Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 293422 / HA ZA 10-2040
Vonnis in verzet van 4 mei 2011
in de zaak van
FREDERIK HENDRIK TIETHOFF, in zijn hoedanigheid in het faillissement van de te Wassenaar gevestigde besloten vennootschap Westermeyer B.V., h.o.d.n. [A] Ontwikkeling,
wonende te [woonplaats],
eiser,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
eiser in het verzet,
advocaat mr. G.C.L. van de Corput te Breda,
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 september 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 24 januari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Westermeyer B.V. is failliet verklaard op 7 november 2007 met benoeming van de curator als zodanig.
2.2. Verkort weergegeven, is [gedaagde] met twee medegedaagden bij verstek hoofdelijk tegenover de curator veroordeeld als feitelijk beleidsbepaler – gelijk te stellen met een bestuurder – van Westermeyer B.V. wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling tot betaling van een bedrag gelijk aan het faillissementstekort van Westermeyer B.V. en een voorschot daarop van € 250.000,-.
Deze medegedaagden waren [A], de statutair bestuurder van Westermeyer B.V. en [B]. [A] was opgeleid tot stratenmaker en al jaren feitelijk werkzaam als schoonmaker. Hij noemde zichzelf in een tegen hem aangespannen strafzaak katvanger in Westermeyer B.V. voor de andere twee gedaagden, [gedaagde] en [B].
2.4. Het hof heeft bewezen verklaard dat [gedaagde] zich heeft bediend van een valse naam ([valse naam]) en onder die naam feitelijk leiding heeft gegeven aan handelingen hierin bestaande dat Westermeyer B.V. ‘opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid heeft voorgewend dat:
- ontvangen gelden van de beleggers zouden worden geïnvesteerd in de aankoop, verkoop en/of verhuur van vastgoedobjecten, zoals villa’s, appartementen, kantoorpanden en aanlegsteigers die onderdeel zijn van de meest prestigieuze projecten in Dubai;
- ontvangen gelden van de beleggers zouden worden geïnvesteerd in onder andere Dubailand, Dubai Marina, The Pals Jumeirah en Business Bay;
- 12,5% vast rendement zou worden vergoed, met een maandelijkse uitkering van de rente;
- de volgende elementen van zekerheid bestonden: een terugkoopgarantie, de vastgoedobjecten als onderpand, ervaren solide partners in Dubai, en verhuurgaranties van aangekochte objecten;
- [A] BV onderdeel was van de WID Groep en dat bij [A] BV acht mensen werkten die hoofdzakelijk waren belast met het aantrekken van Nederlandse investeerders en het lanceren van financiële producten;
- De WID Groep zo’n 3000 medewerkers had en een investeringskapitaal van ruim een miljard dollar;
- De directie van [A] BV meer dan 10 jaar ervaring had als het ging om investeren in het Midden Oosten en Dubai in het bijzonder.’
2.5. Door de in 2.4 geciteerde handelingen en feitelijkheden zijn vijf beleggers bewogen tot een – naar zij dachten – investering in Royal Dubai van in totaal € 338.700,- in de periode van 14 september tot en met 4 oktober 2007.
2.6. In werkelijkheid is dit geld niet belegd en grotendeels overgeboekt, maar naar een rekening in Dubai van Westermeyer Holding of Westermeyer Holding Ltd. Deze entiteiten bleken na internationaal onderzoek niet te traceren. In de administratie van Westermeyer B.V. is niets aangetroffen dat wijst op welke investering dan ook. De bestuurder [A] heeft de curator bevestigd dat geen enkele investering is gedaan. Kortom, van de in 2.4 geciteerde handelingen is in het geheel niets uitgevoerd, met uitzondering van de betaling van een bedrag ten titel van rente over september 2007. Van de in 2.4 geciteerde feitelijkheden is niets in overeenstemming met de werkelijkheid. Bij Westermeyer B.V. zijn alleen betrokken geweest [gedaagde] en zijn twee medegedaagden. Het geld is grotendeels verdwenen, ondanks naspeuringen van de FIOD/ECD en een rechtshulpverzoek aan Dubai.
2.7. [gedaagde] heeft zich met [B] intensief bemoeid met de inhoud van de full colour brochure en twee televisiereclamespots, met marketinguitingen die neerkomen op het in 2.4 genoemde. [gedaagde] heeft een callcentrum gecontracteerd om geïnteresseerde beleggers telefonisch te woord te staan.
3. De vordering
3.1. [gedaagde] vordert in zijn verzetdagvaarding, verkort weergegeven, dat hij wordt ontheven van de veroordeling in het verstekvonnis, met afwijzing van de vorderingen van de curator en met diens veroordeling in de proceskosten.
3.2. De stellingen van partijen komen hierna, voor zover nodig, aan de orde.
4. De beoordeling
4.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
4.2. Door de curator is aangevoerd dat [gedaagde] aansprakelijk is wegens onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW Pro) en onrechtmatige daad voor het faillissementstekort van Westermeyer B.V. respectievelijk voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Westermeyer B.V. Door de curator is gewezen op de strafrechtelijke veroordeling van [gedaagde] en op de feiten die staan vermeld in 2.6 en 2.7.
4.3. Kort voorafgaande aan de comparitie van partijen is het arrest van het hof in de strafzaak tegen [gedaagde] van 23 december 2010 door de curator toegestuurd aan de rechtbank en de wederpartij. De advocaat van [gedaagde] heeft ter comparitie onder meer gezegd dat hij [gedaagde] heeft geschreven of hij op de comparitie wilde verschijnen, maar dat hij geen reactie kreeg. Ook heeft de advocaat nog geprobeerd [gedaagde] te bellen, maar dat is niet gelukt. Verder heeft de advocaat bezwaar gemaakt tegen de toelating van het genoemde arrest in deze procedure, omdat hij het te laat heeft ontvangen van de curator en nog met zijn cliënt had willen bespreken. De rechter heeft ter comparitie gezegd dat over dit punt in dit vonnis zal worden beslist.
In het licht van het feit dat de advocaat van [gedaagde] maandenlang geen contact met [gedaagde] kon krijgen over het gegeven dat er een comparitie wordt gehouden en of [gedaagde] daar wil komen – het comparitievonnis is van 29 september 2010 en de comparitie is gehouden op 24 januari 2011 – verdient het bezwaar inhoudelijk geen honorering in rechte. Niet toegelicht is immers hoe de advocaat die het contact met zijn cliënt al vier maanden kwijt was, een wel tijdig (dus uiterlijk twee weken voor de comparitie) ontvangen productie had kunnen bespreken met [gedaagde]. Het bezwaar wordt verworpen. Om die reden is het arrest al deels geciteerd bij de feiten hierboven.
4.4. [gedaagde] heeft betwist dat hij bestuurder is geweest van Westermeyer B.V. De rechtbank kan dat laten rusten, omdat de curator dit niet heeft gesteld.
4.5. [gedaagde] heeft betwist dat hij feitelijk (mede) beleidsbepaler is geweest in Westermeyer B.V. en dat hij als zodanig met de bestuurder gelijk gesteld kan worden.
Daartoe heeft [gedaagde] het volgende gesteld.
- De stelling van de curator dat [gedaagde] zich als accountmanager (in loondienst) presenteerde, leidt juist tot de conclusie dat hij niet het beleid feitelijk bepaalde.
- De door de curator overgelegde en geciteerde e-mails rechtvaardigen niet de conclusie dat hij, [gedaagde], feitelijke beleidsbepaler was. Uit een van die e-mails (van 13 augustus 2007) blijkt juist dat [gedaagde] ‘langs de directie’ moest om een betaling te mogen doen, terwijl verderop in die e-mail door [gedaagde] wordt geschreven dat het versturen van tapes nog even moet wachten totdat de deal rond is met een derde. ‘Zodra ik antwoord heb’ krijg je van mij akkoord om de tapes te verzenden, vervolgt de e-mail. Daaruit is af te leiden dat [gedaagde] het beleid niet bepaalde.
- [gedaagde] heeft zich niet als bestuurder voorgedaan.
- [gedaagde] was niet op de hoogte van het gevoerde beleid en van het reilen en zeilen van Westermeyer B.V.
4.6. Al deze argumenten steken mager af bij het overweldigende bewijs dat tegen [gedaagde] is aangenomen en opgeschreven in de strafrechtelijke uitspraken in twee instanties. Onderdeel van het daar bewezen verklaarde is dat [gedaagde] feitelijk leiding gaf aan de in 2.4 geciteerde handelingen en het als feiten presenteren van leugens, louter gericht op het doen betalen van ‘investeringen’ door derden. Het hof concludeert (p. 13, onderaan) dat [gedaagde] zijn in een eerdere fraudezaak (Golden Sun) verworven kennis met zijn jeugdvriend [B] heeft voortgezet in de zaak Royal Dubai.
De strafrechtelijke uitspraak is nog niet in kracht van gewijsde, want [gedaagde] heeft cassatieberoep aangetekend. Dat betekent in deze procedure dat aan die uitspraak geen dwingende bewijskracht toekomt. Het arrest heeft echter wel vrije bewijskracht.
Uit het arrest kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat Westermeyer B.V. een façade was die uitsluitend bedoeld was om derden op te lichten. Dat Westermeyer B.V. nog iets anders deed dan zich presenteren en handelen als geciteerd in 2.4 is niet door [gedaagde] aangevoerd, terwijl het tegendeel naar voren komt uit het strafrechtelijke arrest. Daaruit volgt dat [gedaagde] feitelijk leiding heeft gegeven aan de oplichting en dat de handelingen en de wijze van presenteren die tezamen die oplichting gestalte gaven, de enige activiteiten van Westermeyer B.V. zijn geweest. Daarmee gaf [gedaagde] dus leiding aan de ‘bedrijfsvoering’ van Westermeyer B.V. en moet [gedaagde] beschouwd worden als feitelijk beleidsbepaler van Westermeyer B.V. in de zin van art. 2:248 lid 7 BW Pro.
Aan de kracht van het bewijs van het arrest, doet de magere argumentatie van [gedaagde] niets af. De rechtbank gaat aan al deze argumenten voorbij.
4.7. Ook het beroep van [gedaagde] op de disculpatiegrond van lid 3 van dit wetsartikel strandt om de in de vorige rechtsoverweging gegeven reden. [gedaagde] gaf feitelijk leiding aan de handelingen en presentatie die de oplichting gestalte gaven. Dit was uiteraard opzet en is hem persoonlijk verwijtbaar.
4.8. Het verweer van [gedaagde] dat de curator zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling sprake was, is zodanig onbegrijpelijk in het licht van de voorliggende bewijsmiddelen, dat de rechtbank dit verweer zonder verdere motivering kan verwerpen. Hetzelfde geldt voor de betwisting door [gedaagde] dat de oplichting de oorzaak van het faillissement was en de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg had en ook voor het verweer dat de curator de gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde] onvoldoende heeft onderbouwd.
4.9. Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden bekrachtigd, behalve ten aanzien van de kostenveroordeling, die de rechtbank ambtshalve moet uitspreken.
4.10. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. Uit de dagvaarding van de curator blijkt dat het tekort in het faillissement bijna € 300.000,- bedraagt. Ten onrechte is in het verstekvonnis bij het bepalen van de geliquideerde salariskosten uitgegaan van het tarief behorend bij zaken van onbepaalde waarde. Een bedrag van € 452,- per punt is onjuist. Het moet zijn € 2.000,- per punt. De rechtbank zal daarom – voor de duidelijkheid – de gehele proceskostenveroordeling van het verstekvonnis vernietigen en voor het overige het verstekvonnis bekrachtigen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. vernietigt het door deze rechtbank op 16 juni 2010 onder zaaknummer / rolnummer 286768 / HA ZA 10-1133 gewezen verstekvonnis wat betreft de proceskostenveroordeling,
5.2. veroordeelt, in zoverre opnieuw rechtdoende, [gedaagde] in de kosten van de procedure (verstek en verzet), aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.000,- aan salaris en op € 501,77 aan verschotten
5.3. bekrachtigt voor het overige het door deze rechtbank op 16 juni 2010 onder zaaknummer / rolnummer 286768 / HA ZA 10-1133 gewezen verstekvonnis,
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.?