Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
kantonrechter
Locatie Utrecht
zaaknummer: 717370 UC EXPL 10-16732 PK
vonnis d.d. 19 oktober 2011
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.W.J. Pasker,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. F.B.A. Verbeek.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van
Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 23 februari 2011.
[gedaagde] heeft voorafgaand aan het getuigenverhoor nog stukken in het geding gebracht.
[gedaagde] heeft zichzelf als getuige doen horen. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
[eiser] heeft in tegenverhoor zichzelf als getuige doen horen. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
[eiser] heeft zich schriftelijk uitgelaten.
[gedaagde] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid zich schriftelijk uit te laten.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 1] te [woonplaats]. [gedaagde] is eigenaar van het perceel aan de [adres 2] te [woonplaats]. De tuinen van partijen grenzen aan elkaar. Op de grens bevindt zich een houten schutting. In de tuin van [gedaagde] bevindt zich een boom (goudiep) op ongeveer 20 cm van de schutting. Deze boom reikt diverse meters hoger dan de schutting.
2.2. Bij brief van 20 januari 2010 schrijft [eiser] aan [gedaagde] onder meer:
“Hierbij wil ik wel aandacht vragen voor het volgende. Te dicht op onze gemeenschappelijke erfgrens hebt u een boom staan, die dusdanige afmetingen heeft aangenomen, dat deze erfgrens overschrijdend is.
Tot nu toe heeft u de bomen door eenzijdig snoeien een beetje onder controle kunnen houden, maar nu is dit niet meer acceptabel. De boom is veels te groot geworden.
Zoals u in het bijgevoegde artikel kunt lezen moet een boom minimaal 2 meter van de erfgrens worden geplaatst en ik kan daar bezwaar tegen aantekenen, wanneer een boom overlast begint te geven.
Hierbij wil ik u verzoeken om de boom voor mei 2010 te laten verwijderen. Tevens wil ik u verzoeken om een eventueel nieuw te planten boom op minstens 2 meter afstand van de erfgrens te plaatsen”.
2.3. [gedaagde] heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen.
2.4. Bij brief van 7 april 2011 schrijft Ing. A.J.F. van der Sluis, boomtechnisch adviseur bij Copijn Boomspecialisten B.V., onder meer aan [gedaagde]:
“Op 31 maart 2011 is een aanwasboring uitgevoerd bij uw goudiep (Ulmus hollandica ‘Wredei’). Deze boom staat in de achtertuin naast de schutting aan de [adres 2] te [woonplaats].
De aanwasboring wordt uitgevoerd met een aanwasboor. Dit onderzoeksinstrument wordt ingezet voor jaarringanalyses en bepaling van houtcondities. In radiale richting (haaks op de lengterichting van de boom) wordt met de aanwasboor in de boom geboord. Bij de goudiep is de boom op een hoogte van circa 30 centiemeter boven maaiveld ingezet. De aanwasboor is tot voorbij de kern van de boom geboord. Na de boring is de houtstreng uit de boor genomen. Met behulp van onder andere een loep zijn de jaarringen van de houtstreng geteld tussen buitenzijde boom en de kern.
Deze jaarringtelling heeft een hoge mate van nauwkeurigheid.
Het aantal getelde jaarringen komt op 22 tot 23. De boom heeft daarmee een leeftijd van minimaal 22 tot 23 jaar. Uit de jaarringanalyse blijkt dat de afgelopen 20 jaar de boom vrij constant is gegroeid gezien de jaarringbreedtes. De jaarringbreedtes van de eerste 2 tot 3 jaar zijn ook constant maar beduidend smaller.
Op basis van jaarringbreedtes blijkt dat de boom de eerste 2 tot 3 jaar minder is gegroeid in de breedte dan de laatste 20 jaar. Het verschil tussen de eerste 2 tot 3 jaar in de laatste 20 jaar duidt vaak op het verschil in groeiplaatscondities. De verklaring hiervoor is dat de boom de eerste 2 tot 3 jaar op de kwekerij stond en pas op de huidige standplaats beter is gaan groeien (de laatste 20 jaar)”.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1. [eiser] vordert - kort samengevat - verwijdering van de boom in de tuin van [gedaagde] subsidiair inkorting van die boom tot de hoogte van de schutting, meer subsidiair verwijdering van de over het erf van [eiser] hangende takken van deze boom, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250, per dag, met machtiging van [eiser] om indien [gedaagde] de bevolen verwijdering, inkorting of verwijdering van overhangende takken in gebreke blijft, deze zelf te doen bewerkstelligen op kosten van [gedaagde], desnoods met behulp van de sterke arm.
Voorts vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 300, aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.
3.3. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] met de plaatsing van de schutting in 1989 ook toestemming tot het plaatsen van de boom verleend. Die toestemming volgt ook uit het jaarlijkse overleg over het snoeien van de boom. Ter comparitie heeft [eiser] dit betwist, waarop [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat ten tijde van het planten van de boom door zijn echtgenote tegen de echtgenote van [eiser] is gezegd dat [gedaagde] van plan was een boom te planten, maar dat hij, [gedaagde], niet heeft gehoord wat de echtgenote van [eiser] daarop heeft geantwoord. Aldus heeft [gedaagde] zijn verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd. Nu hij met betrekking tot de beweerdelijk gegeven toestemming evenmin een bewijsaanbod heeft gedaan, gaat dit verweer niet op.
3.4. Voorts beroept [gedaagde] zich op verjaring. Hij stelt daartoe dat de boom al langer dan 20 jaar hoger reikt dan de schutting. Hij heeft daarvan bewijs aangeboden.
Naar het oordeel van de kantonrechter is de vordering van [eiser] verjaard indien de boom op 20 januari 2010 (op welke datum [eiser] de verjaringstermijn heeft gestuit) langer dan 20 jaar hoger reikt dan de schutting (art. 5:42, art. 3:306 en Pro art. 3:314 BW Pro). De kantonrechter heeft [gedaagde], op wie de bewijslast rust, toegelaten dit te bewijzen.
[gedaagde] heeft alleen zichzelf als getuige doen horen. Nu hij de bewijslast heeft, is hij als partijgetuige aan te merken, en kan zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering). [gedaagde] heeft als getuige verklaard dat de boom in 1989 is geplant, maar dat hij zich niet kan herinneren of de boom toen 10 cm onder of boven de schutting uitkwam. Over de vraag of de boom op 20 januari 1990 (20 jaar vóór 20 januari 2010) hoger reikte dan de schutting heeft hij niets verklaard.
Van enig ander (steun)bewijs is evenmin sprake, integendeel. Uit de in het voorgaande geciteerde brief van de door [gedaagde] ingeschakelde deskundige Van der Sluijs kan immers worden afgeleid dat de boom 20 jaar vóór diens brief/rapport is geplant, te weten (ongeveer) 7 april 1991. Dit vormt een aanwijzing dat de boom op 20 januari 1990 niet hoger gereikt kan hebben dan de schutting, omdat zij op die datum nog niet (eens) was geplant.
Het beroep op verjaring gaat dus niet op.
3.5. Ten slotte voert [gedaagde] aan dat geen sprake is van overlast door overhangende takken of het wegnemen van licht en lucht, alsmede dat buren het een en ander van elkaar moeten kunnen verdragen. Ook deze verweren kunnen niet slagen. Voor een vordering als hier aan de orde is overlast of onrechtmatigheid niet vereist. Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft zich erop te beroepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] zijn recht om wegneming of inkorting te vorderen uitoefent, is dat beroep onvoldoende onderbouwd.
3.6. Uit het voorgaande volgt dat de vordering om de boom tot de hoogte van de schutting in te korten toewijsbaar is. De vordering tot algehele verwijdering van de boom is niet toewijsbaar, nu art. 5:42 lid 3 BW Pro bepaalt dat de nabuur zich niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van bomen die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. De schutting is ingevolge art. 5:43 BW Pro als scheidsmuur aan te merken.
De kantonrechter zal een dwangsom vaststellen van € 250, per dag met een maximum van € 5.000, .
Ook de machtiging om zonodig de inkorting zelf te doen bewerkstelligen zal als op zich niet weersproken worden toegewezen.
3.7. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, nu de gemachtigde van [eiser] slechts één inhoudelijke sommatiebrief heeft geschreven.
3.8. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
Deze worden als volgt begroot:
- explootkosten € 87,93
- vast recht € 111,00
- salaris gemachtigde € 450,00 (3 punten x tarief € 150,00)
Totaal € 648,93.
4. De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] om binnen drie weken na betekening van dit vonnis eerdergenoemde goudiep tot de hoogte van de schutting op de erfgrens van de erven van partijen in te korten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 5.000, , met machtiging van [eiser] om indien [gedaagde] niet of niet tijdig aan deze veroordeling voldoet deze zelf te (doen) bewerkstelligen op kosten van [gedaagde], desnoods met behulp van de sterke arm;
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 648,93, waarin begrepen € 450, aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011.