Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 219029 / HA ZA 06-2213
Vonnis in hoofdzaak van 9 november 2011
in de zaak van
BASTIAAN BESSELING q.q.,
kantoorhoudende te Amersfoort,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Armanti Enterprises B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Armanti Holding B.V.,
eiser,
advocaat mr. M.E. Meijnhardt,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. R.J. Bakker,
2. [gedaagde sub 2]
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Nieuwenhuys.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De verdere procedure
1.1. Het verloop van de verdere procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 november 2009
- het deskundigenbericht, dat bij akte van 13 september 2010 ter griffie is gedeponeerd
- de conclusie na deskundigenbericht van de curator
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde sub 2]
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde sub 1].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank blijft bij hetgeen zij in haar eerdere (tussen)vonnissen heeft overwogen en beslist. Naast de aanduiding van partijen zal de rechtbank ook de overige personen en rechtspersonen die in de stellingen van partijen en in de producties worden genoemd verkort aanduiden, een en ander zoals in de eerdere vonnissen omschreven.
2.2. In het vonnis van 24 juni 2009 is - samengevat - het volgende beslist. De grondslag van de vordering van de curator dat de activiteiten van Enterprises, Holding en Armantia Gambia Co. Ltd zijn overgeheveld naar een nieuwe entiteit (‘doorstart’) is ondeugdelijk geoordeeld. Ten aanzien van de grondslag van de vordering dat is gehandeld in strijd met artikel 2:394 BW Pro is gelijkluidend geoordeeld.
2.3. Ter beoordeling aan de rechtbank ligt vervolgens voor de grondslag van de vordering van de curator dat Holding en Enterprises over de jaren 1999, 2000 en 2001 geen deugdelijke boekhouding hebben bijgehouden. De curator stelt dat over het jaar 2002 door Holding in het geheel geen boekhouding is bijgehouden en door Enterprises sporadisch. De bestuurders hebben daarmee naar zijn zeggen niet voldaan aan hun administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro, zodat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is. De bestuurders zijn daarom aansprakelijk voor het faillissementstekort, nu het onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro het (niet weerlegde) vermoeden meebrengt dat daarin een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen, aldus de curator.
2.4. De rechtbank heeft in het kader van de beoordeling van deze grondslag, in haar vonnis van 4 november 2009, als deskundige benoemd de heer H. Kroeze RA. Aan hem zijn de volgende vragen voorgelegd (zie r.o. 2.8 van dat vonnis), zakelijk weergegeven:
a) Kunt U op basis van de zich in het procesdossier bevindende stukken en de (al dan niet op uw verzoek) door partijen verstrekte gegevens vaststellen of het bestuur van Holding in de periode van drie jaar voorafgaande aan de datum van het faillissement op 20 februari 2002 (dan wel gedurende een bepaalde periode binnen voormelde periode) niet aan zijn boekhoudplicht ingevolge artikel 2:10 lid 1 BW Pro heeft voldaan?
b) Kunt U op basis van de zich in het procesdossier bevindende stukken en de (al dan niet op uw verzoek) door partijen verstrekte gegevens vaststellen of het bestuur van Enterprises in de periode van drie jaar voorafgaande aan de datum van het faillissement op 29 mei 2002 (dan wel gedurende een bepaalde periode binnen voormelde periode) niet aan zijn boekhoudplicht ingevolge artikel 2:10 lid 1 BW Pro heeft voldaan?
c) Kunt U op basis van de in vragen a en b bedoelde stukken vast stellen of het bestuur van Holding respectievelijk Enterprises niet heeft voldaan aan zijn plicht om ingevolge artikel 2:10 lid 2 BW Pro binnen zes maanden na afloop van het boekjaar 1999 en/of 2000 en/of 2001 de balans en de staat van lasten en baten van Holding respectievelijk Enterprises op papier te stellen?
d) Zijn er nog andere feiten of omstandigheden die van belang kunnen zijn voor een goed begrip van de zaak ?
Vragen a en b
2.5. De onderscheiden faillissementen zijn uitgesproken op 20 februari 2002 (Holding) en op 29 mei 2002 (Enterprises). Bij de beantwoording van deze vragen gaat het derhalve om de jaren 1999, 2000, 2001 en 2002, die hierna achtereenvolgens zullen worden behandeld, aan de hand van de bevindingen van de deskundige. Deze heeft in het algemeen vermeld bij zijn onderzoek in aanmerking te hebben genomen of een normale basisboekhouding aanwezig was waarin periodiek/frequent alle financiële mutaties worden verwerkt en of er een systeem van (tussentijdse of jaar)rapportage is waaruit de belanghebbenden (bankier, aandeelhouders etc.), gelet op de aard en de omvang van de onderneming en de businessomgeving waarin deze opereert, voldoende relevante financiële informatie wordt of kan worden verstrekt.
1999
2.6. Met betrekking tot dit jaar zijn de bevindingen van de deskundige - zakelijk weergegeven - de volgende:
- de jaarrekeningen van Holding en Enterprises over 1999 zijn opgemaakt en ten aanzien daarvan is een samenstelverklaring door de accountant afgegeven; de deskundige heeft de desbetreffende stukken en de bijbehorende deponeringsstukken ontvangen, evenals de aangiftes vennootschapsbelasting en omzetbelasting van de vennootschappen en de kolommenbalans van Enterprises;
- de accountant kan de jaarrekeningen niet hebben samengesteld zonder een deugdelijke basisboekhouding;
- tussen de jaarrekening en de kolommenbalans (naar de rechtbank verstaat: van Enterprises) bestaan verschillen, maar deze konden niet beoordeeld worden;
- er is geen uitdraai van het grootboek van Holding en Enterprises ontvangen, zodat niet kan worden vastgesteld of de mutaties in 1999 tijdig zijn verwerkt in de financiële administratie; daarom kan niet worden beoordeeld of er in 1999 een boekhouding is gevoerd die, zoals vereist, gedurende het jaar te allen tijde inzicht in de rechten en plichten van de vennootschappen geeft.
2.7. Zoals in rechtsoverweging 4.31 van het tussenvonnis van 24 juni 2009 is overwogen, ligt het op de weg van de curator om aan te tonen dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Voorts is daar overwogen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen verwijt treft ter zake van het ontbreken van administratie en dat daarom in dat ontbreken geen reden is gelegen de bewijslast anders te verdelen. Het deskundigenbericht is door de rechtbank gelast, voor zover hier van belang, teneinde te doen onderzoeken of de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (grotendeels) gereconstrueerde administratie aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW Pro voldoet. Naar uit de bevindingen van de deskundige volgt, heeft deze niet vastgesteld dat over 1999 reeds uit de aan hem ter beschikking gestelde bescheiden (dus: ongeacht het ontbreken van de grootboekgegevens) volgt dat van een gebrekkige boekhouding sprake was. Integendeel: zijn bevindingen moeten aldus worden verstaan dat juist het ontbreken van de grootboekgegevens tot de onmogelijkheid leidt om te beoordelen of de boekhouding aan de genoemde eisen voldeed. Zijn bevinding dat de accountant de jaarrekeningen niet kan hebben samengesteld zonder een deugdelijke basisboekhouding, wijst daarbij in de richting dat die boekhouding wel op de voorgeschreven wijze is gevoerd, maar dat er een deel van is weggeraakt, dat niet in de reconstructie door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is betrokken. Een en ander logenstraft de stelling van de curator (bij akte na deskundigenbericht) dat uit de bevindingen van de deskundige volgt dat geen deugdelijke boekhouding is gevoerd. De slotsom is daarom dat de vraag of over 1999 een boekhouding is bijgehouden die aan de wettelijke vereisten voldoet, niet is beantwoord. Daarom heeft de curator, die geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die hier tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven, niet bewezen dat over 1999 een boekhouding is gevoerd die niet aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW Pro voldeed. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is daarom in zoverre geen sprake.
2000
2.8. Met betrekking tot dit jaar zijn de bevindingen van de deskundige - zakelijk weergegeven - de volgende:
- de concept winst-en-verliesrekening van Holding is ontvangen, evenals de kolommenbalansen, boekingsverslagen en verwerkingsverslagen, een uitdraai van het grootboek van Holding en Enterprises en een aanmaning aangifte vennootschapsbelasting van beide vennootschappen;
- aan de hand van de verwerkingsverslagen, de bankgrootboekkaart, de debiteurengrootboekkaart en de crediteurengrootboekkaart kon worden vastgesteld dat de mutaties gedurende het jaar periodiek zijn verwerkt in de financiële administratie;
- er is weliswaar geen aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan, maar daarvoor is uitstel verkregen;
- ter zake van omzetbelasting werd elke maand een bedrag ontvangen op de ABN-rekening en ter zake van de loonbelasting werd per kwartaal een betaling verricht;
- weliswaar kon niet worden vastgesteld dat de banksaldi volgens de financiële administratie aansluiten bij de bankafschriften, dat het debiteuren- en crediteurengrootboek aansluit bij de subadministratie waarin de basismutaties worden verantwoord en dat de concept-jaarrekeningen aansluiten bij de saldibalansen, maar desondanks kan uit de ter beschikking staande gegevens op relatief snelle wijze de vermogenstoestand van de ondernemingen worden afgeleid; er bestond daarom een reguliere, tenminste maandelijks bijgewerkte, boekhouding die aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW Pro voldeed;
- het door de curator gestelde ontbreken van een debiteurenadministratie, van een memoriaalboekhouding met bescheiden, van rekening-courantadministraties en van voorzieningen voor dubieuze debiteuren, doet aan het voorgaande niet af.
2.9. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben zich achter deze bevindingen van de deskundige geschaard. De curator heeft daar diverse bedenkingen tegen aangevoerd.
2.10. Het eerste bezwaar van de curator houdt in dat de deskundige te lichte eisen aan de boekhoudplicht van het bestuur van Holding en Enterprises heeft gesteld, door onvoldoende rekening te houden met hun snelle groei, de intercompanyleveringen en -pricing en de internationale export en risicovolle transacties in landen in Afrika met een onbetrouwbaar monetair stelsel en instabiel politiek klimaat. Daaronder valt een intern risicobeheersing- en controlesysteem, aldus de curator.
2.11. Genoemd bezwaar doet naar het oordeel van de rechtbank echter niet af aan de bevindingen van de deskundige en de daaraan door hem verbonden conclusie. Uit het deskundigenrapport blijkt immers dat de deskundige zich rekenschap heeft gegeven van de aard en de omvang van de ondernemingen van Holding en Enterprises (stellend dat Enterprises een relatief kleine handelsonderneming in Nederland is met vier personeelsleden en een jaaromzet van circa 18 miljoen euro en dat Holding een overzichtelijke houdstermaatschappij is), maar ook van de businessomgeving waarin deze ondernemingen opereren. De kenbaarheid van de rechten en plichten van de ondernemingen die met de door de curator genoemde aspecten samenhangen, mag daarom - behoudens andersluidende aanwijzingen, die ontbreken - worden geacht in voldoende mate in de bevindingen en de conclusie van de deskundige te zijn begrepen.
2.12. Voorts heeft de curator gesteld dat de deskundige ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat aan de boekhoudplicht is voldaan als een deskundige op korte termijn inzicht kan verkrijgen, omdat dat een lichtere eis is dan artikel 2:10 lid 1 BW Pro stelt, met name in het licht van de daarin gebezigde woorden ‘te allen tijde kunnen worden gekend’. Ook dit bezwaar faalt. De deskundige heeft blijkens zijn bericht als uitgangspunt genomen dat er een basisboekhouding aanwezig dient te zijn die aan een financieel goed onderlegde controller/administrateur/accountant mogelijkheden biedt om op redelijk korte termijn relevante managementinformatie of relevante financiële informatie ten behoeve van een belanghebbende te verkrijgen. Aan dat uitgangspunt is naar het oordeel van de deskundige voldaan. De rechtbank verstaat de bevindingen van de deskundige op die grond aldus, dat de gegevens die bepalend zijn voor de rechten en plichten van de vennootschappen (anders gezegd: waaruit die rechten en plichten kenbaar zijn) steeds in de boekhouding aanwezig waren en dat van het kennen van die rechten en plichten en die informatie steeds op korte termijn sprake was in het geval van systematisering en interpretatie ervan door een boekhoudkundig onderlegd persoon. Aldus verstaan heeft de deskundige in zijn bevindingen een juiste toepassing gegeven aan artikel 2:10 lid 1 BW Pro.
2.13. Ook het bezwaar van de curator dat aan de voorhanden zijnde administratieve bescheiden bepaalde (gebruikelijke) bescheiden of gegevens ontbreken (een debiteurenadministratie, een rekening-courantadministratie, bescheiden bij de memoriaalboekhouding en een voorziening voor dubieuze debiteuren), leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend dat de deskundige van die stelling heeft kennisgenomen en haar in zijn beoordeling heeft betrokken, alsmede dat hij tot zijn gemotiveerde conclusie is gekomen op basis van de wel voorhanden zijnde bescheiden. Hij heeft dat kunnen doen omdat artikel 2:10 lid 1 BW Pro niet meebrengt dat slechts van een deugdelijke boekhouding als daar bedoeld sprake is indien daarvan de door de curator aangehaalde bescheiden/gegevens deel uitmaken.
2.14. Verder heeft de curator aangevoerd dat de deskundige zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over de betrouwbaarheid van de administratie. Deze stelling baat de curator evenmin. De toetsing van de betrouwbaarheid is niet expliciet aan de deskundige opgedragen, omdat de (on)betrouwbaarheid ervan niet (met voldoende scherpte) aan de vordering van de curator ten grondslag is gelegd. Dat betekent dat de deskundige slechts dan behoefde te concluderen dat de boekhouding niet aan de eisen van artikel 2:10 lid 1 BW Pro voldeed indien uit de onderlinge onverenigbaarheid van de voorhanden zijnde gegevens volgde dat uit die gegevens de feitelijke rechten en plichten van de vennootschappen niet konden worden gekend. Voor het oordeel dat zich hier een dergelijke situatie voordoet, bevat het deskundigenbericht geen grond en deze is ook anderszins niet voldoende gesteld of gebleken.
2.15. De curator heeft tenslotte betoogd dat de boekhouding over 2000 achteraf moet zijn opgemaakt omdat geen aansluiting bestaat met de boekingsbescheiden, de concept jaarrekeningen niet aansluiten bij de saldibalansen en geen sprake is van een samenstellingsverklaring. Dit verweer faalt omdat de deskundige ook dit een en ander onder ogen heeft gezien en vervolgens gemotiveerd heeft bevonden dat de aanwezige administratie (zowel naar inhoud als naar tijdselement) aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW Pro voldoet.
2.16. De slotsom moet hier zijn dat de rechtbank de bevindingen van de deskundige en de daaraan door hem verbonden conclusie overneemt. Dat betekent, bij gebreke van door de curator aangevoerde bijkomende feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen, dat niet is bewezen dat het bestuur van Holding en Enterprises over 2000 haar boekhoudplicht zoals omschreven in artikel 2:10 lid 1 BW Pro heeft veronachtzaamd. Ook in zoverre is daarom geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
2001
2.17. Met betrekking tot dit jaar zijn de bevindingen van de deskundige - zakelijk weergegeven - de volgende:
- de kolommenbalansen, boekingsverslagen, verwerkingsverslagen van Holding en Enterprises zijn ontvangen, evenals een aanmaning van de vennootschappen tot indiening van de aangifte vennootschapsbelasting;
- er is geen grootboek aanwezig;
- wel waren aanwezig grootboekkaart 1720 en grootboekkaart 1800, waaruit blijkt dat per maand dan wel per kwartaal betalingen en ontvangsten zijn gedaan en verkregen ter zake van de loon- en de omzetbelasting;
- op basis van de boekverslagen en verwerkingsverslagen kon worden vastgesteld dat de mutaties gedurende het jaar periodiek zijn verwerkt in de financiële administratie;
- weliswaar kon niet worden vastgesteld dat de banksaldi volgens de financiële administratie aansluiten bij de bankafschriften en dat het debiteuren- en crediteurengrootboek aansluit bij de subadministratie waarin de basismutaties worden verantwoord, maar desondanks kan uit de ter beschikking staande gegevens op relatief snelle wijze de vermogenstoestand van de ondernemingen worden afgeleid; er bestond daarom een reguliere, tenminste maandelijks bijgewerkte, boekhouding die aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW Pro voldeed.
2.18. De curator heeft ook ten aanzien van dit jaar de onder 2.10 tot en met 2.15 omschreven verweren gevoerd tegen de bevindingen van de deskundige. Die verweren falen op gelijke grond als hiervoor omtrent die verweren is overwogen. De curator heeft als specifiek op 2001 ziende omstandigheid daarbij nog aangevoerd dat van een voldoende en tijdig bijgehouden administratie geen sprake is omdat geen grootboek is ontvangen, geen aansluiting kon worden gemaakt met de boekingsbescheiden, geen jaarrekeningen zijn opgemaakt en gedeponeerd en geen uitstel voor belastingaangifte is gedaan, maar dat leidt niet tot een ander oordeel. Ook hier geldt dat de deskundige dit een en ander onder ogen heeft gezien en desondanks gemotiveerd tot zijn conclusie is gekomen. Ten aanzien van 2001 geldt daarom hetzelfde als onder 2.16 ten aanzien van 2000 is beslist.
2002
2.19. Voor het jaar 2002 is volgens de deskundige niet aan de boekhoudplicht voldaan. Hij komt blijkens zijn rapportage tot deze conclusie op grond van de opmerking van de curator dat over 2002 ten aanzien van Holding in het geheel geen administratie is bijgehouden en ten aanzien van Enterprises slechts sporadisch. Naar de rechtbank verstaat berust die opmerking op het feit dat de curator over 2002 geen dan wel slechts een beperkte boekhouding heeft aangetroffen.
2.20. [gedaagde sub 2] (in het kader van het deskundigenbericht) en [gedaagde sub 1] (in zijn antwoordakte na deskundigenbericht) hebben tegen deze bevinding van de deskundige aangevoerd dat uit het niet of nauwelijks aantreffen van administratie over 2002 niet kan worden afgeleid dat in dat jaar geen boekhouding in de wettelijk vereiste zin is bijgehouden, omdat de (in de beperkte tijd tot aan de faillissementen) bijgehouden boekhouding op de server en de pc stonden die na inbeslagname door de Rabobank (buiten hun schuld of toedoen) uit de opslag van de deurwaarder zijn verdwenen. Noch aan het bericht van de deskundige, noch aan de stellingen van de curator kan een aanwijzing worden ontleend die op de onjuistheid van dit verweer wijst. Nu de rechtbank reeds in het tussenvonnis van 24 juni 2009 (in rechtsoverweging 4.31) heeft beslist dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen verwijt treft van het ontbreken van administratie, moet daarom hier de slotsom zijn dat de curator ook ten aanzien 2002 niet heeft bewezen dat het bestuur van Holding en Enterprises haar boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 lid 1 BW Pro heeft geschonden. Het antwoord op de vraag of aan [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] de disculpatiemogelijkheid als bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW Pro toekomt (als de boekhouding over 2002 niet zou voldoen aan het voorschrift van artikel 2:10 lid 1 BW Pro), kan daarom in het midden blijven.
2.21. De grondslag van de vordering van de curator die met zijn beroep op artikel 2:10 lid 1 BW Pro samenhangt, moet daarom ten aanzien van alle jaren die zijn gelegen in de periode van drie jaren voorafgaande aan de faillissementen, als ondeugdelijk worden verworpen.
Vraag c
2.22. Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of het bestuur van Holding en Enterprises heeft voldaan aan het voorschrift van artikel 2:10 lid 2 BW Pro, om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken. Zowel de deskundige (blijkens de bij zijn beantwoording van de desbetreffende vraag gehanteerde termijn van vijf maanden en de daarbij gebezigde terminologie) alsook [gedaagde sub 2] (in zijn antwoordakte na deskundigenbericht) hebben ten aanzien van die kwestie (kennelijk) het oog op het - op de besloten vennootschap toepasselijke - voorschrift van artikel 2:210 lid 1 BW Pro, dat inhoudt dat het bestuur van de vennootschap binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening opmaakt. [gedaagde sub 2] heeft daarbij gesteld dat artikel 2:210 lid 1 BW Pro derogeert aan artikel 2:10 lid 2 BW Pro, zodat aan laatstgenoemd artikel hier geen betekenis toekomt. Nu artikel 2:248 lid 2 slechts Pro bepaalt (voor zover hier van belang) dat het daar omschreven wettelijke vermoeden geldt indien het bestuur niet aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 heeft Pro voldaan en artikel 2:210 BW Pro daarbij ongenoemd laat, geldt dat vermoeden naar stelling van [gedaagde sub 2] derhalve niet in het onderhavige geval. Naar het oordeel van de rechtbank kan het antwoord op de vraag of [gedaagde sub 2] met deze stellingen het gelijk aan zijn zijde heeft, in het midden blijven. Daartoe is redengevend dat indien zowel wordt aangenomen dat hier het - strengere - voorschrift van artikel 2:210 lid 1 BW Pro (en niet dat van artikel 2:10 lid 2 BW Pro) bepalend is, alsook dat schending van dat strengere voorschrift onder de werking van artikel 2:248 BW Pro valt, ook dan de vordering van de curator faalt. De rechtbank overweegt daartoe ten aanzien van de hier relevante jaren 1999, 2000, 2001 en 2002 en ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1], als volgt. De rechtbank neemt daarbij tot uitgangspunt, zoals blijkend uit hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds is erkend of niet voldoende gemotiveerd weersproken, alsmede zoals (deels) blijkend uit het deskundigenbericht, dat de jaarrekeningen van Holding en Enterprises over 1999 op 21 december 2000 zijn opgemaakt en op 9 januari 2001 zijn gepubliceerd en dat de jaarrekeningen over 2000 in voorlopige vorm uiterlijk op 25 februari 2002 zijn opgemaakt en op die datum zijn gepubliceerd.
[gedaagde sub 2]
2.23. 1999
De verplichting ten aanzien van dit jaar uit hoofde van artikel 2:210 lid 1 BW Pro diende uiterlijk op 31 mei 2000 te zijn nageleefd, hetgeen ten aanzien van Enterprises (en van Holding) niet het geval was, zodat van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur sprake is. [gedaagde sub 2] is evenwel pas op 1 augustus 2000 aangetreden als bestuurder van Enterprises. Gezien al hetgeen de rechtbank tot op heden heeft beslist, bestaat het door de curator gestelde onbehoorlijke bestuur feitelijk nog slechts uit de beweerdelijke schending van genoemd voorschrift; de andere door de curator gestelde gronden zijn immers reeds ondeugdelijk bevonden. In het licht van [gedaagde sub 2]’s disculpatieberoep op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro staat daarmee vast dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is. Voorts moet worden geoordeeld dat [gedaagde sub 2] heeft bewezen niet nalatig te zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur af te wenden. Vast staat immers dat de jaarrekeningen over 1999 van zowel Enterprises als Holding alsnog op 14 december 2000 zijn opgemaakt. Ook staat vast, als door [gedaagde sub 2] onweersproken gesteld, dat zulks door zijn toedoen is gebeurd. Gezien de genoemde tijstippen heeft [gedaagde sub 2] na zijn aantreden geen langere termijn gebezigd om de jaarrekeningen alsnog op te stellen dan in het algemeen na ommekomst van het boekjaar geldt (vijf maanden). Dat hij daarbij onvoldoende spoed heeft betracht is niet gesteld of gebleken. [gedaagde sub 2] kan zich daarom ten aanzien van de jaarrekeningkwestie over 1999 hoe dan ook met succes disculperen op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro. Indien hier niet het voorschrift van artikel 2:210 lid 1 BW Pro in aanmerking moet worden genomen, maar dat van artikel 2:10 lid 2 BW Pro, geldt dat oordeel temeer. Van aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] in het kader van deze kwestie is daarom hoe dan ook geen sprake.
2.24. 2000
De verplichting ten aanzien van het jaar 2000 uit hoofde van artikel 2:210 lid 1 BW Pro diende uiterlijk op 31 mei 2001 te zijn nageleefd. De verplichting op grond van artikel 2:10 lid 2 BW Pro diende uiterlijk op 30 juni 2001 te zijn nageleefd. In beide gevallen heeft Enterprises de verplichting geschonden, waardoor de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur vast staat, indien het ervoor moet worden gehouden dat de verplichting van artikel 2:210 lid 1 BW Pro zich ook tot artikel 2:248 lid 2 BW Pro uitstrekt. [gedaagde sub 2] was sedert 1 maart 2001 echter niet langer bestuurder van Enterprises. Indien ervan uit wordt gegaan dat de wet geen aansprakelijkheid kent van een bestuurder voor onbehoorlijk bestuur dat eerst na zijn aftreden heeft plaatsgevonden, is ten aanzien van 2000 (en overigens ook ten aanzien van 2001 en 2002, zie ook hierna) geen sprake van aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2].
2.25. Indien ervan uit moet worden gegaan dat een bestuurder wel aansprakelijk kan zijn voor onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na zijn aftreden, moet worden beoordeeld of [gedaagde sub 2] zich kan disculperen. In het kader van zijn disculpatieberoep op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro stelt [gedaagde sub 2] dat hij begin februari 2001 heeft besloten om af te treden als financieel directeur en dat hij tot 1 maart 2001 heeft gewerkt aan het samenstellen van de voorlopige jaarafsluiting over 2000 van Enterprises. De curator heeft deze stelling niet weersproken, zodat moet worden uitgegaan van de juistheid daarvan. Op grond hiervan kan worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 2] zich zodanig heeft ingespannen, dat het bestuur na zijn vertrek in staat moet zijn geweest om de jaarrekening tijdig op te stellen. Hiermee staat vast dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de (toekomstige) gevolgen daarvan af te wenden. Gelet op het voorgaande slaagt het disculpatieberoep van [gedaagde sub 2].
2.26. 2001 en 2002
De verplichtingen ten aanzien van de jaren 2001 en 2002 uit hoofde van artikel 2:210 lid 1 BW Pro dienden uiterlijk op 31 mei 2002 respectievelijk 31 mei 2003 te zijn nageleefd. Indien het ervoor moet worden gehouden dat de wet geen aansprakelijkheid kent van een bestuurder voor onbehoorlijk bestuur dat eerst na zijn aftreden heeft plaatsgevonden, is ten aanzien van aanzien van 2001 en 2002 geen sprake van aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] voor wat betreft het niet opstellen van de jaarrekening, nu hij sinds 1 maart 2001 geen bestuurder meer was. Voor zover er echter vanuit moet worden gegaan dat een bestuurder wel aansprakelijk kan zijn voor onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na zijn aftreden, overweegt de rechtbank ten aanzien van 2001 en 2002 als volgt. Het faillissement van Enterprises is uitgesproken op 20 februari 2002. Op die datum is de verplichting uit hoofde van artikel 2:210 lid 1 BW Pro ten aanzien van Enterprises komen te vervallen. Een schending door Enterprises van die verplichting ten aanzien van het boekjaar 2001 had zich op dat moment nog niet voorgedaan, aangezien zij uiterlijk tot 1 juni 2002 de gelegenheid zou hebben gehad om de jaarrekening op te stellen wanneer haar faillissement niet zou zijn uitgesproken. Met betrekking tot het boekjaar 2002 was op 20 februari 2002 nog in het geheel geen verplichting tot het opstellen van een jaarrekening over dat boekjaar ontstaan. Wat betreft de boekjaren 2001 en 2002 is dus geen sprake van onbehoorlijk bestuur voor zover het gaat om het opstellen van de jaarrekening.
[gedaagde sub 1]
2.27. 1999
Zoals hiervoor onder 2.23 is overwogen, was ten aanzien van dit jaar sprake van onbehoorlijke taakvervulling als gevolg van het niet tijdig opmaken van de jaarrekeningen. Ook hier geldt dat het door de curator gestelde onbehoorlijke bestuur feitelijk nog slechts uit de beweerdelijke schending van het desbetreffende voorschrift bestaat. [gedaagde sub 2] heeft na 1 augustus 2000 alsnog zorg gedragen voor het opstellen van de jaarrekeningen, welke op 14 december 2000 gereed waren. Uit die feiten vloeit enerzijds voort dat [gedaagde sub 1], die op 1 juni 2001 aantrad als (in)direct bestuurder van Holding en Enterprises, geen verwijt treft van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en anderzijds dat ook hij niet nalatig is geweest in het (na zijn aantreden) treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden. Die gevolgen waren voordien immers al afgewend door [gedaagde sub 2]. Ook [gedaagde sub 1]s disculpatieberoep op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro slaagt daarom. Op gelijke grond als ten aanzien van [gedaagde sub 2] is beslist, kan ook [gedaagde sub 1] in deze kwestie hoe dan ook niet aansprakelijk gehouden worden.
2.28. 2000
De verplichting ten aanzien van dit jaar uit hoofde van artikel 2:210 lid 1 BW Pro diende uiterlijk op 31 mei 2001 te zijn nageleefd, hetgeen ten aanzien van Holding en Enterprises niet het geval was, zodat van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur sprake is. Ook hier geldt hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de feitelijke inhoud van het onbehoorlijke bestuur. [gedaagde sub 1] is pas op 1 juni 2001 aangetreden als (in)direct bestuurder van Holding en Enterprises en hij heeft die functie op 20 november 2001 weer neergelegd. Van een later feitelijk bestuurderschap is geen sprake, zoals reeds is beslist in het tussenvonnis van 24 juni 2009. In het licht van zijn disculpatieberoep op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro staat, gezien de aanvangsdatum van zijn bestuurderschap, vast dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is. Voorts moet worden beoordeeld of [gedaagde sub 1] heeft bewezen niet nalatig te zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van dat onbehoorlijke bestuur af te wenden. Hij heeft daartoe aangevoerd - samengevat - dat hij zich na zijn aantreden als bestuurder aanzienlijk heeft ingespannen om de aangetroffen administratie op orde te brengen, onder meer door alle verschepingen vanaf 1 januari 2000 na te lopen, het werk van de accountant [A] te controleren en, toen hij twijfelde aan de juistheid van dat werk, in het najaar van 2001 [B] als nieuwe accountant aan te stellen. Naar zijn stellingen moeten worden verstaan, heeft hij zich aldus ingespannen om de boekhouding en de op basis daarvan op te maken jaarrekening alsnog (op correcte wijze) vast te stellen en is dat werk niet voor het einde van zijn bestuurderschap gereed gekomen. De curator heeft daar onvoldoende tegenin gebracht, aangezien hij de door [gedaagde sub 1] gestelde feitelijke handelingen niet heeft weersproken en hij zijn weerspreking van de disculpatiegrond heeft onderbouwd met de voor dit geval irrelevante stelling dat het vaststellen van de jaarrekening een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de bestuurders is ([gedaagde sub 1] was immers op 31 mei 2001 nog geen bestuurder), alsmede door te wijzen op de gestelde - doch door de rechtbank verworpen - andere vormen van onbehoorlijk bestuur.
2.29. Op grond van het voorgaande moet de slotsom zijn dat [gedaagde sub 1] zich ook ten aanzien van deze kwestie met succes op de disculpatiegrond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro heeft beroepen en dat dat oordeel temeer geldt indien hier niet artikel 2:210 lid 1 BW Pro, maar artikel 2:10 lid 2 BW Pro in acht moet worden genomen.
2.30. 2001 en 2002
De verplichtingen ten aanzien van de jaren 2001 en 2002 uit hoofde van artikel 2:210 lid 1 BW Pro dienden uiterlijk op 31 mei 2002 respectievelijk 31 mei 2003 te zijn nageleefd. [gedaagde sub 1] is op 20 november 2001 afgetreden als (in)direct bestuurder van Holding en Enterprises. Dit brengt mee dat ten aanzien van 2001 en 2002 geen sprake is van aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] wegens het niet opstellen van de jaarrekening, indien het ervoor moet worden gehouden dat de wet geen aansprakelijkheid kent van een bestuurder voor onbehoorlijk bestuur dat eerst na zijn aftreden heeft plaatsgevonden.
2.31. Voor zover ervan uit moet worden gegaan dat een bestuurder wel aansprakelijk kan zijn voor onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na zijn aftreden, overweegt de rechtbank ten aanzien van 2001 en 2002 als volgt. Het faillissement van Enterprises is uitgesproken op 20 februari 2002 en dat van Holding op 29 mei 2002. Op die data zijn de verplichtingen uit hoofde van artikel 2:210 lid 1 BW Pro ten aanzien van Enterprises respectievelijk Holding derhalve komen te vervallen. Op 20 februari 2002 respectievelijk 29 mei 2002 hadden zich ten aanzien van het boekjaar 2001 nog geen schendingen door Enterprises en Holding van die verplichting voorgedaan, aangezien zij uiterlijk tot 1 juni 2002 de gelegenheid zouden hebben gehad om de jaarrekening op te stellen wanneer hun faillissement niet zou zijn uitgesproken. Voorts was voor Enterprises en Holding op de dagen waarop hun faillissementen zijn uitgesproken nog in het geheel geen verplichting tot het opstellen van een jaarrekening over het boekjaar 2002 ontstaan. Net als ten aanzien van [gedaagde sub 2] heeft voor [gedaagde sub 1] dus te gelden dat wat betreft de boekjaren 2001 en 2002 geen sprake is van onbehoorlijk bestuur, voor zover het gaat om het opstellen van de jaarrekening.
Conclusie
2.32. De conclusie van het vorenoverwogene moet zijn dat alle grondslagen van de tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] gerichte vorderingen falen en dat de jegens hen ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen.
2.33. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die van het incident daaronder begrepen. Ook zijn daaronder begrepen de door de curator voorgeschoten kosten voor de deskundige van € 12.911,50, die voor rekening van de curator dienen te blijven.
2.34. De tot heden aan de zijde van [gedaagde sub 1] gevallen kosten worden begroot op:
- griffierecht € 1.120,00
- salaris advocaat € 20.871,50 (6,5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 21.991,50
2.35. De tot heden aan de zijde van [gedaagde sub 2] gevallen kosten worden begroot op:
- griffierecht € 1.120,00
- salaris advocaat € 20.871,50 (6,5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 21.991,50
Tot slot
2.36. Aan deze hoofdzaak zijn twee vrijwaringszaken verbonden (tussen [gedaagde sub 2] en Wissink, met zaaknummer 226549 HA ZA 07-363 en tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met zaaknummer 231255 HA ZA 07-1026), die beide op de parkeerrol staan. De rechtbank geeft [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in overweging naar aanleiding van de uitkomst van de hoofdzaak zich te beraden over het vervolg van deze vrijwaringszaken.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. wijst de vorderingen af,
3.2. veroordeelt de curator in de kosten van dit geding,
3.3. begroot de tot heden aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. gevallen kosten op € 21.991,50,
3.4. begroot de tot heden aan de zijde van [gedaagde sub 2] gevallen kosten op € 21.991,50,
3.5. verklaart de veroordeling om de aan de zijde van [gedaagde sub 2] gevallen kosten aan
[gedaagde sub 2] te vergoeden uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, mr. R.A. Steenbergen, mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2011.
EW