg/4068
kort geding vonnis d.d. 14 maart 2011
inzake
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiseres],
eisende partij,
gemachtigde: mr. H.V. Seventer, advocaat te Veenendaal,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Solera Nederland B.V. tevens h.o.d.n. ABZ Nederland,
gevestigd te Zeist,
verder ook te noemen Solera,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. C.M. Dreef, advocaat te Deventer.
1. Het verloop van de procedure
[eiseres] heeft Solera in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2011. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
Tussen partijen staat, voor zover van belang voor het treffen van een voorlopige voorziening, het volgende vast.
- [eiseres] is op 1 mei 2006 bij (de rechtsvoorgangster van) Solera, tevens handelende onder de naam ABZ Nederland, in dienst getreden in de functie van medewerker CSO (klantenservice). Op 1 maart 2007 is zij medewerkster Sales Support geworden.
- Vanaf het begin van het dienstverband is sprake van frequent ziekteverzuim.
- Eind september/begin oktober 2008 is [eiseres] door de bedrijfsarts doorverwezen naar de HSKGroep. [eiseres] is daar een Traject Cognitieve Gedragstherapie Werknemers gaan volgen. [eiseres] bleef uitvallen wegens ziekte.
- Op 14 april 2009 heeft [eiseres] zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 5 mei 2009 vastgesteld dat sprake is van een combinatie van lichamelijke en psychische klachten. Vanaf 25 mei 2009 is [eiseres] gere-integreerd in haar oude functie als medewerkster CSO. De werkzaamheden zijn langzaam uitgebreid.
- Op 8 juni 2009 heeft de arbodienst een eerste probleemanalyse opgesteld, waarin aangegeven is dat het einddoel van de re-integratie hervatting in de eigen functie is.
- Bij e-mail van 17 juni 2009 heeft Solera aan [eiseres] onder meer bericht: “…..De vraag is of je in de periode van herstel ook daadwerkelijk voor 100% belastbaar bent geweest als je kijkt naar de psychische oorzaken. Voorstel van ABZ is om je ziekmelding officieel vanaf 28 november (de kantonrechter leest: 2008) te hanteren, daarin mee te nemen dat je vanaf die periode ook niet voor 100% productief en belastbaar bent geweest, ondanks je fysieke aanwezigheid. We hebben je ook laten weten dat de impact wanneer je een jaar ziek bent conform de Wet Poortwachter gevolgen heeft voor je salaris. Vanaf dat moment wordt het percentage uren die je nog niet arbeidsgeschikt bent voor 70% uitbetaald. Uiteraard hopen we dat je voor die tijd allang hersteld bent. Graag horen we van jou hoe je aankijkt tegen je ziekte periode en of je het eens bent met de ingangsdatum van je ziekmelding......”.
- [eiseres] heeft bij e-mail van 29 juni 2009 het volgende geantwoord: “…..Verder ging het gesprek over de periode van de ziekmelding omdat ik aangaf het niet eens te zijn met de periode van 28 november 2008 hebben we afgesproken de datum van eerste ziekte dag dat is 14 april te hanteren……”.
- Bij e-mail van 27 juli 2009 heeft Solera aan [eiseres] een verslag gestuurd van een gesprek tussen partijen die dag waarin onder meer staat: “Hierbij nog een kort verslag van ons gesprek met jou, Marja en mezelf. Naar aanleiding van ons vorige gesprek dd 17 juni 2009 hebben we je gevraagd na te denken over je ambities bij ABZ.
In elk geval is op basis van je beoordeling besloten om je niet meer terug te laten keren in de rol van sales support medewerker. Je re-integratie op CSO is bijna afgerond. In ons vorige overleg hebben we ook besproken dat je tot en met je vakantie voor 95% beter bent gemeld, omdat je vakantie hebt opgenomen voor 4 weken. We hebben je gevraagd in kaart te brengen waarom je de rol van CSO wel denkt te kunnen vervullen.
(…)
Vandaag hebben we gesproken over je voortgang mbt je re-integratie en hoe verder bij
ABZ. We hebben je aangegeven deze week de interne procedure te starten voor het
werven van een sales support medewerker. Mocht deze uit het CSO team komen, dan
bestaat de kans dat je kunt blijven, omdat er dan een formatieplaats is. Inhoudelijk is het
aan de teamleider van CSO om te bepalen of je functioneren voldoet aan de eisen van het
CSO team. Parallel daaraan moeten we ook andere opties bekijken indien er geen
formatieplaats is. Dit kan ook buiten ABZ zijn. Los van wat ABZ je kan bieden, willen we
ook van jou horen wat jij wil. Je hebt aangegeven dat je bij ABZ wilt blijven in de rol van
CSO medewerker indien dit mogelijk is. Om je te ondersteunen in je denkproces hebben
we je aangeboden om met de arbeidsdeskundige na je vakantie (in de week van 17
augustus) een afspraak te maken. Hij kan je helpen bij je vraag hoe nu verder en op basis
van welke motivatie. Tevens vragen wij hem ons ook advies te geven over je
re integratie”.
- Op 31 juli 2009 is [eiseres] door Solera 100% arbeidsgeschikt gemeld.
- Het rapport van de arbeidsdeskundige Van de Rhee van 19 augustus 2009 vermeldt onder meer:
“Conclusies naar aanleiding van analyse
Huidige situatie en visie werknemer:
Werknemer wil graag verder in haar huidige, vervangende werkzaamheden.
Werknemer heeft nog wel een streven om op termijn weer werkzaamheden te verrichten op het gebied van sales, mits goed gestructureerd, maar dit heeft vooralsnog geen prioriteit
Prognose / doelstelling:
Werknemer is op basis van de huidige belastbaarheid ongeschikt te achten voor haar maatgevende werkzaamheden als medewerker sales support.
Werknemer is wel geschikt te achten voor de huidige werkzaamheden als medewerker helpdesk.
Gemaakte vervolgafspraken:
Werkgever gaat kijken of er mogelijkheden zijn om werknemer te plaatsen op een formatieplaats.
Werknemer gaat de therapie z.s.m. hervatten en gaat zich richten op de huidige, vervangende werkzaamheden als medewerker helpdesk”.
- Op 1 september 2009 hebben partijen een plan van aanpak WIA ondertekend.
- Vanaf 16 november 2009 treedt tijdens het werk bij CSO opnieuw regelmatig ziekteverzuim bij [eiseres] op.
- Op 15 februari 2010 stelt de bedrijfsarts voor de “vervangende werkzaamheden” voort te zetten en daarnaast een halve dag per week in te ruimen voor voortzetting van het HSK traject.
- Op 21 april 2010 is [eiseres] volledig arbeidsongeschikt geraakt.
- Op 13 juli 2010 heeft Solera een arbeidsdeskundig onderzoek aangevraagd met als doel de eerste arbeidsongeschiktheidsdag vast te doen stellen en advies te krijgen over te zetten stappen om [eiseres] weer in het arbeidsproces te betrekken. Op 5 augustus 2010 heeft het onderzoek plaatsgevonden. De conclusie in het rapport van de arbeidsdeskundige d.d. 7 augustus 2010 luidt: “De werkgever heeft werknemer onterecht hersteld gemeld. De werkgever is abusievelijk voorbij gegaan aan het feit dat werknemer was herplaatst in andere werkzaamheden als de werkzaamheden waarvoor werknemer een aanstelling had. De 1e ziektedag is daardoor onverkort te stellen op 14-4-2009”.
- Het rapport heeft Solera op 14 september 2010 aan [eiseres] toegezonden. Daarbij heeft zij [eiseres] bericht dat haar eerste ziektedag start op 14 april 2009 en dat daarom per 14 april 2010 ingevolge de Wet Poortwachter haar salaris per 14 april 2010 wordt teruggebracht naar 70%. Daarom zal zij het sinds genoemde datum tot en met 31 augustus 2010 teveel betaalde salaris op de toekomstige maanden zoveel mogelijk in termijnen inhouden.
- Vanaf 1 september 2010 is Solera [eiseres] 70% van het overeengekomen loon gaan betalen en daarop heeft zij bovendien 30% in mindering gebracht ter verrekening van hetgeen met betrekking tot de periode april tot september 2010 teveel is betaald (namelijk 100% in plaats van 70%).
- Op 15 september 2010 heeft Solera bij het UWV aangifte gedaan van langdurige ziekte van [eiseres] (in de 42e week).
- [eiseres] blijft volledig arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts bericht Solera dat opnieuw arbeidsdeskundig onderzoek dient plaats te vinden.
- Bij brief van 23 november 2010 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de datum 1 april 2009 als eerste ziektedag. Zij stelt dat haar eerste ziektedag 14 april 2010 moet zijn en dat haar salaris tot 14 april 2011 aangevuld moet worden tot 100%.
- Bij e-mail van 6 december 2010 heeft Solera aan [eiseres] bericht dat zij een deskundigenoordeel kan aanvragen bij het UWV ten aanzien van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag.
- Op 16 december 2010 vindt een arbeidsdeskundig onderzoek plaats. De rapportage van 18 december 2010 vermeldt onder gemaakte vervolgafspraken: “Werkgever (…) Het aanvragen van de deskundigenoordeel bij het UWV …. Werknemer: Werknemer nogmaals geadviseerd een Deskundigenoordeel aan te vragen inzake de door de werkgever gehanteerde 1e arbeidsongeschiktheidsdag”.
- Bij e-mailbericht van 11 januari 2011 heeft Solera [eiseres] bericht dat zij een deskundigenoordeel via het UWV zou aanvragen en voorts dat [eiseres] de WIA-aanvraag bij het UWV kon indienen.
- Tot op heden is [eiseres] volledig arbeidsongeschikt.
3. De vordering en het verweer
3.1. [eiseres] vordert, bij voorziening als bedoeld in artikel 254 Rv Pro.:
1. Solera te veroordelen aan [eiseres] € 6.205,50 te betalen, vermeerderd met de wettelijke boete ex artikel 7:625 BW Pro en wettelijke rente vanaf datum verschuldigdheid;
2. Solera te gebieden het UWV te berichten dat de eerste ziektedag van [eiseres] 28 april 2010 is in plaats van 14 april 2009;
3. te bepalen dat Solera jegens [eiseres] een dwangsom zal verbeuren van € 500,-- per dag dat zij van het sub 2 gevorderde in gebreke blijkt, met een maximum van € 25.000,--.
Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat Solera haar ten onrechte met terugwerkende kracht heeft ziek gemeld vanaf 14 april 2009. Zij heeft namelijk vanaf eind juli 2009 haar werkzaamheden als medewerker CSO volledig hervat en is door Solera ook volledig hersteld gemeld. Er was vanaf dat moment geen sprake meer van re-integratiewerkzaamheden. Als eerst ziektedag dient dan ook 28 april 2010 te gelden, de datum waarop zij weer volledig is uitgevallen. Zij heeft dan ook tot 28 april 2011 recht op 100% van haar loon. Solera houdt ten onrechte reeds 10 maanden (gedurende de periode april 2010 tot en met januari 2011) 30% van het loon in. Solera weigert, ondanks sommatie, dit loon alsnog te betalen en de ziekmelding per 14 april 2009 in te trekken.
3.2. Solera voert gemotiveerd verweer. Zij stelt zich - samengevat - op het standpunt dat [eiseres] vanaf juni 2009 tot 21 april 2010 re-integratiewerkzaamheden heeft uitgevoerd. Partijen zijn geen wijziging van de maatgevende werkzaamheden overeengekomen. Op de afdeling CSO was ook geen formatieplaats aanwezig en [eiseres] wist dit. [eiseres] is dan ook ten onrechte op 31 juli 2010 volledig arbeidsgeschikt gemeld. Nu [eiseres] in april 2010 weer 100% arbeidsongeschikt is geraakt en nu zij de maatgevende arbeid als Medewerker Sales Support niet meer kan uitoefenen, betekent dit dat [eiseres] vanaf 14 april 2009 ongeschikt is de bedongen arbeid uit te oefenen. [eiseres] heeft geen deskundigenoordeel overgelegd ten aanzien van de eerste ziektedag, terwijl dit op haar weg lag.
3.3. Op hetgeen partijen verder hebben verklaard, wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, teruggekomen.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Voor toewijzing van vorderingen bij voorlopige voorziening zoals door [eiseres] ingesteld, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat gelijkluidende vorderingen in een bodemprocedure – eventueel na bewijslevering – zullen worden toegewezen.
Aan die voorwaarde is, naar het oordeel van de kantonrechter, gedeeltelijk voldaan.
4.2. [eiseres] stelt dat 28 april 2010 dient te gelden als eerste dag van arbeidsongeschiktheid, doch uit de overgelegde stukken blijkt dat [eiseres] op 21 april 2010 volledig arbeidsongeschikt is geraakt. De kantonrechter zal er derhalve van uitgaan dat [eiseres] 21 april 2010 bedoelt.
Overleggen deskundigenoordeel vereist?
4.3. Het meest verstrekkende verweer van Solera is dat [eiseres] in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij geen deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd.
De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.
Op grond van art. 7:629a lid 2 geldt de voorwaarde tot het overleggen van een deskundigenoordeel niet, indien de verhindering van de werknemer om de (bedongen dan wel passende) arbeid te verrichten in de procedure niet door de werkgever wordt betwist. Deze situatie doet zich hier voor: partijen zijn het er immers over eens dat [eiseres] vanaf 21 april 2010 niet in staat is tot het verrichten van welke werkzaamheden dan ook.
Een deskundigenoordeel behoeft evenmin te worden overgelegd indien de nakoming door de werknemer van de verplichtingen op grond van art. 7:660a BW in de procedure niet door de werkgever wordt betwist. Ook dit is het hier geval: Solera heeft niet gesteld en ook overigens is niet gebleken dat [eiseres] geen gevolg heeft gegeven aan redelijke voorschriften van Solera, dat zij niet meewerkt aan re-integratiemaatregelen of aan het (bijstellen van het) plan van aanpak.
Wat tussen partijen wel in geschil is, is een andere vraag, namelijk of de werkzaamheden die [eiseres] vanaf begin juli 2009 tot 21 april 2010 heeft verricht aan te merken zijn als de bedongen arbeid dan wel als passende arbeid, en in samenhang daarmee, of 14 april 2009 dan wel 21 april 2010 als eerste ziektedag moet worden aangemerkt in verband met de ingangsdatum van de 104-wekentermijn van art. 7:629 lid 1 BW Pro.
Voor zover het op grond van art. 32 Wet Pro SUWI al mede de taak van het UWV is om hierover desgevraagd een oordeel te geven, mag op grond van het voorgaande het overleggen van een dergelijk oordeel in het kader van een loonvordering niet als voorwaarde worden gesteld. Genoemde voorwaarde van art. 7:629a lid 1 BW dient naar het oordeel van de kantonrechter niet ruim te worden uitgelegd, nu op het niet nakomen daarvan de zeer vérstrekkende sanctie van niet-ontvankelijkverklaring is gesteld.
[eiseres] kan daarom in haar vordering worden ontvangen.
Passende arbeid of bedongen arbeid?
4.4. Met betrekking tot de vraag of de door [eiseres] vanaf begin juli 2009 verrichte werkzaamheden zijn aan te merken als de bedongen arbeid, zoals [eiseres] stelt, of als passende arbeid, zoals volgens Solera het geval is, overweegt de kantonrechter het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat met betrekking tot dit punt tussen partijen geen expliciete (nadere) overeenkomst is gesloten. Hieruit volgt dat de werkzaamheden waarvoor [eiseres] op 21 april 2010 is uitgevallen alleen als de bedongen arbeid kunnen worden aangemerkt als zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen stilzwijgend in die zin is gewijzigd, dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid is geworden.
Hieromtrent overweegt de kantonrechter het volgende.
[eiseres] stelt in dit verband dat medio juli 2009 aan haar duidelijk is gemaakt dat besloten is dat zij op basis van haar beoordeling nimmer meer zou terugkeren in de functie van medewerker Sales Support en zij werkzaam zou blijven als medewerker CSO.
De kantonrechter acht de volgende omstandigheden van belang:
De e-mail van 17 juni 2009, die hiervoor onder de feiten is opgenomen, waarin Solera aan [eiseres] onder meer bericht wat de consequenties voor het loon zijn na een jaar ziekte, alsmede de e-mail van 29 juni 2009 waarin [eiseres] zelf aangeeft als eerste ziektedag 14 april (2009) te hanteren. Daarnaast blijkt uit de rapportage van de bedrijfsarts van 6 juli 2009 dat [eiseres] heeft aangegeven dat niet duidelijk is wat ABZ in de toekomst met haar wil.
Naar de kantonrechter begrijpt beroept [eiseres] zich voorts op het e mailbericht van Solera aan haar van 27 juli 2009. Daaruit valt echter niet af te leiden dat [eiseres]s beoordeling zonder meer op te vatten is als losstaand van de klachten die hebben geleid tot haar arbeidsongeschiktheid en dat zij op grond daarvan bij CSO zou kunnen blijven. Er blijkt slechts uit dat er een kans is dat zij kan blijven als er een formatieplaats beschikbaar komt bij CSO. Daarbij is [eiseres] advies van een arbeidsdeskundige aangeboden om haar te helpen bij de vraag hoe zij verder moest en op basis van welke motivatie.
Het kennelijk naar aanleiding van dat aanbod opgestelde rapport van de arbeidsdeskundige Van de Rhee van 19 augustus 2009 vermeldt voorts dat [eiseres] graag in de vervangende werkzaamheden bij de helpdesk wil blijven werken, dat zij op termijn wel weer werkzaamheden op salesgebied wil verrichten en dat Solera de mogelijkheden om haar op een formatieplaats te plaatsen zal onderzoeken.
Het plan van aanpak WIA van 1 september 2009, dat mede door [eiseres] is ondertekend, vermeldt dat een formatieplaats geregeld zal worden bij CSO. [eiseres] heeft hier echter geen uitsluitsel over gekregen.
4.5. Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat op grond van de in het voorgaande geschetste mededelingen en gang van zaken rond 31 juli 2009 niet geconcludeerd kan worden dat door Solera bij [eiseres] het vertrouwen is gewekt dat haar werkzaamheden bij CSO definitief haar nieuwe (bedongen) werkzaamheden zouden zijn.
Hieraan doet in onvoldoende mate af dat [eiseres] 100% hersteld is gemeld op 31 juli 2009. Kennelijk heeft Solera daarmee bedoeld dat zij volledig geschikt werd geacht om haar werkzaamheden bij CSO te verrichten. Daaruit mocht [eiseres] echter niet zonder meer afleiden dat de werkzaamheden bij CSO de bedongen arbeid waren geworden. Evenmin is hiertoe voldoende dat [eiseres] van juli 2009 tot half november 2009 de werkzaamheden bij CSO volledig heeft hervat, te minder nu zij vanaf november 2009 regelmatig opnieuw is uitgevallen.
Evenmin doet zich de situatie voor dat [eiseres] de werkzaamheden op de afdeling CSO gedurende niet te korte tijd heeft verricht en dat over de aard en omvang daarvan geen discussie meer tussen partijen is geweest (Gerechtshof Amsterdam 29 juni 2010, BN8221). Er heeft namelijk inmiddels opnieuw uitval plaatsgevonden en voordien was, gezien de verzuimrapportage van de bedrijfsarts d.d. 15 feb 2010, reeds aan de orde of vermindering van uren tot vermindering van klachten zou kunnen leiden, waarbij onder meer het advies gegeven is om [eiseres] een halve dag te laten verzuimen voor therapie. De aangeboden arbeid diende derhalve verder te worden aangepast.
Uit de omstandigheid dat Solera gedurende enige tijd zelf ook in de veronderstelling heeft verkeerd dat 21 april 2010 als eerste ziektedag moet worden aangemerkt kan evenmin worden afgeleid dat Solera ervan uitging dat de aangepaste werkzaamheden waren gewijzigd in bedongen arbeid.
4.6. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij door de gang van zaken beroofd is van bijna een jaar integratie. Deze stelling verwerpt de kantonrechter. Zij is ook na 21 april 2010 regelmatig door de bedrijfsarts gezien en er zijn voorstellen door de bedrijfsarts gedaan. [eiseres] stelt ook niet wat Solera op dit punt verder had moeten ondernemen.
4.7. Dit alles brengt mee dat waarschijnlijk is te achten dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat aan de zijde van Solera op grond van artikel 7:629 BW Pro een loondoorbetalingsverplichting van 104 weken bestaat van 14 april 2009 tot 14 april 2011.
Tussen partijen is niet in geschil is dat [eiseres] gedurende het eerste ziektejaar recht heeft op 100% en het tweede jaar op 70% van het loon.
Vanaf 14 april 2010 heeft [eiseres] derhalve geen recht op 100% van haar loon, doch op 70%, terwijl Solera haar tot 1 september 2010 volledig heeft doorbetaald.
In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Solera het teveel betaalde terug heeft gevorderd vanaf 14 april 2010. Niet onaanvaardbaar is dat zij vanaf de mededeling aan [eiseres] dat zij een vergissing had gemaakt 70% is gaan betalen, derhalve van september 2010. [eiseres] mag naar het oordeel van de kantonrechter niet van Solera verwachten dat zij ook in de toekomst in een eenmaal gemaakte vergissing moet volharden.
De slotsom is dat de vordering van [eiseres] tot doorbetaling van 100% van het loon
toewijsbaar is tot 1 september 2010.
De kantonrechter ziet geen reden de wettelijke verhoging te matigen gelet op de
omstandigheid dat Solera zonder nader overleg met [eiseres] het teveel betaalde voetstoots is gaan verrekenen.
De wettelijke rente is als onweerspoken toewijsbaar vanaf de datum van verschuldigdheid
dat wil zeggen vanaf het moment dat het desbetreffende loon is ingehouden, te stellen op 30
september 2010.
4.8. [eiseres] heeft niet gesteld wat haar belang is bij haar vordering om Solera te gebieden aan het UWV te berichten dat de eerste ziektedag van [eiseres] 28 april 2010 is. Voor zover zij daarmee bedoelt dat hierdoor een recht ontstaat op doorbetaling van 100% van het loon gedurende een jaar vanaf 28 april 2010 gaat dit niet op, aangezien die enkele mededeling aan het UWV voor [eiseres] jegens Solera zo’n recht niet doet ontstaan. Deze vordering zal dan ook niet worden toegewezen, evenmin als de op grond daarvan gevorderde te verbeuren dwangsom.
4.9. De kantonrechter ziet in de uitkomst van de procedure aanleiding de proceskosten te compenseren.
De beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
veroordeelt Solera om [eiseres] tegen kwijting te betalen vijf maal € 620,55 bruto = € 3.102,75 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging conform de maatstaf van artikel 7:625 BW Pro vanaf 30 september 2010 tot de voldoening en te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 30 september 2010 tot de voldoening;
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2011.