Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel
Kantonrechter
Locatie Utrecht
zaaknummer: 738219 UV EXPL 11-59 lh 4059
kort geding vonnis d.d. 12 april 2011
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. W. de Langen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM Wegen B.V.,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen BAM Wegen,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. M.G.M. Muffels.
Het verloop van de procedure
[eiser] heeft BAM Wegen in kort geding doen dagvaarden.
Voorafgaand aan de zitting heeft BAM Wegen stukken toegezonden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2011. Daarvan is aantekening gehouden.
De gemachtigden hebben ter zitting het woord gevoerd, de gemachtigde van BAM Wegen aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities. Partijen zijn desverzocht in de gelegenheid gesteld na de zitting nog een minnelijk regeling te beproeven. Nadat zij hadden meegedeeld dat geen overeenstemming was bereikt, is uitspraak bepaald.
De feiten
Het gaat in dit kort geding om het volgende.
1.1. [eiser], geboren op [1957], is op 13 augustus 1973 bij - een rechtsvoorganger van - BAM Wegen in dienst getreden. Sinds 2003 heeft [eiser] de functie van shovelmachinist vervuld. Het laatstgenoten loon heeft € 2.774,40 bruto per vier weken (exclusief vakantiebijslag) bedragen. [eiser] heeft een chauffeurs- en verkeersregelaars-diploma.
1.2. Op 23 juli 2009 heeft BAM Wegen aan [eiser] meegedeeld dat was besloten tot verkoop van de door hem tot dan toe gebruikte shovel. In een gesprek op 30 november 2009 is aan [eiser] meegedeeld dat zijn ‘nieuwe functie’ die van grondwerker zou worden. Bij brief van 2 december 2009 heeft BAM Wegen dit aan [eiser] bevestigd.
1.3. Omdat [eiser] het hiermee niet eens was, is hem vervolgens geen arbeid als grondwerker opgedragen, maar heeft BAM Wegen de verkoop van de door hem gebruikte shovel nog enige tijd uitgesteld. Op 15 april 2010 is opnieuw met [eiser] gesproken, omdat het werken met de shovel definitief werd stopgezet. In de brief van 17 mei 2010 waarmee BAM Wegen dit gesprek bevestigde, schreef zij: ‘U geeft in het gesprek aan voor elke functie open te staan. Tevens geeft u aan dat u in het verleden werkzaam bent geweest als chauffeur. Ons voorstel is om, indien uw chauffeursdiploma nog voldoet aan alle eisen, u per 19 april 2010 in te zetten als chauffeur van de knijperauto. U gaat akkoord met deze functiewijziging. U geeft aan dat u ook graag als verkeersregelaar of kraanmachinist ingezet wil worden. Mocht er in de toekomst een vacature zijn voor één van deze functies, dan zal de heer [A] u daarover berichten. Wij wensen u veel succes met uw nieuwe functie.’ Op deze brief heeft [eiser] jegens BAM Wegen niet gereageerd.
1.4. Omdat het [eiser] niet duidelijk was onder welke arbeidsvoorwaarden hij als chauffeur van de knijperauto zou werken, heeft hij contact gezocht met zijn vakbond, FNV Bouw. Op 27 mei 2010 antwoordde een medewerkster van de vakbond hem als volgt: ‘Ik heb uw bericht in goede orde mogen ontvangen. Ik begrijp dat het functieaanbod door u is geaccepteerd en dat de afspraak is bevestigd. In de brief van uw werkgever wordt niets vermeld over de arbeidsvoorwaarden. Indien deze hetzelfde blijven is het in uw belang dit nog even te bevestigen. Met name de hoogte van het loon en de functie-indeling.’ [eiser] heeft deze brief bij de personeelsafdeling van BAM Wegen afgegeven, waarop zij hem bij brief van 15 juni 2010 bevestigde: ‘Als aanvulling op ons schrijven van 17 mei jl. betreffende de functiewijziging naar chauffeur van de knijperauto berichten wij u als volgt. Voor de op u van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden heeft deze wijziging geen gevolgen. Deze blijven ongewijzigd op u van kracht.’
1.5. Tot en met 16 april 2010 (week 15) heeft [eiser] als shovelmachinist gewerkt. Op 19 en 20 april 2010 heeft hij als grondwerker gewerkt. Daarna heeft hij met de knijperauto geoefend. Van 26 tot en met 30 april 2010 (week 17) was hij wegens spanningsklachten ziek. Van 10 mei tot en met 24 juni 2010 (weken 19 tot en met 25) heeft [eiser], behoudens vier dagen waarop hij als verkeersregelaar is ingezet, als chauffeur op de knijperauto gereden. Vanaf 28 juni tot en met 29 oktober 2010 (weken 26 tot en met 43) was [eiser] ziek. In de laatste twee weken van zijn ziekte is hij gereïntegreerd, maar heeft hij niet als chauffeur gewerkt. Vanaf 1 november tot en met eind december 2010 (weken 44 tot en met 52) heeft [eiser], voor wie vanwege de ingevallen winter geen chauffeurswerk beschikbaar was, belast met andersoortige werkzaamheden in een werkplaats.
1.6. In het najaar van 2010 heeft BAM Wegen besloten tot een reorganisatie. Op 4 november 2010 is het ‘Sociaal Plan Koninklijke BAM Groep N.V.’ van 13 mei 2009 (hierna te noemen het sociaal plan) op deze reorganisatie van toepassing verklaard. Het sociaal plan legt in artikel 10 op de werkgever de verplichting ‘zich optimaal in (te) spannen om werknemers, wier arbeidsplaats vervalt, passend vervangend werk aan te bieden. Daarbij zullen de instrumenten voor interne en externe herplaatsing maximaal worden benut.’ Een boventallige werknemer die niet loyaal meewerkt aan herplaatsing en een aanbod tot passend werk weigert, verliest zijn aanspraken uit het sociaal plan, zo bepaalt artikel 10 en 14.
1.7. Op 9 november 2010 heeft BAM Wegen aan [eiser] meegedeeld dat hij boventallig is verklaard en dat zij bezig was met het vinden van passende herplaatsingmogelijkheden. Bij brief van 23 november 2010 heeft BAM Wegen dit bevestigd en aan [eiser] het volgende aanbod gedaan: ‘U zult vanaf 1 januari 2011 werkzaam zijn bij Millenaar & Van Schaik. U blijft daar in de functie van chauffeur werken. De Cao voor de Bouwnijverheid blijft op u van toepassing. De regeling Werkgelegenheid zoals overeengekomen met de vakbonden (-) is van toepassing.’
1.8. Met laatsgenoemde regeling is bedoeld de op 3 november 2010 aan [eiser] toegezonden ‘Regeling werkgelegenheid’ die BAM Wegen is overeengekomen met de betrokken vakbonden, daaronder FNV Bouw, en waarin is bepaald dat ‘nader aan te wijzen werknemers van BAM Wegen’ per 1 januari 2011 in dienst zullen treden bij Millenaar & Van Schaik Transport B.V. (hierna te noemen Millenaar). In de regeling is opgenomen ‘een overgangsregeling voor de aanvulling op een mogelijk lager bruto inkomen’ bij Millenaar, die ertoe leidt dat de aanvulling in vijf jaren wordt afgebouwd.
1.9. [eiser] heeft het aanbod dat BAM Wegen hem op 23 november 2010 heeft gedaan, niet aanvaard. Eind november 2010 heeft Hoka Verkeerstechniek B.V. (verder ook te noemen Hoka), een dochtervennootschap van BAM Wegen, desgevraagd aan [eiser] meegedeeld dat hij er als verkeersregelaar, gedetacheerd vanuit BAM Wegen, aan de slag kan. BAM Wegen heeft aan een dergelijke detachering niet willen meewerken.
1.10. Op 1 januari 2011 heeft BAM Wegen elf vrachtauto’s (daaronder de bovengenoemde knijperauto) en acht semi-diepladers overgedragen aan Millenaar. De bemanning van deze voertuigen, met uitzondering van [eiser], is sindsdien in dienst van Millenaar.
1.11. Bij brief van 4 februari 2011 heeft BAM Wegen aan [eiser] laten weten zich eerder niet te hebben gerealiseerd dat met de overgang van haar transportactiviteiten naar Millenaar het bij dat bedrijfsonderdeel werkzame personeel van rechtswege in dienst van Millenaar is gekomen. Na ingewonnen juridisch advies, gaf BAM Wegen [eiser] nog zeven dagen de tijd om te laten weten of hij alsnog voor Millenaar wilde werken. Op 9 februari 2011 heeft [eiser] bericht niet bij Millenaar in dienst te willen treden. Hij wilde door BAM Wegen intern herplaatst te worden, bij voorkeur op detacheringbasis bij Hoka.
1.12. BAM Wegen heeft aan [eiser] het loon tot en met 30 januari 2011 betaald. Daarna heeft [eiser] geen loon meer ontvangen.
De vordering en de standpunten van partijen
2.1. [eiser] vordert in dit kort geding de veroordeling van BAM Wegen om hem te werk te stellen in passend werk bij BAM, alsmede tot betaling van het loon vanaf 1 januari 2011 tot dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met veroordeling van BAM Wegen in de proceskosten.
2.2. [eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. Toen de shovel waarop hij de voorafgegane jaren had gewerkt in het voorjaar van 2010 werd verkocht, heeft hij ermee ingestemd dat BAM Wegen hem tijdelijk zou inzetten als chauffeur op de knijperauto, die toen stil stond en bemand moest worden. Hem werd toegezegd dat zou worden gezocht naar ander passend werk. Van een definitieve functiewijziging was geen sprake en hij was niet duurzaam verbonden aan de nadien, per 1 januari 2011, aan Millenaar overgedragen transportactiviteiten. Ingevolge het sociaal plan is BAM Wegen verplicht hem - zo mogelijk - intern, binnen het BAM-concern, te herplaatsen. Bij Hoka bestaat die mogelijkheid tot herplaatsing. Hij kan daar minimaal 2½ jaar als verkeersregelaar worden gedetacheerd.
3. BAM Wegen betwist de vordering. Zij heeft besloten zich op haar ‘core business’, de aanleg van wegen, te richten. Het afstoten van materieel past hierin. Door de verkoop van de shovel in april 2010, is de functie van [eiser] vervallen. Hij heeft er toen uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk mee ingestemd dat zijn functie per 19 april 2010 - definitief - werd gewijzigd in die van chauffeur op de knijperauto. Dat blijkt uit de brief van 17 mei 2010 en die van FNV Bouw van 27 mei 2010. Dat hij mede door zijn afwezigheid wegens ziekte en het vorstverlet in 2010 slechts zeven weken als chauffeur heeft gewerkt, brengt niet mee dat [eiser] niet tot het aan Millenaar overgedragen bedrijfsonderdeel behoorde. In november 2010 is [eiser] als chauffeur boventallig verklaard. Door de overgang van de transport-activiteiten naar Millenaar heeft BAM Wegen voldaan aan haar verplichting om zich voor zijn herplaatsing in te spannen. [eiser] heeft het hem gedane passende aanbod evenwel niet willen aanvaarden. Dat is in strijd met het goed werknemerschap en leidt ertoe dat hij geen beroep op het sociaal plan meer kan doen. Per 1 januari 2011 is [eiser] van rechtswege in dienst van Millenaar en daarom niet langer in dienst van BAM Wegen.
De beoordeling van het geschil
4.1. Voorop gesteld wordt dat het voor toewijzing van een vordering in kort geding, zoals door [eiser] ingesteld, waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
4.2. Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] per 1 januari 2011 ingevolge artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (BW) van rechtswege in dienst is getreden van Millenaar. BAM Wegen meent dat met de overgang van de transportactiviteiten haar arbeidsovereen-komst met [eiser] is geëindigd. In dit verband twisten partijen onder meer over de vraag of de functie van [eiser] in april 2010 definitief is gewijzigd, en wel van die van shovelmachinist in die van chauffeur van de knijperauto. De kantonrechter laat in het midden of partijen, zoals BAM Wegen stelt maar [eiser] betwist, zijn overeengekomen dat [eiser] vanaf 19 april 2010 als chauffeur in dienst van BAM Wegen zou zijn. Een kort geding, gericht als het is op een spoedige beslissing in een situatie die weinig uitstel verdraagt, leent zich niet voor een onderzoek naar hetgeen partijen in hun gesprek van 15 april 2010 over en weer hebben verklaard en daaruit redelijkerwijs hebben mogen opmaken. Daarbij zou aan de orde kunnen komen of [eiser] duidelijk en ondubbelzinnig met de functiewijziging heeft ingestemd en of BAM Wegen hem daaraan voorafgaand voldoende heeft geïnformeerd over de (mogelijke) gevolgen daarvan. Bij dit laatste zou onder meer moeten worden vastgesteld hoever de strategische besluitvorming van BAM Wegen destijds was gevorderd en of zij mogelijk toen reeds rekening hield met het afstoten van (ook) de transportactiviteiten. Was dit immers het geval, dan had het op haar weg gelegen om [eiser] daarover in te lichten. Aan de brief van BAM Wegen van 17 mei 2010 en die van FNV Bouw aan [eiser] van 27 mei 2010 zou onder omstandigheden, mede gezien de beperkte (schriftelijke) communicatieve vaardigheden van [eiser], mogelijk niet de beslissende betekenis toekomen die BAM Wegen daaraan hecht.
4.3. De kantonrechter kan in het midden laten of partijen een definitieve functiewijziging zijn overeengekomen, omdat de uitkomst van dit kort geding afhangt van de vraag of [eiser] moet worden aangemerkt als een op 1 januari 2011 in het aan Millenaar overgedragen onderdeel van de onderneming van BAM Wegen werkzame werknemer, in de zin van artikel 7:663 BW, en daarom aan dat onderdeel kan worden ‘toegerekend’. Daarbij is de functie waarin de werknemer is aangesteld, niet - zonder meer - beslissend, maar komt veel gewicht toe aan de feitelijke omstandigheden, zoals de Hoge Raad bij arrest van 11 februari 2005 (JAR 2005, 67), onder verwijzing naar Europese rechtspraak, heeft uitgemaakt. Blijkens deze rechtspraak is de band tussen de betrokken werknemer en het overgedragen onderdeel van de onderneming beslissend voor het antwoord op de vraag naar de ‘toerekening’. Zoals van een geschorste werkneemster die geen uitzicht op terugkeer in haar functie heeft - daarover ging het in de zaak die tot genoemd arrest van de Hoge Raad leidde - niet kan worden gezegd dat zij nog altijd werkzaam is bij het over te dragen onderdeel waarin zij vóór de schorsing heeft gewerkt, zo kan - omgekeerd - van een werknemer die ten tijde van de overgang niet het vooruitzicht heeft dat zijn werkzaamheden in het betreffende onderdeel in beginsel een duurzaam karakter zullen hebben niet worden gezegd dat hij reeds een zodanige band met het onderdeel heeft dat hij door de overgang van rechtswege in dienst treedt van de verkrijgende ondernemer.
4.4. In dit geval is niet in geschil dat, toen partijen op 15 april 2010 bespraken welke werkzaamheden [eiser] na het afstoten van de shovel zou gaan verrichten, niet meer - zoals in november 2009 - de functie van grondwerker is geopperd, maar ervoor is gekozen om hem als chauffeur op een knijperauto in te zetten, omdat bleek dat [eiser] over een chauffeursdiploma beschikte en BAM Wegen geen bemanning had voor de knijperauto, die stil stond. Deze keuze maakt een pragmatische indruk en lijkt te zijn ingegeven door de toevallige samenloop van beide omstandigheden. Gevoegd bij het - onweersproken - feit dat [eiser] in het gesprek heeft gezegd als verkeersregelaar of kraanmachinist te willen werken en BAM Wegen hem blijkens de brief van 17 mei 2010 heeft toegezegd dat met hem contact zal worden gezocht zodra een dergelijke functie vacant komt, verbindt de kantonrechter hieraan voorshands de gevolgtrekking dat [eiser], die de functie van chauffeur niet ambieerde, er destijds redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat BAM Wegen voor hem zou uitzien naar een andere functie dan die van chauffeur. De band die [eiser] per 1 januari 2011 met de transportactiviteiten had, was daarom van in beginsel tijdelijke aard en rechtvaardigde niet de door BAM Wegen bepleite ‘toerekening’ van hem aan die overgedragen bedrijfsactiviteiten.
4.5. De slotsom is dat, naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter, [eiser] niet op 1 januari 2011 van rechtswege in dienst van Millenaar is getreden. De arbeidsovereenkomst met BAM Wegen is ook niet anderszins ten einde gekomen. Resteert de vraag welke verplichtingen BAM Wegen thans, na het afstoten van het werk met de shovel en de knijperauto, jegens [eiser] op grond van de met hem voort durende arbeidsovereenkomst heeft. Vast staat dat op de reorganisatie, waartoe BAM Wegen in het najaar van 2010 heeft besloten, het sociaal plan van toepassing is. Dit plan legt op BAM Wegen de verplichting dat ‘de instrumenten voor interne en externe herplaatsing maximaal worden benut.’ Interne overplaatsing - volgens het sociaal plan is dat herplaatsing ‘binnen één van de bedrijfsonderdelen van BAM’ - heeft, zeker in aanmerking nemende het belang dat [eiser], gelet op zijn persoon en de lengte van zijn dienstverband, aan de voor hem vertrouwde BAM-werkomgeving hecht, daarbij voorrang boven een externe herplaatsing. BAM Wegen heeft ten onrechte volstaan met het aanbod dat [eiser] bij Millenaar in dienst treedt, terwijl zij wist dat hij daartegen grote bezwaren had. Dat deze bezwaren ten dele irrationeel overkomen, maakt dit niet anders, omdat ze dat voor [eiser] bepaald niet zijn. De door [eiser] aangedragen mogelijkheid om bij Hoka, een 100% dochtervennootschap van BAM Wegen, als ‘vakman verkeerstechniek’ gedetacheerd te worden, mocht BAM Wegen niet ter zijde stellen, enkel omdat [eiser] dan op haar loonlijst zou blijven staan, omdat de detacheringvergoeding die Hoka zou willen voldoen, gelet op de daar toepasselijke CAO, lager was dan de arbeidsvoorwaarden van [eiser] bij BAM Wegen en omdat detachering slechts een tijdelijke oplossing bood. [eiser] heeft er belang bij dat hem deze mogelijkheid om althans nog enkele jaren in dienst van BAM Wegen te blijven werd geboden. Dat het mogelijk, zoals BAM Wegen het noemt, ‘uitstel van executie’ is doet daaraan niet af, omdat onzeker is hoe de bedrijfseconomische situatie van de onderneming over enkele jaren is. BAM Wegen heeft niet weersproken dat, zoals [eiser] ter zitting heeft gesteld, de detachering bij Hoka nog immer tot de mogelijkheden behoort, nu Hoka de uitkomst van dit kort geding afwacht. Onder deze omstandigheden kan het aanbod dat BAM Wegen op 23 november 2010 aan [eiser] heeft gedaan, niet als een redelijk voorstel worden beschouwd (vgl. HR 11 juli 2008 JAR 2008, 204; [naam]/Mammoet). Door haar weigering om [eiser] te detacheren bij Hoka heeft BAM Wegen niet als goed werkgeefster gehandeld.
4.6. Nu [eiser] vordert te werk te worden gesteld in passend werk, zal deze vordering worden toegewezen. De loonvordering is toewijsbaar vanaf 31 januari 2011, nu het er op grond van hetgeen hierboven is overwogen voorshands voor moet worden gehouden dat [eiser] sindsdien de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van BAM Wegen behoort te komen.
4.7. BAM Wegen wordt veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
veroordeelt BAM Wegen om [eiser] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te werk te stellen in passsend werk;
veroordeelt BAM Wegen om aan [eiser] te betalen het loon van € 2.774,40 bruto per vier weken (exclusief vakantiebijslag) vanaf 31 januari 2011 totdat de arbeidsovereenkomst van partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
veroordeelt BAM Wegen tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 570,26, waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.