Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 296093 / HA ZA 10-2383
Vonnis van 3 augustus 2011
in de zaak van
de vennootschap onder firma
AAN DE STEGGE ROOSENDAAL V.O.F.,
gevestigd te Roosendaal,
eiseres,
advocaat mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde,
advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht.
Partijen zullen hierna Aan de Stegge en BAM genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 maart 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 16 juni 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In Geertruidenberg wordt het bouwplan De Vesting gerealiseerd. Dit bouwplan is ontwikkeld door BAM, in samenwerking met woningstichting WSG (hierna: WSG). Het bouwplan bestaat uit drie woonbastions: het Brandenpoortbastion, het Oranjebastion en het Koninginnebastion. In opdracht van WSG heeft Aan de Stegge een groot gedeelte van het eerste bastion, het Brandenpoortbastion, gebouwd. In opdracht van BAM heeft Aan de Stegge de appartementen van het tweede bastion, het Oranjebastion gebouwd. In dat bastion heeft BAM zelf de grondgebonden woningen gebouwd. WSG neemt een groot deel van de appartementen en grondgebonden woningen af.
2.2. In november 2008 hebben Aan de Stegge en BAM met betrekking tot het derde bastion, het Koninginnebastion, een intentieovereenkomst ondertekend (hierna: de intentieovereenkomst). Deze bevat een opdracht aan Aan de Stegge om het plan uit te werken. Voorts zijn in de intentieovereenkomst de volgende bepalingen opgenomen:
“[…]
5) Indien de bouwkosten, volgend uit de detailbegroting (op basis van de bouwvergunningstukken en verkoopdocumenten, inclusief door partijen voorgestelde en goedgekeurde bezuinigingen) en indexering vanaf datum detailbegroting tot start bouw op 1 mei 2009, niet hoger zijn dan € 13.200.000,-- excl. BTW sluiten partijen een aannemingsovereenkomst conform model Oranjebastion.
[…]
9) Indien partijen geen aannemingsovereenkomst sluiten dan betaalt BAM aan Aan de Stegge een vergoeding van
€ 25.000,-- excl. Btw en de reeds gemaakte kosten voor de constructeur. De geproduceerde stukken zijn c.q. worden eigendom van BAM. […]”
2.3. Eind 2008/begin 2009 heeft de heer Ing. [A], directeur van Aan de Stegge (hierna: [A]) de intentieovereenkomst aan WSG getoond en meegedeeld dat haar begroting uitkwam op EUR 13,1 miljoen. In dezelfde periode heeft WSG een andere aannemer, Zwaluw Bouw, de opdracht gegeven om de bouwkosten voor het Koninginnebastion te begroten.
2.4. In een e-mail van 23 maart 2009 heeft de heer Drs. [B] MCD, ontwikkelingsmanager bij BAM (hierna: [B]) aan [A] geschreven:
“[…] Tenslotte willen wij u verzoeken conform de intentieovereenkomst nog een detailbegroting aan te leveren welke wij kunnen toetsen op volledigheid en marktconformiteit. […]”
2.5. Aan de Stegge heeft de bouwkosten voor het Koninginnebastion begroot op EUR 13,1 miljoen.
2.6. Op 15 mei 2009 heeft [B] in een e-mail aan [A] geschreven:
“[…] Hieronder alvast het kader voor de vervolgafspraken:
- de detailbegroting van Aan de Stegge wordt door BAM getoetst door een bouwkostendeskundige (het resultaat verwacht ik over een aantal weken)
- de bevindingen van de kostendeskundige worden besproken met Aan de Stegge
- aanneemsom bepalen
Vervolgens ontstaan er twee vragen:
1) wie wordt opdrachtgever: BAM of WSG
2) wanneer wordt er gebouwd
Op dit moment proberen we het project/de grond te verkopen aan WSG. BAM zal zich dan terugtrekken uit het project. BAM zal zich hierbij inspannen dat Aan de Stegge de aannemer op het project blijft. Echter wij kunnen deze verplichting niet aan WSG opleggen.[…]”
2.7. Op 10 juni 2009 heeft BAM Aan de Stegge per e-mail meegedeeld dat de door haar ingeschakelde bouwkostendeskundige de bouwkosten voor het Koninginnebastion heeft begroot op EUR 12,4 miljoen.
2.8. Op 14 juli 2009 heeft [A] in een e-mail aan [B] geschreven:
“Jij, [D] en ik hebben maandag 6 juli een gesprek gehad bij mij op kantoor naar aanleiding van het e-mailverkeer tussen ons over het Koninginnebastion. Je gaf aan dat als gevolg van het nagenoeg stilvallen van de verkopen, dat het meest waarschijnlijke scenario zal zijn dat jullie het project mogelijk 2 tot 3 jaar in de ‘pauzestand’ zullen zetten. Er zullen dus geen verdere acties genomen worden totdat de verkoop van de woningen weer aantrekt. Derhalve heeft het nu weinig zin om verder over de hoogte van de aanneemsom en het aangaan van een aannemingsovereenkomst te gaan discussiëren en hebben wij gezamenlijk besloten om ook hier een pas op de plaats te maken. De intentieovereenkomst en het uitgangspunt dat Aan de Stegge het werk voor de BAM gaat maken blijft wel overeind. Jij informeert ons wanneer het project weer actueel wordt. Wij zullen dan opnieuw de bouwkosten bepalen die volgen uit de up-date van de detailbegroting, welke onderbouwd zal zijn met offertes.
Andere scenario's zijn ook mogelijk maar het is inderdaad zinloos om deze uitputtend te beschrijven. In dit geval neem jij contact op met mij voor overleg.
Mocht je opmerkingen of aanvullingen hebben dan hoor ik dat graag en anders vraag ik je deze mail voor akkoord te retourneren.”
2.9. In reactie op deze e-mail heeft [B] op 15 juli 2009 het volgende aan [A] geschreven:
“Het gespreksverslag klopt. T.z.t. zullen wij aan de hand van de calculatie van onze kostendeskundige en jullie begroting met elkaar in overleg gaan. Bij overeenstemming zal Aan de Stegge het bastion voor BAM Vastgoed bouwen.
De aanvulling is nog dat door mij is opgemerkt dat als het bastion “overgenomen” wordt door WSG er een situatie ontstaat dat BAM Vastgoed zich richting WSG zal inspannen om Aan de Stegge de woningen te laten bouwen. Het opleggen van een verplichting zal moeilijk worden. Ik schat in dat WSG hier correct mee zal omgaan. Ik spreek [C] eind juli en zal dan deze situatie met hem bespreken.”
2.10. Tijdens de onderhandelingen tussen BAM en WSG zijn de tussen Aan de Stegge en BAM gesloten intentieovereenkomst en de door de bouwkostendeskundige van BAM opgestelde begroting van EUR 12,4 miljoen ter sprake gekomen.
2.11. Op 27 augustus 2009 zijn BAM en WSG overeengekomen dat WSG de gronden en het bouwplan van het Koninginnebastion van BAM Vastgoed overneemt tegen betaling van een koopsom. Deze koopovereenkomst is bevestigd in een brief van
2 november 2009 van BAM aan WSG, welke namens WSG door haar directeur[C] (hierna: [C]) op 2 december 2009 is ondertekend. In deze brief staat:
“[…]
Afspraken
[…]
- Stichting WSG zorgt voor de verdere aansturing van de bouwteampartners. Aan de Stegge zal door Stichting WSG verzocht worden de aanneemsom te actualiseren. […]”
2.12. Op het moment dat de koopovereenkomst tussen BAM en WSG werd gesloten waren de bouwteampartners Aan de Stegge, de installatie adviseur, de constructeur, de technisch adviseur en de architect.
2.13. In een brief van 26 januari 2010 heeft de advocaat van Aan de Stegge BAM aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat BAM geen inspanning heeft verricht om “de bouwclaim” van Aan de Stegge mede over te dragen aan WSG.
2.14. Door middel van een brief van 29 november 2010 heeft de advocaat van BAM WSG gesommeerd om uiterlijk 6 december 2010 Aan de Stegge te verzoeken haar aanneemsom te actualiseren. WSG heeft aan deze sommatie niet voldaan.
2.15. In verband met de slechte situatie op de markt voor koopwoningen heeft WSG het project stilgelegd. WSG heeft Aan de Stegge meegedeeld dat zij de begroting van EUR 13,1 miljoen veel te hoog vindt omdat EUR 12,4 miljoen een reëler bedrag is en dat zij van plan is om met verschillende aannemers te gaan onderhandelen zodra de markt weer aantrekt.
3. Het geschil
3.1. Aan de Stegge vordert dat BAM bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot vergoeding aan Aan de Stegge van de door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening, en tot vergoeding van haar proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten indien BAM deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis heeft betaald.
3.2. Aan haar vorderingen legt Aan de Stegge ten grondslag dat BAM tekort is geschoten in de nakoming van haar op 6 juli 2009 overeengekomen inspanningsverplichting.
3.3. BAM voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Aan de Stegge, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Aan de Stegge in de proceskosten, waaronder de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis zullen zijn voldaan, Aan de Stegge daarover wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. BAM was eigenaar van de grond waarop het Koninginnebastion zal worden gebouwd. Uit de intentieovereenkomst blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat Aan de Stegge in opdracht van BAM het Koninginnebastion zou gaan bouwen (zie 2.2). Als gevolg van de verslechterde situatie op de woningmarkt heeft BAM zich herbezonnen en de grond met het daarvoor ontwikkelde bouwplan aan WSG te koop aangeboden. Hiervan heeft BAM Aan de Stegge op 15 mei 2009 op de hoogte gesteld (zie 2.6). BAM heeft Aan de Stegge toen ook meegedeeld dat zij zich zou inspannen om ervoor te zorgen dat Aan de Stegge de aannemer op het project zou blijven. Dit heeft zij nogmaals bevestigd tijdens de bespreking tussen partijen op 6 juli 2009 (zie 2.9). Eind 2009 heeft BAM de grond en het bouwplan verkocht aan WSG.
4.2. Aan de Stegge betoogt dat BAM is tekortgeschoten in de nakoming van haar op
6 juli 2009 overeengekomen inspanningsverplichting. In verband hiermee voert Aan de Stegge aan dat BAM niet aan WSG heeft voorgesteld om de uit de intentieovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van BAM over te nemen en ook geen pogingen heeft gedaan om dit van WSG te bedingen. De schade die zij lijdt kan volgens Aan de Stegge nog niet worden bepaald omdat zij hoopt dat zij alsnog een aannemingsovereenkomst met WSG kan sluiten. Zij stelt dat al wel duidelijk is dat de aanneemsom van EUR 13,1 miljoen, die zij met BAM was overeengekomen, niet meer te realiseren is. Aan de Stegge betoogt dat indien zij het Koninginnebastion alsnog mag bouwen haar schade bestaat uit het verschil tussen EUR 13,1 miljoen en de lagere aanneemsom die zij van WSG zal ontvangen. Voor het geval Aan de Stegge het Koninginnebastion niet mag bouwen stelt zij dat haar schade in ieder geval bestaat uit gederfde winst en algemene kosten. Volgens Aan de Stegge heeft zij in ieder geval recht op een vergoeding voor de investeringen die zij ten behoeve van het project heeft gedaan omdat de voordelen van die investeringen zijn verdisconteerd in de koopsom die BAM van WSG heeft ontvangen.
4.3. Naar aanleiding van de stelling van Aan de Stegge dat BAM geen pogingen heeft gedaan om van WSG te bedingen de uit de intentieovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van BAM over te nemen zal de rechtbank eerst beoordelen welke relevante verplichtingen voor BAM uit de intentieovereenkomst voortvloeiden. Uit het betoog van Aan de Stegge volgt dat het volgens haar vaststond dat zij het Koninginnebastion tegen vergoeding van EUR 13,1 miljoen zou hebben mogen bouwen indien BAM de grond en het project niet aan WSG had verkocht. De tekst van artikel 5 van Pro de intentieovereenkomst lijkt dit standpunt te ondersteunen maar de correspondentie die partijen na het sluiten van de intentieovereenkomst hebben gevoerd wijst in een andere richting. Uit de e-mails van [B] van 23 maart 2009 en van 15 mei 2009 blijkt immers dat het de bedoeling van BAM was dat zij de begroting van Aan de Stegge zou laten toetsen door een door haar in te schakelen bouwkostendeskundige en dat de aanneemsom mede naar aanleiding van de begroting van die bouwkostendeskundige zou worden bepaald (zie 2.4 en 2.6). Niet gesteld of gebleken is dat Aan de Stegge hiertegen bezwaar heeft gemaakt. In zijn e-mail van 15 juli 2009 schreef [B] bovendien aan [A] dat partijen te zijner tijd aan de hand van de calculatie van de bouwkostendeskundige van BAM en de begroting van Aan de Stegge met elkaar in overleg zouden gaan en dat Aan de Stegge bij overeenstemming het Koninginnebastion zou gaan bouwen. Ook met betrekking tot deze mededeling is niet gesteld of gebleken dat Aan de Stegge hiertegen bezwaar heeft gemaakt.
4.4. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat in het geval dat BAM de grond en het bouwplan niet aan WSG zou verkopen niet vaststond a) dat Aan de Stegge van BAM de opdracht tot het bouwen van het Koninginnebastion zou krijgen en b) dat BAM aan Aan de Stegge een aanneemsom van EUR 13,1 miljoen zou betalen indien zij een aannemingsovereenkomst zouden sluiten. Hieruit volgt dat de verplichtingen voor BAM op grond van de intentieovereenkomst niet verder reikten dan dat zij eerst met uitsluiting van andere aannemers met BAM diende te onderhandelen teneinde te proberen tot een aannemingsovereenkomst te komen, in het geval dat zij de grond en het project niet zou verkopen.
4.5. In zijn e-mail van 15 juli 2009 bevestigde [B] nogmaals dat in het geval van verkoop aan WSG BAM zich zou inspannen om Aan de Stegge de woningen laten bouwen. Aan de Stegge heeft naar aanleiding hiervan niet aan BAM kenbaar gemaakt dat BAM de grond en het bouwplan alleen aan WSG zou mogen verkopen op voorwaarde van een toezegging van WSG dat Aan de Stegge het Koninginnebastion zou mogen bouwen en evenmin dat áls zij zou mogen bouwen, de aanneemsom EUR 13,1 miljoen zou moeten bedragen. Gelet op haar verplichtingen op grond van de intentieovereenkomst voor het geval zij de grond en het bouwplan niet zou verkopen hield de inspanningsverplichting van BAM dan ook niet meer in dan dat zij in de onderhandelingen met WSG moest proberen te bewerkstelligen dat WSG de verplichting op zich zou nemen om eerst met uitsluiting van andere aannemers met BAM te onderhandelen teneinde tot een aannemingsovereenkomst te komen.
4.6. In het kader van de koopovereenkomst is BAM met WSG overeengekomen dat WSG moet zorgen voor de verdere aansturing van de bouwteampartners en dat WSG Aan de Stegge zal verzoeken de aanneemsom te actualiseren (zie 2.11). In verband met de totstandkoming van deze clausule heeft [B] desgevraagd ter comparitie verklaard dat[C], de directeur van WSG, tegen hem heeft gezegd dat hij geen reden had om op zoek te gaan naar een andere aannemer maar dat dit onderwerp op dat moment ook nog niet speelde omdat er nog geen planning was ten aanzien van de start van de bouw. Uit de tekst van de clausule en deze toelichting kan niet worden afgeleid dat BAM heeft geprobeerd te bewerkstelligen dat WSG de verplichting op zich zou nemen om eerst met uitsluiting van andere aannemers met BAM te onderhandelen teneinde tot een aannemingsovereenkomst te komen. Een verzoek om de aanneemsom te actualiseren sluit de mogelijkheid om eerst met (een) andere aannemer(s) te onderhandelen immers niet uit. De rechtbank concludeert dan ook dat BAM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting.
4.7. De vraag of deze tekortkoming van BAM ook tot schade van Aan de Stegge heeft geleid beantwoordt de rechtbank echter ontkennend. Beoordeeld moet worden wat de gevolgen voor Aan de Stegge zouden zijn geweest indien BAM niet tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting. Daarbij moet worden uitgegaan van twee situaties: a) de situatie waarin Aan de Stegge geen opdracht van WSG krijgt tot het bouwen van het Koninginnebastion en b) de situatie dat Aan de Stegge alsnog van WSG die opdracht krijgt.
4.8. Er van uitgaande dat Aan de Stegge geen opdracht van WSG krijgt (situatie a) overweegt de rechtbank het volgende. In de eerste plaats is het in het algemeen geenszins zeker dat Aan de Stegge wel de bouwopdracht van WSG zou hebben gekregen indien BAM haar inspanningsverplichting deugdelijk zou zijn nagekomen en WSG eerst (met uitsluiting van andere aannemers) met Aan de Stegge zou zijn gaan onderhandelen, omdat onderhandelingen nu eenmaal niet per definitie eindigen in het sluiten van een overeenkomst. Daarnaast geldt het volgende. Aan de Stegge is er van op de hoogte dat WSG vaak bouwopdrachten aan een andere aannemer (Zwaluw Bouw) heeft gegeven. WSG heeft Zwaluw Bouw vóór het sluiten van de koopovereenkomst met BAM verzocht de bouwkosten voor het Koninginnebastion te begroten. Tijdens de onderhandelingen met BAM was WSG op de hoogte van de begroting van EUR 13,1 miljoen van Aan de Stegge en vernam zij dat de begroting van de bouwkostendeskundige van BAM uitkwam op EUR 12,4 miljoen. Het is de rechtbank niet bekend op welk bedrag de begroting van Zwaluw Bouw is uitgekomen maar WSG heeft Aan de Stegge op enig moment meegedeeld dat zij de begroting van EUR 13,1 miljoen veel te hoog vindt omdat EUR 12,4 miljoen volgens haar een reëler bedrag is. Indien BAM haar inspanningsverplichting zou zijn nagekomen kan in dit geval dan ook niet met een voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat Aan de Stegge uiteindelijk wel van WSG de opdracht tot het bouwen van het Koninginnebastion zou krijgen. Het standpunt van Aan de Stegge dat haar schade in ieder geval bestaat uit gederfde winst en algemene kosten wordt dan ook verworpen. De omstandigheid dat Aan de Stegge tot tevredenheid van WSG een groot gedeelte van het Brandenpoortbastion heeft gebouwd en een gedeelte van het Oranjebastion, maakt dit oordeel niet anders.
4.9. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat Aan de Stegge het Koninginnebastion alsnog mag bouwen (situatie b) neemt zij het standpunt in dat haar schade bestaat uit het verschil tussen EUR 13,1 miljoen en de lagere aanneemsom die zij van WSG zal ontvangen. Dit betoog faalt omdat indien BAM haar inspanningsverplichting was nagekomen, WSG, gelet op hetgeen de rechtbank in de vorige alinea heeft overwogen, ook niet akkoord zijn zou gegaan met een aanneemsom van EUR 13,1 miljoen.
4.10. De rechtbank concludeert dat BAM weliswaar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting, maar dat Aan de Stegge hierdoor geen schade lijdt. De vordering van Aan de Stegge tot vergoeding van haar schade, nader op te maken bij staat, zal gelet op het voorgaande worden afgewezen. Voor het geval WSG geen opdracht tot het bouwen van het Koninginnebastion aan Aan de Stegge zal geven heeft BAM toegezegd dat zij Aan de Stegge een vergoeding van EUR 25.000,-- zal betalen. Niet gesteld of gebleken is dat Aan de Stegge ten behoeve van het project meer dan EUR 25.000,-- aan kosten heeft gemaakt. De rechtbank zal BAM daarom veroordelen tot betaling aan Aan de Stegge van EUR 25.000,--, onder de opschortende voorwaarde dat WSG definitief geen opdracht aan Aan de Stegge verstrekt tot het bouwen van het Koninginnebastion.
4.11. Aan de Stegge zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BAM worden begroot op:
- griffierecht 560,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.464,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de onder “De beslissing” bepaalde termijn. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover zullen eveneens worden toegewezen met inachtneming van hetgeen hierover onder “De beslissing” is bepaald.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt BAM tot betaling aan Aan de Stegge van EUR 25.000,--, onder de opschortende voorwaarde dat WSG definitief geen opdracht aan Aan de Stegge verstrekt tot het bouwen van het Koninginnebastion,
5.2. veroordeelt Aan de Stegge in de proceskosten, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op EUR 1.464,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3. veroordeelt Aan de Stegge in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst de overige vorderingen af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.
HvW