Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 726761 UC EXPL 10-20550 aw/4074
vonnis d.d. 30 november 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te De Meern,
verder ook te noemen Proximedia,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: Nouta Westland Gerechtsdeurw.kantoor BV,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [gedaagde sub 2], overleden op [2010],
bij leven vennoot van gedaagde sub 1 en wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3], vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
verder gezamenlijk ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. B.J. van de Wijnckel.
1. Het verloop van de procedure
In conventie
Proximedia heeft [gedaagde] gedagvaard voor de kantonrechter te Zwolle.
[gedaagde] heeft een bevoegdheidsincident opgeworpen.
Proximedia heeft geantwoord in het incident.
De kantonrechter te Zwolle heeftbij vonnis van 9 november 2010 de zaak verwezen naar de kantonrechter te Utrecht.
[gedaagde] heeft voor antwoord geconcludeerd.
Proximedia heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd.
Hierna is uitspraak bepaald.
In reconventie
[gedaagde] heeft een tegeneis ingediend.
Proximedia heeft geantwoord op de tegeneis.
[gedaagde] heeft voor repliek en Proximedia heeft voor dupliek geconcludeerd.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] drijft in de vorm van een vennootschap onder firma sedert 18 mei 2006 een onderneming in het verzorgen van cursussen/trainingen voor gereedschappen, groothandel in glasproducten, klussenbedrijf (aftimmerwerk) en meubelmakerij en verkoop. De onderneming is gevestigd te [vestigingsplaats] op het adres [adres]. Als vennoten zijn ingeschreven in het Handelsregister gedaagden sub 2 en 3. Gedaagde sub 2 is op [2010] overleden.
2.2. Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich daarbij op de kleine ondernemer.
2.3. Op 14 februari 2008 is tussen Proximedia en [gedaagde] een overeenkomst gesloten. Bij deze overeenkomst, genaamd “overeenkomst voor informaticaprestaties”, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [gedaagde] van een laptop en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [gedaagde] verplicht zich maandelijks aan Proximedia een bedrag van € 201,11 inclusief BTW te betalen en eenmalig een bedrag van € 90,-- inclusief BTW in verband met dossierkosten. [gedaagde] verstrekt aan Proximedia een machtiging om de maandelijks verschuldigde bedragen van haar bankrekening te doen afschrijven.
2.4. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd. Artikel 7.1 van de overeenkomst vermeldt – voor zover hier van belang – :
“Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode (…).”
2.5. Op 28 februari 2008 is de computer met software bij [gedaagde] geïnstalleerd.
2.6. Bij brief van 6 maart 2008 schrijft [gedaagde] aan Proximedia:
“Hierbij willen wij ons contract beëindigen omdat de afspraken die gemaakt zijn met uw firma niet worden nagekomen. Om te beginnen het feit dat wij niet terug gebeld worden na drie keer bellen. Dan wordt er op onze internetsite door uw firma reclame gemaakt zonder toestemming of overleg. Dit is voor ons absoluut geen basis om hiermee door te gaan. Dit is telefonisch overlegd met dhr. P. Maat. De notebook wordt door ons persoonlijk terugbezorgd bij uw firma. Wij vertrouwen erop dat dit goed wordt afgehandeld.”
3. De vordering en het verweer
In conventie
3.1. Proximedia vordert veroordeling van [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om aan haar te betalen:
- € 2.212,21 betreffende achterstallige maandtermijnen tot en met april 2009;
- € 3.447,60 ter zake van verbrekingsvergoeding;
- € 588,-- aan wettelijke rente berekend tot datum dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.656,81 vanaf datum dagvaarding tot de voldoening;
- € 72,50 ter zake van kosten van het sommatie-exploot;
- € 848,97 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- de proceskosten.
3.2. Proximedia legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde], ondanks herhaalde aanmaning, weigert aan haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Proximedia zag zich daarom genoodzaakt de overeenkomst te ontbinden bij brief van 7 mei 2009. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst is [gedaagde] aan haar de verbrekingsvergoeding verschuldigd ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen. Ook is zij de buitengerechtelijke kosten verschuldigd op grond van de overeenkomst en de rente op grond van de wet.
3.3. [gedaagde] voert als verweer aan dat zij bij brief van 20 februari 2009 de nietigheid dan wel vernietigbaarheid dan wel de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen op grond van de (reflexwerking van de) Colportagewet. Tijdens het bezoek van de technicus op 28 februari 2008 heeft [gedaagde] al te kennen gegeven dat zij de overeenkomst wilde beëindigen. Dit heeft zij kort daarna nogmaals schriftelijk gedaan bij brief van 6 maart 2008.
[gedaagde] beroept zich voorts op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling en op de ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie. Artikel 7.1 van de overeenkomst acht zij onredelijk bezwarend.
In reconventie
3.4. [gedaagde] vordert veroordeling van Proximedia om aan haar te betalen € 707,21 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2011 tot de voldoening.
3.5. [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat de overeenkomst nietig dan wel dan wel met terugwerkende kracht ontbonden is op grond van de (reflexwerking van de) Colportagewet of vernietigbaar wegens dwaling, met als gevolg dat de door haar reeds betaalde bedragen onverschuldigd zijn betaald.
3.6. Proximedia heeft gemotiveerd weersproken dat [gedaagde] een beroep toekomt op de (reflexwerking van de) Colportagewet alsook dat zij heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst.
4. De beoordeling
In conventie en in reconventie
Colportagewet
4.1. [gedaagde] beroept zich op de nietigheid of de ontbinding van de overeenkomst op grond van de Colportagewet. Proximedia betwist dat haar een beroep op die wet toekomt. De kantonrechter overweegt daarover als volgt.
4.2. Tot voor kort heeft de kantonrechter de lijn gevolgd dat onder omstandigheden reflexwerking kan worden toegekend aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich materieel niet of nauwelijks van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit. Daarbij is de kantonrechter ervan uit gegaan dat, gelet op de strekking van de Colportagewet, die reflexwerking met zich mee brengt dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst binnen 8 dagen na het sluiten daarvan. Zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [gedaagde] door middel van reflexwerking bescherming geniet van de Colportagewet, dan kan in dit geval een beroep daarop haar reeds wegens tijdsverloop niet baten. Zij heeft de overeenkomst, die is gesloten op 14 februari 2008, volgens haar eigen stellingen immers pas op 28 februari 2008 dan wel 6 maart 2008 geannuleerd. Dat is buiten voornoemde termijn die uit de strekking van de wet voortvloeit.
Daarnaast geldt dat het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, inmiddels bij arrest van 10 oktober 2011 heeft geoordeeld dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers reflexwerking toe te kennen aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet (LJN BU3275).
Geconcludeerd wordt dat het beroep van [gedaagde] op de reflexwerking van de Colportagewet niet kan slagen.
Dwaling
4.3. [gedaagde] betoogt dat de overeenkomst door haar is gesloten onder invloed van dwaling en dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Die dwaling is te wijten aan door Proximedia verstrekte onjuiste inlichtingen en/of aan schending van haar mededelingsplicht. Zij stelt dat de vertegenwoordiger van Proximedia heeft gezegd dat sprake was van een unieke aanbieding, waarbij zij door als referent op te treden een aanzienlijke korting zou verkrijgen. Deze mededeling is onjuist gebleken: Proximedia benadert al haar potentiële klanten op deze manier en van een referent-status of korting is geen sprake.Voorts werd het verkoopgesprek door de vertegenwoordiger gevoerd aan de hand van het zogenaamde bolletjesformulier, waarvan [gedaagde] als productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie een voorbeeld heeft overgelegd. De vertegenwoordiger van Proximedia heeft mondeling toegezegd:
- gratis computer;
- gratis website met technische ondersteuning;
- opleiding om met de computer en het internet te leren werken;
- online backup.
Volgens de schriftelijke overeenkomst verplicht Proximedia zich echter slechts tot het in bruikleen geven van computerapparatuur, is de opleiding zeer beperkt en wordt slechts een standaard website ontworpen. Ook heeft de vertegenwoordiger van Proximedia ten onrechte nagelaten om hen te wijzen op de contractsduur van tenminste 48 maanden en op het feit dat bij een eerdere beëindiging 60% van de resterende maandtermijnen is verschuldigd (artikel 7.1 van de overeenkomst). De vertegenwoordiger heeft als voorwaarde gesteld dat zij de overeenkomst direct moest tekenen.
4.4. De kantonrechter overweegt dat de stelling van [gedaagde] dat zij heeft gedwaald omtrent de door de vertegenwoordiger genoemde mogelijkheid online een backup te kunnen maken moet worden gepasseerd, nu uit de schriftelijke overeenkomst reeds voldoende blijkt - en Proximedia overigens ook niet betwist - dat Proximedia zich daartoe wel degelijk heeft verplicht.
Haar stellingen dat zij heeft gedwaald omtrent de aard en inhoud van de geboden opleiding en de te ontwerpen website dienen voorts als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd. Zij heeft nagelaten te stellen op grond waarvan zij van Proximedia bij het sluiten van de overeenkomst heeft begrepen dat de opleiding een andere inhoud zou hebben dan de opleiding die zij heeft ontvangen. Nu Proximedia erkent dat zij zich heeft verplicht voor haar een op maat gemaakte website te ontwerpen had [gedaagde] ook moeten concretiseren in welke zin die door Proximedia ontworpen website niet voldeed aan de verwachtingen die zij had bij het sluiten van de overeenkomst. Het enkele feit dat Proximedia bij het ontwerpen van de websites gebruik maakt van bepaalde standaarden betekent op zichzelf nog niet dat zij geen op maat gemaakte website levert.
4.5. Proximedia heeft onvoldoende weersproken dat haar vertegenwoordiger tijdens het verkoopgesprek gebruik heeft gemaakt van het zogenaamde bolletjesformulier. Zij heeft – mede in het licht van de tekst en indeling van dit bolletjesformulier, dat een aparte kolom “referentie” bevat – ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de vertegenwoordiger [gedaagde] heeft verteld dat sprake was van een unieke aanbieding waarbij zij, door als referent op te treden, een aanzienlijke korting op de te betalen prijs zou kunnen verkrijgen. Zij kan niet volstaan met een algemene ontkenning. Voorts moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [gedaagde] dat Proximedia dit “unieke” aanbod aan al haar klanten doet en dat feitelijk geen sprake is van een korting of speciaal tarief, nu Proximedia ook die stelling onvoldoende heeft betwist.
4.6. [gedaagde] stelt dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek heeft gezegd dat zij een gratis laptop en gratis website zou krijgen. Proximedia betwist dat de vertegenwoordiger die mededelingen heeft gedaan.
Ook heeft de vertegenwoordiger volgens [gedaagde] niet verteld dat het contract een looptijd heeft van 48 maanden en dat zij bij tussentijdse beëindiging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen. Volgens Proximedia heeft zij [gedaagde] nooit iets anders verteld dan dat de contractsduur 48 maanden is en blijkt dit ook duidelijk uit de schriftelijke overeenkomst, die de vertegenwoordiger met [gedaagde] heeft doorgenomen. Proximedia betwist tevens dat de vertegenwoordiger als voorwaarde voor het sluiten van het contract heeft gesteld dat [gedaagde] het contract direct en ter plaatse moest tekenen.
4.7. Vast staat dat [gedaagde] via de maandelijkse termijnen betaalt voor de website en voor het gebruik van de computer, die eigendom blijft van Proximedia.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro is het aan [gedaagde] om de door Proximedia betwiste feiten en omstandigheden te bewijzen die zij aan haar beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd.
[gedaagde] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden en zal worden toegelaten tot de bewijslevering daarvan als in het dictum te melden.
Voor het geval zij in die bewijslevering niet slaagt, overweegt de kantonrechter als volgt.
Wanprestatie
4.8. Het beroep van [gedaagde] op de ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie moet worden verworpen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Proximedia voor haar geen website heeft ontwikkeld. Zij stelt echter ook dat Proximedia haar op 21 maart 2008 een testlink heeft toegestuurd, door middel waarvan zij de voor haar ontworpen website kon bekijken. Zij heeft die testlink echter geweigerd, omdat zij Proximedia reeds te kennen had gegeven de overeenkomst te willen beëindigen. Proximedia is gelet op voornoemde feiten en omstandigheden niet in verzuim geraakt en [gedaagde] komt niet het recht toe de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie.
4.9. Proximedia heeft bij brief aan [gedaagde] van 7 maart 2009 op haar beurt de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen wegens wanprestatie. Die ontbinding treft geen doel, omdat de overeenkomst al op 28 februari 2008, tijdens het bezoek van de technicus, dan wel bij brief van 6 maart 2008 (zie onder 2.6) door tussentijdse opzegging zijdens [gedaagde] is geëindigd (zie hierna onder 4.12).
Kernbeding
4.10. Proximedia betwist de stelling van [gedaagde] dat artikel 7.1 een beding is in de zin van artikel 7:231 BW Pro. Zij benadrukt dat dit beding voor haar van groot belang is. Zonder dit beding is het voor haar onacceptabel de overeenkomst te sluiten. Proximedia heeft voor [gedaagde] immers vele investeringen gedaan. In lijn met de parlementaire geschiedenis en de uitspraken van de Hoge Raad van 19 september 1997 (NJ 1998,6) en 21 februari 2003 (JOR 2003,103) dient op grond van objectieve maatstaven aangenomen te worden dat artikel 7.1 een kernbeding is.
4.11. De Hoge Raad heeft in voornoemde arresten overwogen dat volgens de wetsgeschiedenis bedingen die de kern van de prestaties aangeven zo beperkt mogelijk moeten worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 blz. 1521). Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin worden begrepen, en kan daaraan niet worden ontleend dat de subjectieve inzichten van partijen of een van hen van belang zouden zijn. De vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen bestempelen, moet ontkennend worden beantwoord; het dwingende karakter van de regeling verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken, de door de wet geboden bescherming te verijdelen (HR 21 februari 2003, JOR 2003, 103).
4.12. Daar partijen blijkens hun wederzijdse standpunten daaromtrent niet anders hebben gesteld, begrijpt de kantonrechter artikel 7.1 van de overeenkomst, waarin wordt gesproken van de “ontbinding” van de overeenkomst door de klant, aldus dat aan de klant het recht wordt toegekend de overeenkomst tussentijds op te zeggen. [gedaagde] heeft volgens Proximedia van dit recht gebruik gemaakt op 28 februari 2008 (conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, punt 17). In haar brief aan Proximedia van 6 maart 2008 heeft [gedaagde] nogmaals te kennen gegeven de overeenkomst te willen beëindigen (zie onder 2.6).
4.13. Artikel 7.1 is één van de vele bedingen in het door Proximedia opgestelde standaard contract, dat door haar vertegenwoordiger bij de klant thuis wordt aangevuld enkel met de naam- en adresgegevens van de klant en met de door de klant gekozen laptop en diensten. Daaruit kan worden geconcludeerd dat artikel 7.1 een beding is dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen als bedoeld in artikel 6:231 aanhef Pro en onder a BW.
Het beding biedt de wederpartij, dat is de klant, de mogelijkheid de overeenkomst tussentijds te beëindigen, in welk geval deze aan Proximedia een vergoeding verschuldigd wordt ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen. Indien dit beding niet zou zijn overeengekomen zou Proximedia aanspraak kunnen maken op de volledige overeengekomen maandtermijnen gedurende de duur van de overeenkomst, die immers is gesloten voor de bepaalde tijd van vier jaar. Zonder dit beding zijn de wederzijdse verbintenissen derhalve voldoende bepaald. Ook kan niet kan worden gesteld dat zonder dit beding tussen partijen geen overeenstemming bestaat over het wezen van de overeenkomst. Naar objectieve maatstaven kan daarom niet worden geoordeeld dat dit beding de kern van de prestaties aangeeft. Ook het feit dat dit beding is opgenomen in de zogenaamde grijze lijst (artikel 6:237 aanhef Pro en onder i) vormt een aanwijzing dat geen sprake is van een kernbeding, maar van een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 aanhef Pro en onder a BW.
Onredelijk bezwarend beding
4.14. De kantonrechter overweegt dat [gedaagde] niet de bescherming toekomt van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG), omdat zij in het onderhavige geval heeft gehandeld in de uitoefening van haar bedrijf en daarom niet is aan te merken als consument in de zin van de richtlijn. Het begrip “consument” wordt door het Europese Hof van Justitie strikt opgevat. De ondernemer die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf wordt daaronder niet begrepen.
Haar beroep op de reflexwerking van de grijze en zwarte lijst in het BW slaagt evenmin, nu zij onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat zij een met een consument te vergelijken positie inneemt. Uit de scheiding van zaaks- en woonadres in samenhang met de rechtsvorm van de onderneming kan worden opgemaakt dat het gaat om een iets grotere onderneming, die wat betreft de omvang niet te vergelijken is met de onderneming van een kleine zelfstandige. [gedaagde] kan tegenover de betwisting van Proximedia dat zij niet met een consument is te vergelijken daarom niet volstaan met de enkele stelling dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst alleen de twee vennoten werkzaam waren in de onderneming.
4.15. Het is daarom volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro aan [gedaagde] om te stellen en zonodig te bewijzen dat het onderhavige beding op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder sub a BW jegens haar onredelijk bezwarend is. De kantonrechter begrijpt haar aldus dat zij artikel 7.1 onredelijk bezwarend acht als het gaat om de verschuldigde vergoeding bij tussentijdse opzegging ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen. Nu Proximedia gemotiveerd heeft weersproken dat het beding voor [gedaagde] onredelijk bezwarend is, zal [gedaagde] worden toegelaten tot de bewijslevering.
4.16. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De kantonrechter:
In conventie en in reconventie
laat [gedaagde] toe om te bewijzen feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen:
1e. dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek heeft gezegd dat de laptop en de website gratis zijn en/of
2e. dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek niet heeft genoemd dat de overeenkomst een looptijd heeft van ten minste 48 maanden en dat [gedaagde] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen en/of
3e. dat de vertegenwoordiger als voorwaarde voor het sluiten van de overeenkomst heeft gesteld dat [gedaagde] het contract direct moest tekenen;
laat [gedaagde] toe om te bewijzen feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat artikel 7.1 van de overeenkomst voor haar onredelijk bezwarend is;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 28 december 2011 te 9.30 uur teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
bepaalt dat, indien [gedaagde] bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding kan brengen;
bepaalt dat, indien [gedaagde] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven, alsmede de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen, waarna een tijdstip zal worden bepaald voor het horen van de getuigen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.