Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 304725 / KG ZA 11-353
Vonnis in kort geding van 13 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] SLOOPWERKEN B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
eiseres,
advocaat mr. G. Reisenstadt te ’s-Hertogenbosch,
tegen
1. de vennootschap onder firma
BOUWCOMBINATIE DUO2 V.O.F.,
gevestigd te Groningen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUKTON BOUW B.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUKTON CIVIEL PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUKTON WORKSPHERE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden,
advocaat mr. S.J.H. Rutten te Amsterdam.
Partijen zullen hierna (gedaagden tezamen) [X] en Bouwcombinatie genoemd worden. Gedaagden zullen ieder afzonderlijk DUO², Strukton Bouw, Strukton Civiel Projecten en Strukton Worksphere genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 april 2011 met bijgevoegde producties 1 tot en met 12,
- de met de brief van 21 april 2011 door [X] overgelegde producties 13 tot en met 41,
- de met de brief van 22 april 2011 door Bouwcombinatie overgelegde producties (10),
- de mondelinge behandeling op 27 april 2011,
- de pleitnota van [X],
- de pleitnota van Bouwcombinatie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 2007 heeft de Rijksgebouwendienst een aanbesteding uitgeschreven voor de bouw en exploitatie van het gezamenlijk kantoor van de Informatie Beheer Groep en de Belastingdienst aan de Kemkensbergweg te Groningen (hierna: het project). DUO² heeft zich hierop ingeschreven.
2.2. Onderdeel van het project is de sloop van twee torens van het oude complex. Het grootste deel van dit sloopwerk zou moeten aanvangen medio 2011.
2.3. [X] heeft DUO² op 18 september 2007 een aanbieding in zake het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden doen toekomen. Hierin wordt beschreven dat de aanneemsom EUR 2.395.000,00 (exclusief btw) bedraagt. Een begroting is niet bijgevoegd.
2.4. Op respectievelijk 22 en 26 november 2007 hebben DUO², destijds bestaande uit een consortium van een aantal Strukton-ondernemingen, Ballast Nedam Concessies BV en [Y] Infrastructure Limited, enerzijds en [X] anderzijds de “intentieovereenkomst d.d. 19 september 2007” ondertekend. [X] heeft bij de ondertekening op 26 november 2007 een aantal met de hand geschreven toevoegingen aangebracht, die hierna cursief zijn weergegeven.
2.5. De intentieovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt.
“Achtergrond
De Opdrachtgever, indien geselecteerd voor de aanbestedingsprocedure van het Project, heeft behoefte aan de ervaringen en specialismen van de Opdrachtnemer tijdens de aanbesteding en indien succesvol samen te werken aan de uitvoering van het Project.
(…)
De Opdrachtgever wil, middels deze intentieovereenkomst, namens Consortium, de uitgangspunten voor de mogelijke samenwerking met de Opdrachtnemer vastleggen.
(…)
1. De Opdrachtnemer zal verantwoordelijk zijn voor de milieu verantwoorde sloopactiviteiten, inclusief het traject van hergebruik van sloopmaterialen en zal deelnemen in de bouwvoorbereiding- en uitvoeringsactiviteiten. (…)
2. De Opdrachtgever en Opdrachtnemer zullen hun samenwerking na het succesvol verloop van het onderhandelingstraject bezegelen door het sluiten van een Overeenkomst, waarin de activiteiten, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden verder zullen worden uitgewerkt.
De Overeenkomst zal, voor zover als redelijk mogelijk, gebaseerd zijn op deze intentieovereenkomst, de voorwaarden van de Aanbestedende Dienst en het consortium., rekening houdend met de aard van het Project, de aard van de aanbestedingsprocedure en de positie van de Opdrachtgever als opdrachtnemende partij richting de Aanbestedende Dienst.
De Opdrachtgever en Opdrachtnemer zullen direct na Selectie, de scope en voorwaarden definitief vaststellen en vervolgens de onderhandelingen starten. Dit moet resulteren in het sluiten van een overeenkomst.
3. De samenwerking tussen de Opdrachtgever en Opdrachtnemer zal op exclusieve basis plaatsvinden, dit houdt in dat voorafgaand aan de vervaldatum van deze Intentie Overeenkomst, de Opdrachtnemer, direct of indirect, niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Opdrachtgever met een derde partij mag deelnemen aan een overeenkomst of voorstel in relatie tot het Project of een onderdeel daarvan. dit geldt voor beide partijen.
(…)
5.Honorering van de Opdrachtnemer zal plaatsvinden op basis van een richtbudget met [lump sump bedragen en] met een korting van [nader te bepalen]% op zijn normale tarieven. Mocht onverhoopt de onderhandeling niet tot een bevredigend resultaat leiden is de opdrachtgever vrij om andere partijen in te schakelen, er zijn dan verder geen financiële verplichtingen ten opzichte van opdrachtnemer.
Als basis geldt de reeds afgegeven prijs. Dit is het vertrekpunt.”
2.6. In maart 2008 is DUO² geselecteerd als hoofdaannemer van het project. Het consortium van DUO² wordt sindsdien gevormd door haar vennoten Strukton Bouw, Strukton Civiel Projecten, Strukton Worksphere (gezamenlijk met een belang van 99%) en Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling BV (met een belang van 1%).
2.7. De Strukton vennoten zijn alle dochterondernemingen van Strukton Groep NV, van welke vennootschap de[A] (hierna [A]) directeur/ groot aandeelhouder is. De h[B] (hierna [B]) is gevolmachtigde van Strukton Civiel Projecten en tevens voorzitter van de raad van bestuur van DUO². De heer [C] (hierna [C]) is thans projectdirecteur van DUO².
2.8. Na de selectie heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over het uitvoeren van een deel van de sloopwerkzaamheden, de sloop en asbestsanering van de laagbouw aan de Kemkensbergweg te Groningen (fase 1a van het project).
2.9. Op 28 juli 2008 heeft [X] DUO² een begroting doen toekomen voor een aanneemsom van EUR 2.395.000,00, daarin is begrepen de begroting voor werkzaamheden betreffende fase 1a van het project.
2.10. Tussen DUO² en [X] is op 28 oktober 2008 een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de werkzaamheden voor fase 1a van het project, een en ander voor de aanneemsom van EUR 40.000,00. [X] heeft deze werkzaamheden in november 2008 uitgevoerd.
2.11. DUO² was in verband met de uitvoering van deze werkzaamheden tevens in contact getreden met een derde, te weten [Z] Slopen-Saneren Infra BV.
2.12. [X] heeft bij brief van 2 maart 2010 het volgende aan [C] van Strukton Bouw & Vastgoed laten weten:
“Met klem vraag ik uw aandacht voor het volgende.
In november 2007 is tussen het consortium DUO 2 en ons bedrijf een intentieovereenkomst tot stand gekomen. Een en ander in verband met de PPS Huisvesting Informatie Beheer Groep en Belastingdienst Groningen.
In deze overeenkomst is afgesproken dat wij gedurende de komen jaren intensief zullen samenwerken. (…) De aard en omvang van het werk is partijen bekend; door [X] is in 2007 geoffreerd.
De zekerheid dat u uw verplichtingen daadwerkelijk zult nakomen is temeer noodzakelijk nu ons met steeds toenemende regelmaat berichten bereiken dat u doende bent andere sloopbedrijven voor het vervolg van het werk te benaderen.”
2.13. Op 20 september 2010 heeft [X] DUO² een offerte doen toekomen betreffende de sloopwerkzaamheden van fase 2a van het project, de sloop en de asbestsanering van de twee kantoortorens aan de Kemkensbergweg. De offerte bevat geen prijsvermeldingen.
2.14. Op 28 oktober 2010 is in het kader van de intentieovereenkomst tussen partijen een overleg gevoerd. Bouwcombinatie heeft [X] daarna een concept ‘Samenwerking [X] Sloopwerk en Strukton Milieuwtechniek’ d.d. 2 november 2010 doen toekomen. Hierin wordt onder meer vermeld:
“De uitkomst van dit overleg is dat een samenwerking wordt onderzocht tussen [X] en Strukton Milieutechniek voor het sloopwerk en de afzet van de vrijkomende materialen. De prijs van [X] moet marktconform zijn.”
2.15. In november en december 2010 heeft tussen partijen een vijftal besprekingen plaatsgevonden over de (kostprijsanalyse van de) sloopwerkzaamheden van fase 2 van het project. Tussen partijen is voorts schriftelijk gecommuniceerd.
2.16. In de tussentijd heeft DUO² van de gemeente Groningen een aanvraag gekregen voor een offerte voor de sloop van het nabij de Kemkensbergweg gelegen Engelsekamp. DUO² heeft op haar beurt ter zake aan [X] een offerte heeft gevraagd.
2.17. Partijen hebben verschillende begrotingen opgesteld met betrekking tot de sloopwerkzaamheden, waarbij telkens tot een lagere kostprijs werd gekomen.
2.18. Bij brief van 22 december 2010 heeft de heer [D] van Strukton Milieutechniek [X] als volgt bericht:
“Op 28 oktober 2010 hebben [B] en ondergetekende met u en de heer [X] een gesprek gevoerd over het betreffende sloopwerk. Door [B] zijn een aantal scenario’s geschetst met betrekking tot de uitvoering van het sloopwerk door Strukton Civiel. Eén van die scenario’s is het voeren van een onderhandeling met [X] Sloopwerken, waarbij door beide partijen transparant inzicht wordt gegeven in de sloopmethodiek en de kosten van de werkzaamheden.
In de daarop volgende periode tot 14 december 2010 zijn vijf inhoudelijke besprekingen geweest. Wij spreken onze waardering uit voor de open wijze waarop is gecommuniceerd en de bereidheid tot geven van inzicht in werkwijze en kosten.
Op deze manier hebben wij gezamenlijk de aanpak van het sloopwerk kunnen verbeteren en kostprijsanalyses kunnen maken.
Na het vierde overleg op 3 december 2010 hadden wij berekend dat de prijs voor het sloopwerk beneden een bedrag van EUR 1,2 miljoen zou komen. Met nog enkele wijzigingsvoorstellen zou de prijs uit kunnen komen op EUR 1,0 miljoen. Tijdens het vijfde overleg op 14 december 2010 werd door u een begroting overhandigd met een totaal prijs van ruim EUR 1,4 miljoen. Toen bleek dat een aantal mogelijkheden en afgesproken wijzigingen niet waren doorgevoerd in de begroting. Er werden zelfs enkele posten met substantiële bedragen toegevoegd. Het moment was blijkbaar gekomen om de ingeslagen weg van open onderhandelingen te beëindigen.
In het vierde en vijfde overleg heb ik u aangegeven dat het mogelijk moet zijn het sloopwerk uit te voeren voor een bedrag van EUR 1,0 miljoen. Dit inzicht hebben wij gekregen door gezamenlijk de werkwijze en de prijzen te analyseren.
Wij stellen voor dat u het sloopwerk uitvoert voor een bedrag van EUR 1 miljoen exclusief BTW. Dit bedrag is inclusief een stelpost voor het uitvoeren van asbestverwijdering van EUR 202.435. (…)”
2.19. [X] heeft Strukton Milieutechniek bij brief van 23 december 2010 onder meer het volgende bericht:
“De inhoud van uw schrijven verbaasd
ons ten zeerste en wij kunnen ons ook in het geheel niet vinden in de inhoud, (…)
De feitelijke situatie is namelijk als volgt.
Voor de sloop van de opstallen is op uw verzoek door uw firma een overeenkomst opgesteld, deze overeenkomst is door [X] ondertekend. Het vertrekpunt in deze overeenkomst is een aanneemsom van ca. EUR 2.400.000,00. Naar aanleiding van het gesprek van 28 oktober is afgesproken dat we op basis van intensivering van de samenwerking de kostprijs van het project in gezamenlijkheid zouden gaan hercalculeren met als voorwaarde dat Strukton de Engelse kamp t.z.t. in zou brengen en dat [X] bereid zou zijn om het werk, mocht dit uit hercalculatie blijken, voor een lagere prijs dan EUR 2.400.000,00 uit te voeren.
Vanuit de kant van [X] is er veel energie gestoken in het aanleveren van open calculaties en is er inhoudelijk veel gediscussieerd. Over een aantal posten bleef wat discussie in de marge ontstaan, echter op hoofdlijnen waren we het met elkaar eens.
Echter nu stelt u zich op het standpunt dat het werk voor een aanneemsom van EUR 1.000.000,00 uitgevoerd zou moeten worden, zonder dat u ook maar iets noemt over het vervolgwerk, tevens geeft u aan dat [X] gestopt zou zijn met de open onderhandelingen. Terwijl wij juist in het laatste gesprek hebben aangedrongen op een vervolgafspraak met de heer [B].
Op basis van het bovenstaande blijkt overduidelijk dat de firma Strukton hierbij moedwillig de onderhandelingen beëindigt.
In het kader van de gemaakte afspraken getuigd deze actie van zo weinig respect dat het wel duidelijk is dat er geen sprake kan zijn van een open onderhandeling.
Als gevolg hiervan kunnen en zullen wij ons niet anders opstellen dan dat we terug gaan naar de basis en het project conform de reeds gesloten overeenkomst zullen gaan uitvoeren (…)”
2.20. Bij brief van 14 februari 2011 heeft [D] van Strukton Milieutechniek gereageerd op de brief van [X] van 23 december 2010. Hij heeft aangegeven, dat [X] naar de mening van DUO² van een onjuiste opvatting van de gang van zaken uitgaat en dat anders dan [X] stelt, niet is afgesproken dat zij de sloopwerkzaamheden zou uitvoeren voor een bedrag van EUR 2.400.000,00. Hij heeft voorts gemeld dat de stelling van [X] dat als voorwaarde bij de onderhandelingen in 2010 zou zijn afgesproken dat Strukton te zijner tijd de Engelse kamp zou inbrengen, onjuist is. [D] komt met het voorstel om een bespreking te organiseren. Hij heeft laten weten mogelijkheden te zien om met nadere aanpassingen de benodigde sloopwerkzaamheden de sloopwerkzaamheden uit te voeren voor een bedrag van EUR 1.000.000,00.
2.21. Op 18 februari 2011 heeft een overleg plaatsgevonden waarbij namens DUO² [C] en [D] aanwezig waren en namens [X] en de her[X] en [E] (hierna respectievelijk [X] en [E]). In het gespreksverslag dat als productie 9 door DUO² is overlegd wordt onder meer vermeld:
“ [X] geeft twee varianten aan om tot een oplossing te komen:
• Strukton geeft opdracht aan [X] voor het sloopwerk van de tweede fase voor een bedrag van EUR 2,4 miljoen, minus de prijs van fase 1 en minus een korting;
• [X] krijgt opdracht voor het sloopwerk van fase 2 tegen een nader overeen te komen bedrag van ongeveer EUR 1,4 miljoen. Ter compensatie van de grote korting krijgt [X] een contract om voor Strukton 5 jaar lang het afvalmanagement uit te voeren en tevens het recht om de Engelse Kamp in Groningen te slopen. Volgens [X] is het laatste al eerder toegezegd door Strukton.
Strukton geeft aan dat het onmogelijk is om het afvalmanagement aan [X] te gunnen, omdat dit reeds aan derden is uitbesteed. Strukton ontkent een eventuele afspraak over Engelse kamp.
Strukton wil in dit gesprek onderhandelen over de prijs van het sloopwerk, omdat een prijs van 1,4 miljoen niet marktconform is. Strukton stelt wederom dat een prijs van EUR 1,0 miljoen haalbaar is gezien het gepresenteerde voorstel. [X] ontkent niet dat deze prijs niet haalbaar is, maar wil er niet inhoudelijk over in discussie.”
2.22. Naar aanleiding van de bespreking op 18 februari 2011 hee[X] in een e-mail bericht van 24 februari 2011 aan [B], [C] en [D] aangegeven, dat hij zich op het standpunt stelt dat de opdracht voor de sloop van het project aan [X] is gegeven voor een aanneemsom van EUR 2.400.000,00 en voorts:
“Wij hebben op verzoek van jullie met behoud van alle rechten gekeken naar de kostprijs van het werk op dit moment zonder rekening te houden met alle gevaren die dit werk met zicht brengt.
De kostprijs is volgens [X] 1.400.000,00
Voorts heeft de Strukton ons gevraagd wanneer wij bereid zijn om korting op ons werk te geven.
Ons antwoord is daar op geweest dat wij misschien bereid zijn korting te geven mits wij de Engelse kamp en nog meer ander sloopwerk van Strukton krijgen en ook het afval voor de Strukton kunnen afvoeren op alle werken voor langere tijd.
Is de Strukton hier toe niet bereid houden wij vast aan onze afspraken en contracten.
Ik heb deze week overleg met [A] daarna gaan wij wel of niet de procedure starten.”
2.23. Op 24 februari 2011 en 9 maart 2011 hebben partijen met elkaar gesproken.
2.24. In het e-mailbericht van 16 maart 2011 heeft [C] [E] als volgt bericht:
“Om verwarring te voorkomen en de zaken voor een ieder helder op het netvlies te hebben omschrijf ik nogmaals hetgeen wij hebben afgesproken.
Kemkensberg voor een bedrag van EUR 1.000.000,00
Engelsekamp voor een bedrag van EUR 800.000,00
Engelsekamp atoombunker voor een bedrag van EUR 70.000,00
Bedragen zijn incl. asbest sanering.
Alle genoemde bedragen zijn lump sum ( dus geen verrekening van hoeveelheden, stelposten, of andere zaken)
Er is geen samenhang tussen Kemkensberg en Engelsekamp. (…)
Er vanuit gaande hiermee geen onduidelijkheden te hebben over de hoofdzaken, ben ik in afwachting van uw aanbieding.
Ik ga er tevens vanuit dat als wanneer er vandaag geen aanbieding bij ons binnen is [X] geen belangstelling heeft om het werk te slopen (…)”
2.25. [E] heeft [C] namens [X] op dezelfde dag de volgende reactie gegeven:
“- Vanaf het begin dat wij samen over het werk praten heb ik aangeven dat alles wat wij bespreken ondergeschikt is aan de reeds gesloten overeenkomst. Onder voorbehoud van alle rechten hebben wij gekeken naar de op dit moment geldende kostprijs en uitvoeringsmethoden van beide werken (…)
- ik kan je niet eerder dan vanavond terugkoppeling geven aangezien Wim eind van de dag overleg met meneer [A] zal hebben over het werk.
- Verder hebben wij het een paar keer gehad over het asbest, in eerste instantie was dit in een stelpost gevat, inmiddels hebben we rapporten welke overigens niet alle gebouwen/gebouwdelen behelzen. Op basis daarvan heb ik gister aangegeven dat ik het asbest conform de nu beschikbaar gestelde rapporten erin heb zitten, maar dat daarmee ook de stelpost gevuld zou zijn. Eventuele overschrijdingen zullen dan als meerwerk verrekend worden. (…)”
2.26. [C] heeft [E] vervolgens per e-mail eveneens op 16 maart 2011 het volgende laten weten:
“Ik wacht vanavond af.
Verder blijft voor mij overeind geen meerwerk, lump sum.
Tot slot heb je gelijk als het gaat om sloop Engelsekamp als wij deze binnenhalen en wij consensus hebben over Kempkensberg gaat [X] het sloopwerk doen tegen de afgesproken prijs.”
2.27. [E] heeft daarop per ommegaande gereageerd met het volgende bericht:
“Zodra ik van Wim de terugkoppeling heb van het overleg met meneer [A] bel ik je.
Op dit moment is er geen sprake van afgesproken prijzen.
Wij hebben in overleg de op dit moment gelden kostprijs vastgesteld. Binnen deze kostprijs is de sloop inderdaad lump-sum.
Verder is in de bepaalde kostprijs rekening gehouden met de sanering van het asbest op basis van de recent door jullie beschikbaar gestelde rapportages. Wat dus inhoud dat afwijkingen hierop verrekend worden. (…)”
2.28. Op 17 maart 2011 heeft [C] [X] als volgt bericht:
“Bij brief van 14 februari 2011 hebben wij u voorgesteld om nog éénmaal overleg te hebben over de uit te voeren werkzaamheden en de marktconforme prijs die daar tegenover zou moeten staan. (…)
Op 9 maart 2011 hebben dit voorstel nog eens met u besproken. Op 16 maart 2011 hebben wij dit voorstel nog eens per e-mail aan u bevestigd (bijlage).
Tot op heden hebben wij echter niet van u de bevestiging ontvangen dat u met dit voorstel akkoord gaat. U weet dat er aan onze zijde een tijdsdruk ligt op de uitvoering van de besproken sloopwerkzaamheden. Wij menen dat u inmiddels voldoende tijd hebt gehad om u over het voorstel te beraden.
Bij dezen delen wij u mede dat indien wij niet uiterlijk morgen, vrijdag 18 maart 2011 om 14.00 uur, van u de schriftelijke bevestiging hebben ontvangen dat u ons voorstel aanvaardt, het voorstel vervalt en wij vrij zijn om andere partijen in te schakelen, zonder verder enige financiële verplichting jegens u te hebben. Wij zullen dan overgaan tot opdrachtverlening aan een andere partij.”
2.29. [X] heeft op 18 maart 2011 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de termijnstelling en aangeven dat hij maandag 21 maart 2011 een gesprek zal hebben met [A]. [C] heeft de door hem gestelde termijn vervolgens verlengd tot maandagochtend 21 maart 2011.
2.30. [X] heeft voor het verstrijken van deze termijn geen reactie gegeven, maar eerst bij e-mailbericht van 22 maart 2011. Dit bericht luidt voor zover relevant als volgt:
“Zoals afgelopen weekend reeds aangegeven heeft er gisteravond een gesprek plaatsgevonden tussen meneer [A] en Wim [X].
Tijdens dit gesprek heeft Wim meneer [A] het volgende concrete voorstel gedaan.
Sloop Kemkensberg EUR 1.000.000,00
Sloop Engelse Kamp EUR 800.000,00
Sloop bunker EUR 70.000,00
Eea conform het voorstel van de heer [C].
Voor het asbest geldt dat wij dit saneren conform de recent beschikbaar gestelde rapportages. Eventuele afwijkingen hierop zullen worden verrekend.
Daarnaast ontvangt [X] Recycling na het verlopen van het huidige afvalcontract van de Strukton het afvalcontract voor een periode van 2 jaar. Dit uiteraard tegen nette tarieven.
De heer [A] heeft aangegeven de komende 2 dagen in het buitenland te zitten en aanstaande donderdag, na een en ander intern besproken te hebben, op dit voorstel terug te komen. Tot die tijd zullen er door beide partijen geen andere acties ondernomen worden (…)”
2.31. [C] heeft [X] bij e-mailbericht van 23 maart 2011 gemeld dat bij gebreke van een tijdige reactie op het voorstel van DUO² zoals weergegeven in de brief van 17 maart 2011 de werkzaamheden zijn opgedragen aan een derde.
2.32. Namens [X] is Bouwcombinatie op 23 maart 2011 gesommeerd om uiterlijk 24 maart 2011 hetzij het project aan [X] op te dragen voor een prijs gebaseerd op een redelijke hercalculatie met inbegrip van de toezegging het werk aan het Engelsekamp te mogen uitvoeren, hetzij het project op te dragen gebaseerd op de offerte en de intentieovereenkomst.
2.33. Bouwcombinatie heeft aan de sommatie geen gehoor gegeven.
3. Het geschil
3.1. [X] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Bouwcombinatie hoofdelijk, derhalve dat als de een betaalt de ander zal zijn gekweten:
primair te veroordelen tot nakoming van de Overeenkomst door Bouwcombinatie op basis van de aanneemsom van EUR 2.395.000,00 overeenkomstig de offerte van 18 september 2007, alsmede Bouwcombinatie te veroordelen om [X] toegang tot het werk te verlenen en [X] in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren vanaf de aanvangsdatum van 1 juni 2011, althans vanaf in nadere justitie te bepalen aanvangsdatum, en met een redelijke aankondigingtermijn van een maand, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede
subsidiair te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst door Bouwcombinatie in die zin dat [X] het Project mag uitvoeren voor een aanneemsom terzake het Project ad EUR 1.000.000,00 overeenkomstig de e-mail van [X] van 16 maart 2011 waarbij overschrijdingen van asbesthoeveelheden zoals genoemd in het rapport (Inventarisatierapport SC-540, Type A van 10 maart 2011) als meerwerk aan Bouwcombinatie in rekening zal worden gebracht en onder de verplichting van Bouwcombinatie aan [X] op te dragen het werk aan het Engelsekamp voor een aanneemsom van EUR 800.000,00 en het werk aan de atoombunker in het Engelsekamp ad EUR 70.000,00, alsmede veroordeling van Bouwcombinatie om [X] toegang tot het werk te verlenen en [X] in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren vanaf de aanvangsdatum van 1 juni 2011 althans van in nadere justitie te bepalen aanvangsdatum, en met een redelijke aankondigingtermijn van een maand, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
uiterst subsidiair Bouwcombinatie te verbieden bovengenoemde werkzaamheden op te dragen aan een derde, niet zijnde [X], een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
primair, subsidiair en uiterst subsidiair Bouwcombinatie te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Bouwcombinatie voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is uit de aard van de vorderingen in voldoende mate gebleken dat sprake is van een spoedeisend belang.
4.2. De primaire vordering strekt tot nakoming van de intentieovereenkomst door Bouwcombinatie op basis van de aanneemsom van EUR 2.395.000,00. [X] heeft daartoe gesteld dat nu de intentieovereenkomst blijkens de aanduiding ‘intentieovereenkomst d.d. 19 september 2007’ duidelijk gebaseerd is op haar aanbieding van 18 september 2007 en voorts de voorwaarde inhoudende dat DUO² is geselecteerd voor het project in vervulling is gegaan, de ondertekening van de intentieovereenkomst heeft geleid tot overeenstemming tussen partijen over de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst, waarbij de aanneemsom is bepaald op EUR 2.395.000,00 en enkel nog onderhandeld zou moeten worden over de hoeveelheid korting die op het werk verleend wordt. Volgens [X] zijn naast de prijs ook de verbintenissen tussen partijen wat betreft de omvang en de duur van het werk, alsmede de exclusiviteit van de samenwerking vastgelegd, zodat overeenstemming is bereikt over de essentialia van een overeenkomst. [X] heeft voorts aangevoerd dat zij gelet op de door partijen verrichte uitvoeringshandelingen er in ieder geval gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst tot stand is gekomen in overeenstemming met haar aanbieding van 18 september 2007. Tenslotte geldt volgens [X] dat zij aanzienlijke schade zal leiden als gevolg van het tekort schieten van Bouwcombinatie in de nakoming van deze overeenkomst. De omvang van de schade - bestaande uit met name de vaste (doorlopende) kosten van arbeid en materieel die door stilstand over de projectduur niet kunnen worden ingezet – is door haar in totaal begroot op EUR 2.531.770,50.
4.3. Bouwcombinatie heeft nadrukkelijk betwist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen om sloopwerkzaamheden uit te voeren. Volgens haar is de enige overeenkomst die tussen partijen tot stand is gekomen een intentieovereenkomst waarbij is afgesproken om - als DUO² de vermelde aanbesteding wint - te onderhandelen over een sloopovereenkomst. Bouwcombinatie heeft voorts de (omvang van de) gestelde schade weersproken.
4.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in kort geding bij het geven van een voorziening als de onderhavige grote terughoudendheid dient te worden betracht, aangezien daaraan, ondanks haar voorlopige karakter, voor partijen ernstige gevolgen verbonden kunnen zijn. Daarvoor is dan ook vereist dat met een grote mate van waarschijnlijkheid wordt aangetoond dat er een verplichting voor Bouwcombinatie bestaat om mee te werken aan nakoming van de door [X] gestelde overeenkomst, en mitsdien buiten redelijke twijfel is dat ook de bodemrechter, indien daartoe geroepen, Bouwcombinatie daartoe zal veroordelen.
4.5. Vast staat dat [X] op 18 september 2007 aan DUO² een aanbieding heeft gedaan betreffende onderhavige sloopwerkzaamheden voor een bedrag van EUR 2.395.000,00 en dat vervolgens tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die “intentieovereenkomst d.d. 19 september 2007’ is genoemd, waarbij in artikel 5 is bepaald dat partijen zijn overeengekomen dat zij het onderhandelingstraject zullen ingaan en dat heeft te gelden dat als de onderhandelingen niet tot een bevredigend resultaat zullen leiden, DUO² dan verder geen financiële verplichtingen heeft jegens [X]. Door [X] is daarbij eenzijdig toegevoegd ‘als basis geldt de reeds afgegeven prijs. Dit is het vertrekpunt. Geheel daargelaten of Bouwcombinatie al dan niet bezwaar heeft gemaakt tegen deze toevoeging oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat op basis van de tekst van deze bepaling, alsmede gelet op hetgeen in artikel 2 van de intentieovereenkomst is bepaald, namelijk dat partijen eerst na het succesvol verloop van het onderhandelingstraject een overeenkomst zullen sluiten, waarin de activiteiten, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden verder zullen worden uitgewerkt, niet voldoende aannemelijk is geworden dat partijen meer hebben beoogd te regelen dan dat het in de aanbieding van 18 september 2007 genoemde bedrag van EUR 2.395.000,00 als uitgangspunt zou hebben te gelden voor te voeren onderhandelingen. Dat partijen blijkens artikel 3 voornemens waren om op exclusieve basis samen te gaan samenwerken, maakt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders.
4.6. [X] heeft nog gesteld dat partijen in 2008 zijn overgegaan tot het sluiten van een aannemingsovereenkomst voor fase 1a van het project voor een bedrag van EUR 40.000,00 en dat de aan de deelwerkzaamheden ten grondslag liggende overeenkomst, daaronder begrepen de prijs, gebaseerd is op de intentieovereenkomst en de aanbieding van 18 september 2007 en dat zij er om die reden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat overeenstemming was bereikt over de uitvoering van de totale sloopwerkzaamheden voor het bedrag van EUR 2.395.000,00. [X] heeft er in dit verband voorts op gewezen dat zij tijdens een bouwvergadering op 28 juli 2008 expliciet te kennen heeft gegeven dat zij zich gebonden achtte aan de aanbieding van 18 september 2007 en dat zij om die reden geen hogere offerte zou uitbrengen. De voorzieningenrechter gaat hier echter aan voorbij. Bouwcombinatie heeft gemotiveerd gesteld dat het bedrag van EUR 40.000,00 niet te relateren is aan het bedrag van EUR 2.395.000,00, maar op het moment van offreren de marktconforme prijs was, en daarnaast dat zij er tijdens voormelde vergadering uitdrukkelijk niet mee akkoord is gegaan dat het sloopwerk van de laagbouw als “termijn” voor het allesomvattende sloopwerk zou worden aangemerkt. Nu [X] haar stelling daarna verder niet aannemelijk heeft gemaakt kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding niet worden aangenomen dat partijen in 2008 meer of anders hebben willen regelen dan dat [X] de op dat moment benodigde sloopwerkzaamheden zou uitvoeren voor de prijs van EUR 40.000,00. Voor dit oordeel wordt mede van belang geacht dat Bouwcombinatie ter zitting heeft gesteld dat het vrijwel onmogelijk was om reeds in 2007 een lump sum prijs af te geven voor de in 2011 uit te voeren sloopwerkzaamheden, hetgeen [X] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken.
4.7. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de door [X] gestelde feiten en omstandigheden, ook in hun onderling verband bezien, niet tot de conclusie kunnen leiden dat in hoge mate waarschijnlijk is dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen voor het verrichten van de onderhavige sloopwerkzaamheden voor een aanneemsom van EUR 2.395.000,00. Daarmee is evenmin voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van tekortkoming door Bouwcombinatie in de nakoming van de gestelde overeenkomst. De primaire vordering zal daarom worden afgewezen.
4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de subsidiaire vordering strekkende tot - kort weergegeven - nakoming van de afspraken zoals vastgelegd in de e-mail van [X] 22 maart 2011 evenmin toewijsbaar. Ter toelichting geldt het navolgende.
4.9. Vastgesteld kan worden dat partijen vanaf medio 2010 herhaaldelijk met elkaar gesproken hebben over de sloopwerkzaamheden van fase 2 van het project en dat op enig moment ook het uitvoeren van sloopwerkzaamheden aan het Engelsekamp, een bunker, alsmede het aangaan van een afvalcontract voor langere duur,- onderdeel is geworden van het overleg. Partijen hebben daarnaast schriftelijk met elkaar gecommuniceerd. Dat partijen zijn overeengekomen dat [X] het project mag uitvoeren voor een aanneemsom van EUR 1.000.000,00 waarbij overschrijdingen van asbesthoeveelheden zoals genoemd in het rapport (Inventarisatierapport SC-540, Type A van 10 maart 2011) als meerwerk aan Bouwcombinatie in rekening zal worden gebracht en onder de verplichting van Bouwcombinatie aan [X] op te dragen het werk aan het Engelsekamp voor een aanneemsom van EUR 800.000,00, het werk aan de atoombunker in het Engelsekamp ad EUR 70.000,00, (volgens [X] het ‘Engelsekamp-alternatief’) vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen steun in de overgelegde stukken.
4.10. [C] heeft [X] in het e-mailbericht van 16 maart 2011 weliswaar een aanbod gedaan betreffende de sloop van de Kempensberg, Engelsekamp en de atoombunker voor voormelde bedragen, maar in dit bericht wordt vermeld dat alle bedragen inclusief asbestsanering en lump sum (dus geen verrekening van hoeveelheden, stelposten, of andere zaken) zijn. [E] heeft hier dezelfde dag nog op gereageerd. Niet gebleken is echter dat hij - binnen de door Bouwcombinatie gestelde termijn - namens [X] akkoord is gegaan met het voorstel van Bouwcombinatie. Ook uit de correspondentie daarna blijkt niet dat partijen overeenstemming hebben bereikt. Met name betreffende de vraag of sprake kan zijn van meerwerk in verband met mogelijk aanwezig asbest zijn zij tegen over elkaar blijven staan. Volgens [X] is tijdens een overleg met [A] op maandagavond 21 maart 2011 nog door haar nog een concreet voorstel gedaan overeenkomstig het voorstel van [C] maar met de mogelijkheid om asbest wel te verrekenen en heeft [A] vervolgens toegezegd hierop terug te zullen komen, een en ander zoals weergegeven in het e-mailbericht van 22 maart 2011. Bouwcombinatie heeft echter gemotiveerd betwist dat [A] als directeur van Strukton Groep N.V. betrokken is geweest bij onderhavige onderhandelingen betreffende DUO². Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt gelet op deze betwisting in de rede dat [X] bewijs zal moeten leveren van haar stelling dat sprake is van een dergelijke toezegging. Op basis van de gedingstukken is echter niet voldoende duidelijk geworden of zij dit kan bewijzen. Een en ander zal in een bodemprocedure uitgezocht moeten worden. Het kort geding biedt hiertoe niet de ruimte.
4.11. [X] heeft verder aangevoerd dat het Bouwcombinatie niet vrij staat om de onderhandelingen tussen partijen af te breken omdat de bepaling in de intentieovereenkomst omtrent exclusieve samenwerking dit niet toelaat, alsmede omdat dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van [X] dat overeenstemming bereikt zou worden over het Engelsekamp-alternatief onaanvaardbaar is. [X] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat zij een faire kans moet krijgen om het project te verkrijgen, nu zij aanzienlijke kosten heeft gemaakt ten behoeve van Bouwcombinatie zonder daarvoor een vergoeding te hebben ontvangen en de in de aanbieding van [X] liggende informatie voor Bouwcombinatie bovendien een grote economische waarde heeft. Dit geldt volgens [X] met name voor de door [X] met Strukton Milieutechniek ontwikkelde kostenanalyses in de periode van oktober 2010 tot aan maart 2011.
4.12. Bouwcombinatie heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. Volgens haar hebben partijen niet meer gedaan dan ter uitvoering van de intentieovereenkomst onderhandelen over de aard en omvang van de sloopwerkzaamheden en de marktconforme prijs daarvan en is er geen andere conclusie gerechtvaardigd dan dat partijen er ondanks redelijke onderhandelingen niet uit zijn gekomen. Volgens Bouwcombinatie kon op basis van markttoetsen worden aangenomen dat het project voor EUR 1.000.000,00 uitgevoerd zou kunnen worden, maar is gebleken - voor het eerst tijdens het overleg op 14 december 2010 - dat [X] met dit bedrag niet kon instemmen.
4.13. De voorzieningenrechter stelt voorop dat onder omstandigheden geen vrijheid meer voor handen is voor partijen om onderhandelingen af te breken, en dat alsdan een veroordeling in kort geding om daarmee in redelijkheid voort te gaan kan volgen. De vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is of - rekening houdend met de maatstaf zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 - de onderhandelingen tussen [X] en Bouwcombinatie over de onderhavige sloopwerkzaamheden in zodanig vergevorderd stadium waren dat het afbreken van de onderhandelingen door Bouwcombinatie in dit stadium naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag in het onderhavige geval ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
4.14. Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen verplicht waren hun gedrag mede te doen bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen en dat het elk van hen te allen tijde vrijstond de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de ander in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd zou zijn. Vastgesteld kan worden dat partijen vanaf medio 2010 herhaaldelijk met elkaar gesproken hebben over de sloopwerkzaamheden aan de Kemkensbergweg te Groningen, waarbij voornamelijk inhoudelijk is gediscussieerd en nieuwe (lagere) begrotingen zijn opgesteld. Daarnaast zijn de werkzaamheden betreffende het Engelsekamp onderdeel van de gesprekken gaan uitmaken. Ook het asbestrisico is daarbij aan de orde gesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op grond van de gestelde omstandigheden - in het licht van de hiervoor vermelde maatstaf - echter niet worden aangenomen, dat partijen elkaar betreffende de essentialia van de overeenkomst die zij beoogden te sluiten zo ver genaderd waren dat zij daarover op korte termijn een akkoord zouden bereiken. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.15. Allereerst wordt van belang geacht dat in artikel 5 van de intentieovereenkomst is vermeld dat als onverhoopt de onderhandelingen niet tot een bevredigend resultaat leiden, de opdrachtgever vrij is om andere partijen in te schakelen, en dat er dan geen financiële verplichtingen ten opzichte van [X] zijn. Hieruit volgt reeds dat partijen rekening hielden met de omstandigheid dat tussen hen geen overeenstemming zou worden bereikt en dat de bestede tijd en de gemaakte kosten ten behoeve van de kostenanalyse mogelijk voor eigen risico zouden komen. Dat in artikel 3 van de intentieovereenkomst is bepaald dat de samenwerking tussen partijen op exclusieve basis zou gaan plaatsvinden, doet hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af.
4.16. Gebleken is dat - nadat door partijen verschillende begrotingen waren opgesteld - een bedrag van EUR 1.000.000,00 door Bouwcombinatie een reële, marktconforme kostprijs voor de sloopwerkzaamheden van fase 2 van het project werd geacht, maar dat [X] daarmee niet kon instemmen. Zoals blijkt uit de overgelegde correspondentie is [X] er aan vast blijven houden dat als uitgangspunt had te gelden dat een aanneemsom van EUR 2.395.000,00 was overeengekomen voor de totale sloopwerkzaamheden en heeft zij Bouwcombinatie laten weten dat voor haar uitsluitend een alternatief was een prijs van EUR 1.400.000,00 voor de werkzaamheden van fase 2a van het project mits de opdracht tot het verrichten van vervolgwerk (Engelsekamp) aan haar verstrekt zou worden. Volgens [X] was toegezegd dat als zij zou meewerken aan het opstellen van nieuwe begrotingen voor de sloopwerkzaamheden behorende tot fase 2 van het project op basis van lagere kostprijzen, een intensievere samenwerking in de vorm van het verstrekken van de opdracht tot het verrichten van sloopwerkzaamheden voor het Engelsekamp zou gaan plaatsvinden. Bouwcombinatie heeft echter gesteld dat het uitgangspunt van [X] onjuist was en heeft voorts nadrukkelijk betwist dat sprake is van de gestelde toezegging. Partijen zijn op deze punten lijnrecht tegen over elkaar blijven staan. In aanmerking genomen dat de gestelde toezegging niet valt af te leiden uit de e-mailberichten van Bouwcombinatie en bovendien niet kan worden aangenomen dat [X] er in redelijkheid op kon blijven vertrouwen dat het bedrag van EUR 2.395.000,00 als uitgangspunt had te gelden, wordt dan ook geoordeeld dat in het kader van dit geding niet voldoende aannemelijk geworden dat op korte termijn overeenstemming bereikt zou worden.
4.17. Eerst uit het e-mailbericht van 22 maart 2011 van [X] blijkt dat zij kan instemmen met een bedrag van EUR 1.000.000,00 voor de sloopwerkzaamheden van fase 2a van het project, maar over de vraag voor wie het risico van overschrijding van de blijkens de beschikbaar gestelde rapportages aanwezige asbest diende te komen, is verschil van mening blijven bestaan. [C] had reeds in zijn e-mail van 16 maart 2011 (2.25.) nadrukkelijk gemeld ‘Verder blijft voor mij overeind geen meerwerk, lump sum.’, waarop namens [X] is gereageerd met ‘op dit moment is geen sprake van afgesproken prijzen. Wij hebben in overleg de op dit moment geldende kostprijs vastgesteld. Binnen deze kostprijs is de sloop inderdaad lump –sum. Verder is in de bepaalde kostprijs rekening gehouden met de sanering van het asbest op basis van de recent door jullie beschikbaar gestelde rapportages. Wat dus inhoud dat afwijkingen hierop verrekend worden. (…)’ Ook daarna heeft [X] nog volhard in haar standpunt. Gelet op hetgeen partijen ter terechtzitting hebben verklaard is bovendien evident dat het punt van de asbest voor hen van groot belang was.
4.18. Gegeven het feit dat partijen geruime tijd hebben onderhandeld over de totstandkoming van een samenwerking waarbij op een gegeven moment sprake was van tijdsdruk omdat de sloopwerkzaamheden ingepland staan voor mei 2011, en zij geen overeenstemming hebben bereikt over de prijs voor de sloopwerkzaamheden in combinatie met de gevolgen van aanwezigheid van asbest terwijl zij dit onderwerp van groot belang achtten, stond het Bouwcombinatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter vrij om [X] op 23 maart 2011 te laten weten dat de onderhandelingen waren gestaakt. Gelet op hetgeen hiervoor onder rov 4.10. is overwogen kan de stelling van [X] dat zij op dat moment nog in afwachting was van een reactie van [A] op haar voorstel van 21 maart 2011 buiten beschouwing blijven.
4.19. [X] heeft nog gesteld dat Bouwcombinatie - willens en wetens - door zich tijdens de onderhandelingen steeds onredelijker gaan opstellen door [X] steeds lagere kostprijsbegrotingen en goedkopere werkwijzen te laten ontwikkelen en daarna ook nog te trachten om het asbestrisico bij [X] te leggen, de onderhandelingen met [X] heeft gefrustreerd, maar de voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij. Geoordeeld wordt dat [X] - in het licht van de overgelegde correspondentie - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om dit aannemelijk te maken.
4.20. De conclusie is dat ook voor toewijzing van de uiterst subsidiaire vordering geen plaats is.
4.21. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bouwcombinatie worden begroot op:
- vast recht EUR 568,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.384,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Bouwcombinatie tot op heden begroot op EUR 1.384,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2011.?