Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 313876 / KG ZA 11-850
Vonnis in kort geding van 18 november 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HESSING'S AUTOBEDRIJVEN BV,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HESSING DE BILT BV,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HESSING HOLDING BV,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HESSING SERVICE CENTER BV,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HESSING YACHT BV,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RIDDEROORD B.V.,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AERENBERGH B.V.,
alle gevestigd te De Bilt,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M.J.M. Derks te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALCREDIS FINANCE BV,
gevestigd te Vianen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.H. Tan te Utrecht,
en voorts
1. de coöperatie RABOBANK EN OMSTREKEN U.A.,
2. de naamloze vennootschap FGH BANK N.V.,
beide gevestigd te Utrecht,
tussenkomende partij,
advocaat mr. E.C. Bos, advocaat te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Hessing (in enkelvoud), Alcredis en Rabobank en FGH genoemd worden.
1. De procedure
In conventie en in reconventie
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties A t/m M
- de akte houdende vermeerdering van eis
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Hessing
- de pleitnota van Alcredis
- de eis in reconventie
- de pleitnota in reconventie van Hessing
- de incidentele conclusie tot tussenkomst met producties 1 t/m 5.
1.2. De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de behandeling van het verzoek van Alcredis tot het verkrijgen van verlof tot het leggen van beslag tot afgifte van de verpande auto’s, welk verzoek onder nummer 313911 KG RK 11-968 bij deze rechtbank aanhangig is.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. In voornoemd verzoekschrift wordt gelijktijdig uitspraak gedaan.
2. De feiten
In conventie en in reconventie
2.1. Hessing is een gerenommeerd autobedrijf dat al ruim 80 jaar bestaat. Zij is onder meer dealer van de automerken Bentley, Bugatti, Lamborghini, Maserati en Rolls Royce. Het autobedrijf is gevestigd aan de A2 ter hoogte van noordwest Utrecht.
2.2. Ridderoord is eigenaar van het terrein in De Bilt waar het autobedrijf voorheen gevestigd was. Ridderoord ontwikkelt op dit thans braakliggende terrein een woningproject waar villa’s gerealiseerd gaan worden. Dit woningproject is genaamd Park Bloeyendael. Het terrein is belast met het recht van eerste hypotheek van SNS Property Finance B.V. (hierna SNS) voor een bedrag van € 20.250.000,-.
2.3. In 2008 heeft Alcredis een nieuwe financiering verstrekt aan Hessing, waarbij de bestaande variabele financiering is omgezet in een vaste financiering van € 10.000.000,-. Partijen hebben hun afspraken schriftelijk vastgelegd in een ‘schuldbekentenis hypothecaire lening’ d.d. 10 oktober 2008. In artikel 2.3 van deze overeenkomst is bepaald dat de lening een looptijd heeft van 15 maanden en derhalve eindigt op 1 januari 2010.
In artikel 1 van deze overeenkomst wordt verwezen naar de offerte van 22 augustus 2008. In deze offerte wordt ten aanzien van de aflossing van de lening het volgende bepaald: “Bij verkoop van het bedrijfsonroerend goed, uiterlijk aan het eind van de looptijd van de middellange lening dient algehele aflossing plaats te vinden.” Met het bedrijfsonroerend goed wordt Park Bloeyendaal bedoeld. Als zekerheid is verstrekt het recht van tweede hypotheek op het thans nog braakliggende perceel te De Bilt. Daarnaast bleven de reeds verstrekte zekerheden van kracht waaronder een gevestigd bezitloos pandrecht op in voorraad zijnde auto’s.
2.4. Na onderling overleg is de looptijd van de lening verlengd tot 1 oktober 2011 in verband met het feit dat de ontwikkeling van Park Bloeyendael vertraging opliep. De brief van 23 maart 2011 waarin de verlenging is bevestigd vermeldt daarover het volgende:“Wij bevestigen hierbij onze bereidheid de huidige financiering te verlengen tot en met 30 september 2011. We zullen dat doen onder dezelfde voorwaarden, zekerheden en tarieven, behoudens een verlengingsprovisie van € 250.”
2.5. In juli 2011 heeft opnieuw een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, zoals blijkt uit de e-mail van Alcredis aan Hessing d.d. 5 juli 2011. Deze luidt:
“Dank voor de toelichting op de voortgang van het project deze morgen en de tussentijdse cijfers welke ik in goede orde heb ontvangen.
We waarderen de informatie en kijken uit naar de volgende afspraak in augustus. Bij deze volgende afspraak zullen ook [A] en [B] aanwezig zijn. De einddatum van de financiering staat immers gesteld op 1 oktober en deze datum komt zo na de zomervakanties bijzonder snel in beeld. Het is onzes inziens van belang op dat moment inzichtelijk te krijgen hoe de aflossing op 1 oktober vormgegeven zal worden. (…)”
In augustus 2011 hebben opnieuw gesprekken tussen partijen plaatsgevonden. Bij een van deze gesprekken heeft Alcredis aan Hessing verzocht om de autopapieren van de verpande auto’s aan haar in beheer te geven. Hessing heeft hieraan voldaan. Afgesproken werd dat de papieren in geval van verkoop van een auto direct bij Hessing zouden worden afgegeven.
2.6. Op 19 september 2011 heeft Alcredis conservatoir beslag gelegd op de voorraad, het bedrijfspand, de bankrekeningen en op de aandelen in Aerenbergh Pensioen B.V. Hessing heeft vervolgens in kort geding opheffing van de beslagen en afgifte van de autopapieren gevorderd. De mondelinge behandeling van dat kort geding heeft op 26 september 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn tijdens de behandeling van dat kort geding tot een schikking gekomen welke zij in een vaststellingsovereenkomst hebben vastgelegd. De vaststellingsovereenkomst bevat - voor zover thans van belang - de volgende bepalingen: “(…) 7. De overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat SNS niet uiterlijk op 12 oktober 2011 op verzoek van partijen Hessing zal hebben verklaard dat zij tot 1 april 2012 geen executiemaatregelen op grond van de haar verleende hypotheek zal nemen en geen gebruik zal maken van de aan SNS verleende volmacht.
8. Partij Hessing Holding BV zal een recht van derde hypotheek verlenen ten gunste van partij Alcredis op het bedrijfspand van partij Hessing Holding aan de A2 tot een maximaal bedrag van € 10 miljoen vermeerderd met rente en kosten.(…)”.
2.7. SNS heeft bovengenoemde verklaring niet afgelegd. Hessing heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst is ontbonden. Alcredis heeft echter aangedrongen op naleving van de vaststellingsovereenkomst ook zonder de verklaring van SNS en heeft tevens afgezien van het recht van derde hypotheek op het bedrijfspand. Hessing is daarmee niet akkoord gegaan, maar heeft aangeboden de executiewaarde van de auto’s te vergoeden op voorwaarde dat het beslag zou worden opgeheven en Alcredis afstand zou doen van het pandrecht. Alcredis is niet op dit aanbod ingegaan.
2.8. Alcredis heeft bij verzoekschrift van 14 oktober 2011 verzocht om verlof tot het leggen van beslag tot afgifte van de verpande voorraad.
3. Het geschil in conventie
3.1. Hessing vordert - na vermeerdering van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Alcredis zal veroordelen om binnen 12 uur na dit vonnis alle autopapieren die Alcredis van Hessing’s Autobedrijven heeft ontvangen zonder nadere voorwaarden aan Hessing af te geven op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per auto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte daarvan dat Alcredis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
2. de door Alcredis gelegde beslagen op de auto’s behorende tot de voorraad van Hessing zal opheffen;
3. de door Alcredis gelegde beslagen op de auto’s die geen eigendom zijn van Hessing zal opheffen;
4. de door Alcredis gelegde beslagen onder FGH Bank N.V. Rabobank Utrechtse Heuvelrug U.A., Rabobank Kromme Rijnstreek U.A. en Rabobank Utrecht en Omstreken U.A. zal opheffen;
5. de door Alcredis gelegde beslagen op de aandelen die Aerenbergh B.V. houdt in Aerenbergh Pensioen B.V. op de rechten van erfpacht en opstal van Hessing Holding op de onroerende zaken gelegen aan het adres Proostwetering 53 te Utrecht en op de vordering van Aerenbergh B.V. op diens enige aandeelhouder Stichting Administratiekantoor Aerenbergh zal opheffen;
6. Alcredis zal bevelen dat zij geen executie- en/of invorderingsmaatregelen neemt, daaronder begrepen het opeisen van haar (restant)vordering, het leggen van beslag en het uitwinnen van pand- en hypotheekrecht, of anderszins de voortgang van de verkopen van het autobedrijf van Hessing en/of Park Bloeyendael in gevaar brengt voordat SNS Property Finance B.V. gebruik maakt van de aan haar verleende verkoopvolmacht dan wel aanvangt met de executie van haar hypotheekrecht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of een gedeelte daarvan dat Alcredis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, dan wel te bepalen dat Alcredis, indien Alcredis op haar verzoek tot het leggen van beslag tot afgrifte van zaken van 14 oktober 2011 van de Voorzieningenrechter verlof krijgt, gehouden is om een bedrag van primair € 888.250,- dan wel subsidiair € 1.044.362,- te aanvaarden als executieopbrengst van de verpande auto’s door welke betaling aan Alcredis binnen 14 dagen na het vonnis het pandrecht van Alcredis op de huidige en toekomstige auto’s van Hessing komt te vervallen, waarbij eveneens de vorderingen van Hessing genoemd onder punt 1 t/m 5, 7 en 8 worden toegewezen en Alcredis eveneens wordt bevolen dat zij voor het overige geen executie- en/of invorderingsmaatregelen neemt zoals aan het begin van dit punt 6 gevorderd;
7. Alcredis zal veroordelen om binnen 24 uur na het vonnis een brief te sturen aan de banken waaronder beslag is gelegd met de volgende tekst:
“Geachte heer/mevrouw,
Op 19 september 2011 heeft Alcredis Finance B.V. onder uw organisatie (en onder andere financiële instellingen en op andere activa) conservatoir beslag gelegd ten laste van de volgende vennootschappen:
Hessing’s Autobedrijven B.V.
Hessing De Bilt B.V.
Hessing Holding B.V.
Hessing Service Center B.V.
Hessing Yacht B.V.
Ridderoord B.V.
Aerenbergh B.V.
Verder te noemen “Hessing”.
In het verzoekschrift tot beslaglegging hebben wij beschreven dat Hessing aan ons zaken verzwegen heeft en dat te vrezen valt dat Hessing activa verduistert.
Bij deze laten wij u weten dat deze aantijgingen aan het adres van Hessing ongegrond zijn. Het betreurt ons dat wij Hessing op deze wijze in een kwaad daglicht hebben gesteld.
Bij vonnis d.d.-------- 2011 heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht ons veroordeeld om u deze brief te sturen. Een kopie van deze brief sturen wij aan Hessing.
Met vriendelijke groet,
Alcredis Finance B.V.”
dan wel een in goede justitie te bepalen tekst, aan FGH Bank N.V. Coöperatieve Rabobank Utrechtse Heuvelrug U.A., Coöperatieve Rabobank Kromme Rijnstreek U.A. en Coöperatieve Rabobank Utrecht en Omstreken U.A. ter attentie van de directie van deze instellingen, onder gelijktijdige verzending van een kopie van de brieven aan Hessing op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- of een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte daarvan dat Alcredis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
8. Alcredis zal veroordelen om binnen 24 uur na het vonnis een brief te sturen aan Van Markus Autoschade (Weltevreden 16, 3731 AL De Bilt), Autobedrijf De Rooij (Ambachtstraat 17, 3732 NC De Bilt) en de heer [C] ([adres], [woonplaats]) met de volgende tekst:
“Geachte heer/mevrouw,
Op of omstreeks 23 september 2011 heeft Acredis Finance B.V. u bezocht om beslag te leggen op auto’s van Hessing’s Autobedrijven B.V. (verder “Hessing”). Namens ons heeft deurwaarderskantoor Kruythof aan u uitgelegd dat wij auto’s van Hessing mogen beslaan.
Bij deze laten wij u weten dat de beslagen door de Voorzieningenrechter zijn opgeheven. Bij vonnis d.d. ----------- 2011 heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht ons veroordeeld om u deze brief te sturen. Een kopie van deze brief sturen wij aan Hessing.
Met vriendelijke groet,
Alcredis Finance B.V.”
dan wel een in goede justitie te bepalen tekst, aan genoemde partijen ter attentie van de directie van deze partijen, onder gelijktijdige verzending van een kopie van de brieven aan Hessing, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- of een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte daarvan dat Alcredis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen.
9. Acredis zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Alcredis voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Alcredis vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Hessing zal veroordelen:
primair
1. tot nakoming van de regeling zoals overeengekomen op 26 september 2011 en vastgelegd in het proces-verbaal van die datum en in het bijzonder:
a. Aerenbergh B.V. zal veroordelen binnen twee werkdagen na dit vonnis ten behoeve van Alcredis pandrecht te vestigen op de aandelen in Aerenbergh Pensioen B.V. tot zekerheid van de nakoming van de geldleningsovereenkomst;
b. Hessing zal veroordelen aan Alcredis volledig inzicht te geven in de transacties die hebben plaatsgevonden ten aanzien van de auto’s met kenteken [kenteken], [kenteken], [kenteken], [kenteken], [kenteken],
[kenteken] en ten aanzien van twee auto’s van het merk Bentley met chassisnummers [chassisnummer] en [chassisnummer], uiterlijk binnen 5 werkdagen na dit vonnis;
c. Hessing zal veroordelen Alcredis wekelijks totdat de voorraadfinanciering volledig is afgelost, op de hoogte te houden van de voortgang van Park Bloeyendael, steeds op uiterlijk de vrijdag van iedere week te 12.00 uur ’s middags, voor het eerst op de eerste vrijdag van dit vonnis;
op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding hiervan, te vermeerderen met € 10.000,- per dag of gedeelte van de dag dat Hessing in verzuim blijft aan het gevorderde te voldoen;
subsidiair
2. tot betaling aan Alcredis tegen behoorlijk bewijs van kwijting van het bedrag van € 10.000.000,- (zegge: 10 miljoen euro), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de overeengekomen rente van 6,8% op jaarbasis, te berekenen vanaf 1 oktober 2011, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot de voldoening;
primair en subsdiair
3. Hessing zal veroordelen in de kosten van het geding.
4.2. Hessing voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De incidentele conclusie tot tussenkomst
5.1. Rabobank en FGH vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. Rabobank en FGH in het kort geding tussen Hessing en Alcredis zal toelaten als tussenkomende partijen;
b. Hessing en Alcredis zal verbieden enige rechtshandeling aan te gaan die in strijd is met de contractuele verplichtingen aan Hessing jegens Rabobank en FGH, althans de rechtspositie van Rabobank en FGH als zekerheidsgerechtigden nadelig beïnvloedt en de verhaalsrechten van Rabobank en FGH beknot;
c. Rabobank en FGH, zo nodig ter zitting, zal toestaan van eis te concluderen;
d. Alcredis zal veroordelen in de kosten van dit geding.
5.2. Hessing en Alcredis hebben geen verweer gevoerd tegen de vordering tot tussenkomst.
6. De beoordeling van de vordering in conventie en in reconventie
6.1. Primair moet de vraag worden beantwoord of Alcredis ontvankelijk kan worden verklaard in haar vordering in reconventie. Hessing stelt zich op het standpunt dat Alcredis niet-ontvankelijk moet worden verklaard in deze vordering, nu deze te laat is ingediend. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat artikel 7.2 van het door de rechtbank gehanteerde procesreglement bepaalt dat een vordering in reconventie uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting schriftelijk aan de wederpartij kenbaar moet zijn gemaakt. Vaststaat dat hieraan niet is voldaan. Artikel 1.2 van het reglement bepaalt echter dat de voorzieningenrechter van deze regel kan afwijken, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering in reconventie onderdeel uitmaakt van het debat dat partijen voeren. Deze vordering is hier zozeer mee verweven dan niet kan worden geoordeeld dat Hessing zich hierop onvoldoende heeft kunnen voorbereiden. Daar komt bij dat het niet toelaten van de vordering slechts tot gevolg zou hebben dat Alcredis een afzonderlijk kort geding zou aanspannen. Het niet toelaten van de vordering dient dan ook geen enkel processueel belang. Alcredis wordt op grond daarvan ontvankelijk verklaard in haar vordering.
6.2. Vervolgens is de vraag aan de orde of de vaststellingsovereenkomst die partijen ter zitting van 26 september 2011 zijn aangegaan thans nog geldt, nu Hessing aan haar vordering in conventie de veronderstelling ten grondslag legt dat deze niet meer geldt. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen aan hun regeling een ontbindende voorwaarde hebben verbonden welke in vervulling is gegaan. Alcredis stelt zich primair op het standpunt dat onvoldoende is gebleken dat Hessing de betreffende verklaring aan SNS heeft verzocht. De voorzieningenrechter oordeelt hierover dat Hessing voldoende heeft onderbouwd dat zij een serieuze poging heeft gedaan om de vereiste verklaring te verkrijgen. Hessing stelt in dit verband immers dat zij met SNS in gesprek is getreden maar dat deze haar onder bijzonder beheer heeft geplaatst, nauwlettend de vinger aan de pols houdt en niet bereid is de vereiste verklaring af te geven. Alcredis heeft voorts aangevoerd dat de ontbindende voorwaarde in haar belang in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen en dat Hessing daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen. Hierin kan Alcredis niet worden gevolgd. Immers, op grond van de vaststellingsovereenkomst leidt reeds het enkele feit dat SNS niet tijdig een verklaring heeft afgegeven tot ontbinding. Niet vereist is dat een van de partijen een beroep op de ontbindende voorwaarde doet. Doordat de betreffende verklaring niet uiterlijk op 12 oktober 2011 is afgegeven is de vaststellingsovereenkomst komen te vervallen. Dit betekent dat de primair in reconventie gevorderde nakoming hiervan niet kan worden toegewezen.
6.3. De voorzieningenrechter zal vervolgens ingaan op de vraag of hetgeen in reconventie als subsidiair gevorderde, inhoudende de betaling van het volledige bedrag van de lening kan worden toegewezen. Voor toewijzing van een vordering strekkende tot betaling van een geldsom is in kort geding slechts dan aanleiding, als het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. Hessing heeft in dit verband aangevoerd dat de lening thans niet opeisbaar is omdat de opeisbaarheid is gekoppeld aan de verkoop van Park Bloeyendael. Hessing kan hierin niet worden gevolgd. De looptijd van de lening is vastgesteld in de ‘schuldbekentenis hypothecaire lening’. Daarin is bepaald dat deze uiterlijk 1 januari 2010 zou eindigen. De offerte van 22 augustus 2008 vermeldt weliswaar dat de lening zal worden afgelost bij de verkoop van het Park Bloeyendael, deze vermeldt echter ook dat aflossing uiterlijk aan het einde van de looptijd moet plaatsvinden. Dat de lening niet opeisbaar is voordat verkoop van Park Bloeyendael heeft plaatsgevonden volgt niet uit de offerte. Ook in de verlengingsbrief van 23 maart 2011 wordt uitdrukkelijk een datum voor aflossing bepaald. Ten slotte is in de e-mail van 5 juli 2011 uitdrukkelijk gerefereerd aan het feit dat de lening op 1 oktober 2011 afgelost moest worden. De voorzieningenrechter is op grond daarvan voorshands van oordeel dat de lening van € 10 miljoen van Alcredis aan Hessing thans opeisbaar is. Voorts is voldoende aannemelijk dat Alcredis een spoedeisend belang heeft bij het instellen van de vordering tot betaling van het bedrag van € 10 miljoen. Nu bovendien gesteld noch gebleken is dat sprake is van een restitutierisico, dat aan toewijzing ervan in de weg staat, moet worden geoordeeld dat het subsidiair in reconventie gevorderde in beginsel voor toewijzing gereed ligt.
6.4. Bij de beoordeling van vraag of deze vordering moet worden toegewezen moet echter worden betrokken dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de bedoeling hadden om de continuïteit van Hessing in elk geval tot 1 april 2012 te waarborgen zodat Hessing in staat zou worden gesteld om Park Bloeyendael te verkopen. Tijdens de behandeling van het onderhavige kort geding is gebleken dat deze intentie op zichzelf ongewijzigd is gebleven. Vaststaat dat toewijzing van de gevorderde € 10 miljoen hiermee in strijd is. Partijen zijn het er immers over eens dat toewijzing hiervan het faillissement van Hessing tot gevolg kan hebben. Datzelfde geldt voor een eventuele executie van de verpande voorraad.
6.5. De voorzieningenrechter stelt vast dat Alcredis, na het vervallen van de vaststellingsovereenkomst, een aanbod aan Hessing heeft gedaan dat tegemoet komt aan hetgeen met de vaststellingsovereenkomst is beoogd. Alcredis heeft immers aangeboden de getroffen regeling uit te voeren zonder de verklaring van SNS en zonder een recht van derde hypotheek op het pand aan de A2 voor Alcredis. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de bedoelde adempauze tot 1 april 2012 voor Hessing alsnog wordt bereikt en een eventueel faillissement vooralsnog wordt voorkomen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is Alcredis daarmee in verregaande mate aan de belangen van Hessing tegemoet gekomen. Gezien de bestaande contractuele relatie tussen beiden en het gezamenlijk besluit op 26 september 2011 om de continuïteit van Hessing in elk geval tot 1 april 2012 te waarborgen op basis van de tussen hen overeengekomen voorwaarden, lag het op de weg van Hessing om dit aanbod serieus in overweging te nemen, hierover op korte termijn met Alcredis in gesprek te gaan en daarin te streven naar een aanpassing van de overeenkomst zodat de gewenste continuïteit alsnog - eveneens binnen uiterst korte termijn - wordt bereikt. Nu Hessing bovendien niet heeft onderbouwd welk redelijk belang zij heeft bij het weigeren van de aanpassing, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Hessing in redelijkheid niet had kunnen volstaan met de weigering van de aanpassing en dat van haar in het belang van beide partijen mag worden verwacht dat zij de mogelijkheid onderzoekt om de overeenkomst zonder ontbindende voorwaarde alsnog aan te gaan. Blijken partijen niet tot overeenstemming te komen, dan kan de meest gerede partij zich alsnog tot de voorzieningenrechter wenden.
6.6. De voorzieningenrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat een afweging van alle betrokken belangen met zich brengt dat de gevorderde geldsom van € 10 miljoen in dit stadium niet dient te worden toegewezen.
6.7. Ten aanzien van de in conventie gevorderde opheffing van de beslagen overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Hessing heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Alcredis de voorzieningenrechter in haar verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag heeft misleid door tegen beter weten in te stellen dat sprake is van vrees voor verduistering. De voorzieningenrechter stelt in de eerste plaats voorop dat de verpande voorraad – auto’s – naar zijn aard eenvoudig te verplaatsen is. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat Hessing op zichzelf niet weerspreekt dat er vier auto’s ontbraken op de voorraadlijst. Hessing stelt echter dat deze niet haar eigendom zijn. Niet gebleken is echter dat Alcredis daarmee bij het indienen van haar verzoek tot het leggen van conservatoir beslag bekend was. Dat sprake is van misleiding kan dan ook niet worden vastgesteld. Voorts moet worden overwogen dat de term ‘vrees voor misleiding’ in het verzoekschrift is bedoeld in de zin die het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering daaraan toekent en deze wellicht niet geheel overeenstemt met de betekenis die daaraan in het spraakgebruik wordt toegekend. Aangenomen moet echter worden dat de banken daarmee bekend zijn zodat niet aannemelijk is dat het gebruik van deze aanduiding op zich schadelijk is voor Hessing. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat de opstelling van de banken jegens Hessing door de beslaglegging op zichzelf gewijzigd is. De vordering tot rectificatie door middel van een aan de banken te verzenden brief wordt op grond van het voorgaande afgewezen.
6.8. Hessing heeft voorts aangevoerd dat Alcredis geen belang bij handhaving van de beslagen heeft, nu Hessing heeft aangeboden om de executiewaarde dan wel de waarde bij onderhandse verkoop te voldoen. Deze stelling gaat niet op. Hessing kan in redelijkheid niet van Alcredis verwachten dat zij afstand doet van haar zekerheidsrechten tegen betaling van de executiewaarde dan wel de waarde bij onderhandse verkoop van de auto’s, temeer niet nu het door Hessing aangeboden bedrag nog geen 10% van de vordering bedraagt en Alcredis van oordeel is dat zij door middel van internationale veilingbedrijven een beduidend hogere opbrengst kan verkrijgen.
Partijen dienen, gelet op het onder 6.5 overwogene, te onderzoeken of zij alsnog op basis van de op 26 september 2011 bereikte overeenkomst het krediet kunnen voortzetten. De gevraagde opheffing staat aan het bereiken van die overeenstemming in de weg. Ook om die reden dient het beslag niet te worden opgeheven. Dit brengt tevens met zich dat de vordering tot het versturen van brieven aan derden met betrekking tot de opheffing dient te worden afgewezen.
6.9. Hessing heeft voorts aangevoerd dat tevens beslag is gelegd op auto’s die geen eigendom van Hessing zijn. De juistheid van deze stelling kan thans niet worden getoetst. Voor zover echter vaststaat dat beslag is gelegd op auto’s die niet aan Hessing in eigendom toebehoren moet dit worden opgeheven. De vordering is op dit punt thans echter onvoldoende concreet om deze toe te wijzen.
6.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
7. De beoordeling van het incident
7.1. Rabobank en FGH hebben verzocht hen toe te laten als tussenkomende partijen. Nu Hessing en Alcredis daartegen geen bezwaar te hebben gemaakt, zullen zij als tussenkomende partijen worden toegelaten.
7.2. Gesteld noch gebleken is dat de vaststellingsovereenkomst van 26 september 2011 in strijd was met de contractuele verplichtingen van Hessing jegens Rabobank en FGH, althans dat deze de rechtspositie van Rabobank en FGH nadelig beïnvloedde en/of hun verhaalsmogelijkheden beknotte op een wijze die gegeven de aard van de relatie tussen partijen niet toelaatbaar is. Evenmin is gesteld dat dit geldt voor het aanbod van Alcredis. Voor een afzonderlijke toewijzing van het door Rabobank en FGH gevorderde ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanleiding. Voor zover Rabobank en FGH met hun vordering tevens beogen om een algemeen verbod voor te toekomst te vorderen, kan dit niet worden toegewezen omdat dit te algemeen van aard is. De vordering zal dan ook worden afgewezen met veroordeling van Rabobank en FGH in de proceskosten welke worden begroot op nihil.
8. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1. wijst de vorderingen af;
8.2. compenseert de kosten in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;
in reconventie
8.3. wijst de vorderingen af;
8.4. compenseert de kosten in die zin dat partijen de eigen kosten dragen;
in het incident
8.5. wijst de vordering af;
8.6. veroordeelt Rabobank en FGH in de proceskosten aan de zijde van Hessing en Alcredis, tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2011.?