Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 315181 / KG ZA 11-901
Vonnis in kort geding van 16 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPORTFONDSEN X B.V.,
hierna te noemen: “Sportfondsen”,
statutair gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SOEST,
hierna te noemen: “de Gemeente”,
zetelend te Soest,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann,
en in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OPTISPORT EXPLOITATIES B.V.,
hierna te noemen: “Optisport”,
statutair gevestigd te Gorinchem,
tussenkomende partij,
advocaat mr. D.B. Zieren,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPORTFONDSEN X B.V.,
hierna te noemen: “Sportfondsen”,
statutair gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SOEST,
hierna te noemen: “de Gemeente”,
zetelend te Soest,
advocaat mr. S.C. Brackmann.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de aan de Gemeente betekende dagvaarding van 10 november 2011,
- de producties 1 tot en met 24 aan de zijde van Sportfondsen,
- de akte aanvulling relevante feiten tevens akte overlegging producties aan de zijde van de Gemeente,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst aan de zijde van Optisport,
- de akte houdende overlegging producties aan de zijde van Optisport,
- de mondelinge behandeling d.d. 1 december 2011, waarbij het verzoek van Optisport tot tussenkomst is toegewezen,
- de pleitnota van Sportfondsen
- de pleitnota van de Gemeente,
- de pleitnota van Optisport.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de exploitatie van het plaatselijke zwem- en sportcentrum Dalweg 181 te Soest.
Het betreft een overeenkomst met een looptijd van 10 jaar met een optie tot verlenging van vijfmaal één jaar.
2.2. Het gunningcriterium is de laagste prijs; in dit geval de laagst aangeboden
exploitatiebijdrage.
2.3. De Selectieleidraad exploitatie zwem- en sportcentrum Dalweg 181 ten behoeve
van de gemeente Soest bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
“4. Geschiktheidcriteria
(…)
4.1. Wijze van inschrijven
Een Gegadigde kan inschrijven op de volgende wijze:
• zelfstandig
• als onderdeel van een holding/concern
• als samenstel van ondernemingen
• als hoofdaannemer
(…)
Aanmelding als onderdeel van een holding/concern
Indien de Gegadigde onderdeel uitmaakt van een holding of concern met een geconsolideerde balans, dient Gegadigde de holdingverklaring van bijlage 5 bij te voegen. De holdingverklaring is ondertekend door een persoon die bevoegd is de holding te vertegenwoordigen en binden. Dit moet blijken uit het door Gegadigde bijgevoegde uittreksel uit het Handelsregister.
(…)
4.3. Minimumeisen
(…)
4.3.2. Financiële draagkracht
De Gegadigde moet over voldoende financiële middelen beschikken om de Exploitatie over 10 jaar uit te kunnen voeren. In dit geval wordt onder ‘voldoende’ verstaan dat de onderneming van Gegadigde voldoet aan de volgende solvabiliteitseis:
Jaar Solvabiliteit (minimaal)
2009 15%
2010 10%
De Gegadigde verklaart dat zijn onderneming hierover beschikt door middel van de verklaring van bijlage 6, verklaring financiële draagkracht. De Gegadigde voegt tevens toe de jaarverslagen en jaarcijfers over 2009 en 2010 waaruit moet blijken dat de onderneming van Gegadigde aan de gestelde minimale solvabiliteit voldoet. De jaarverslagen bevatten tevens een goedkeurende accountantsverklaring of aan de jaarverslagen is toegevoegd een goedkeurende accountantsverklaring (in de zin van artikel 2:393 lid 3 BW Pro) met betrekking tot de jaarrekeningen.”
2.4. De 1e Nota van Inlichtingen vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
“Vraag: Is de gemeente Soest bereid haar eisen ten aanzien van een volledige concerngarantie bij te stellen?
Toelichting: In verband met de gestelde eisen op het gebied van de financiële draagkracht en de referenties, zal de Gegadigde een beroep doen op haar moedermaatschappij. In het kader van de vereiste holdingverklaring is de moedermaatschappij bereid tot het verstrekken van een in geld beperkte en een in de tijd begrensde garantie voor de nakoming door Gegadigde van de verplichtingen uit hoofde van de af te sluiten. Het afgeven van een volledige en onvoorwaardelijke garantie door de moedermaatschappij impliceert dat de risico’s van de verschillende door de moedermaatschappij gehouden exploitatiemaatschappijen door elkaar lopen. Dit is onzuivere en onwenselijke situatie.
Antwoord: De Gemeente Soest verwacht niet van de exploitant dat zij een volledige en onvoorwaardelijke garantie door de moedermaatschappij afgeeft.
Vraag: Is de Gemeente Soest bereid haar eisen ten aanzien van een volledige concerngarantie te laten vallen in ruil voor deze andere vorm van financiële garantie (egalisatiereserve)?
Toelichting: In de branche is het gebruikelijk dat de moedermaatschappij een garantie geeft voor het geval dat de onderneming van Gegadigde in het gedrang zou komen. Deze financiele garantie (in de vorm van een egalisatiereserve) dient om de ongestoorde voortgang van de exploitatie van de onderneming in een overgangsperiode mogelijk te maken.
Antwoord: De gemeente Soest verlangt van de exploitant het volgende: De exploitant beschikt over een weerstandvermogen bij de start van de exploitatie van € 100.000,--. Dit weerstandsvermogen dient ertoe om eventuele verliezen gedurende de looptijd van de exploitatie te compenseren. Gedurende de eerste drie (3) jaar van de looptijd van het contract zal de exploitant het weerstandsniveau op € 100.000,-- dienen te houden. Eventuele verliezen in de eerste drie jaren zal de exploitant dus dienen te compenseren. De gemeente is gerechtigd jaarlijks, door een onafhankelijk bureau, te laten onderzoeken of de exploitant het weerstandsvermogen daadwerkelijk op het gewenste niveau houdt. Bij een negatieve uitslag van een toets is de gemeente gerechtigd een boete op te leggen van € 10.000,-- per gebeurtenis. De exploitant dient gedurende de looptijd van het contract + drie maanden te beschikken over een bankgarantie van € 100.000,--, waarin de gemeente Soest als crediteur benoemd is.
Vraag: Is de gemeente Soest bereid om de solvabiliteit in eerste instantie te beoordelen op basis van de jaarrekeningen over 2008 en 2009, waarbij de vereiste solvabiliteit per ultimo 2010 te zijner tijd aangetoond zal worden aan de hand van de vastgestelde jaarrekening over 2010?
Toelichting: De geconsolideerde jaarrekening 2010 van de moedermaatschappij is naar verwachting niet eerder dan in het najaar 2011 beschikbaar. De moedermaatschappij zal echter voldoen aan de gestelde solvabiliteitseis.
Antwoord: Ja, op voorwaarde dat voor 1 oktober 2011 een goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening overlegd wordt waaruit blijkt dat de moedermaatschappij voldoet aan de gestelde solvabiliteitseisen. Indien dit niet gebeurt, wordt de inschrijving alsnog ongeldig verklaard en terzijde gelegd.”
2.5. De 2e Nota van Inlichtingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“Vraag: Is de gemeente Soest bereid om de solvabiliteit in eerste instantie te beoordelen op basis van de jaarrekeningen over 2008 en 2009, waarbij de vereiste solvabiliteit per 01 november 2011 aangetoond zal worden aan de hand van de vastgestelde jaarrekening over 2010?
Toelichting: De geconsolideerde jaarrekening 2010 van de moedermaatschappij is reëel gezien niet eerder dan per 01 november 2011 beschikbaar. De moedermaatschappij zal echter voldoen aan de gestelde solvabiliteitseis.
Antwoord: De gemeente Soest neemt genoegen met de jaarrekeningen over 2008 en 2009. Echter voor de definitieve gunning is de exploitant verplicht de jaarrekening 2010 alsnog aan de gemeente te overhandigen. Als na beoordeling van de jaarrekening blijkt dat de exploitant in 2010 niet aan de gestelde solvabiliteitseis voldoet zal de inschrijving van de betreffende exploitant alsnog ongeldig worden verklaard en zal de gemeente overgaan tot gunning aan de nummer 2.”
2.6. Als gegadigden zijn Optisport Exploitaties B.V., Sportfondsen Nederland N.V.,
N.V. SRO en Smagtenbocht B.V. door de Gemeente uitgenodigd tot inschrijving voor de onder 2.1. genoemde exploitatie.
2.7. Bij brief van 26 oktober 2011 heeft de Gemeente aan Sportfondsen meegedeeld dat
zij voornemens is om tot gunning over te gaan aan Optisport Exploitaties B.V. te Gorinchem. In de bijgevoegde offertevergelijking is vermeld dat de inschrijving van Sportfondsen (explotatiebijdrage € 387.290,00) op de derde plaats in de rangschikking is geëindigd. Optisport is als eerste gerangschikt met een exploitatiebijdrage van € 45.000,00.
Voornoemde brief van 26 oktober 2011 vermeldt onder meer het volgende:
“Indien u zich niet kunt vinden in dit voornemen tot gunnen dan dient u, op straffe van niet-ontvankelijkheid, vóór 11 november 2011 bezwaar te maken door het laten betekenen van een (kort geding) dagvaarding bij de gemeente Soest op bovenvermeld adres.”
3. Het geschil
3.1. Sportfondsen vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. De Gemeente te bevelen om, binnen vijf dagen na het in deze te wijzen vonnis:
a. het gunningvoornemen aan Optisport in te trekken, danwel de Gemeente te verbieden de opdracht voor de exploitatie van het zwem- en sportcentrum aan Optisport te gunnen;
b. althans subsidiair de ontvangen inschrijvingen, in het bijzonder die van Optisport, met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis opnieuw te beoordelen;
c. althans meer subsidiair de Europese aanbesteding ‘exploitatie zwem- en sportcomplex Dalweg 1818 te Soest’ te staken en gestaakt te houden;
d. dit alles op straffe van een dwangsom van € 1.500,000,-- (€ 100.000,00 per gedaagde) voor iedere overtreding en voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt;
II. De Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand en de wettelijke nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat over voornoemde bedragen wettelijke rente zal zijn verschuldigd binnen 14 dagen na datum vonnis.
3.2. De Gemeente voert verweer.
3.3. Optisport vordert in het incident dat het haar wordt toegestaan om tussen te komen in het geding tussen Sportfondsen en de Gemeente.
3.4. Optisport vordert in de hoofdzaak bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
1. Sportfondsen niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Sportfondsen af te wijzen;
2. De Gemeente te verbieden om de opdracht, zoals omschreven in de Uitnodiging tot Inschrijving Exploitatie Zwem- en sportcentrum Dalweg 181 ten behoeve van de Gemeente met aanbestedingsnummer: 2011/S 100-164316, te gunnen aan een ander dan aan Optisport;
3. Sportfondsen te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter de incidentele vordering van Optisport strekkende tot tussenkomst in het geding tussen Sportfondsen en de Gemeente bij mondeling vonnis toegewezen, aangezien Sportfondsen en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden en deze vordering overigens gegrond is op de wet.
In de hoofdzaak tussen Sportfondsen en de Gemeente
Belang in de zin van artikel 3:303 BW Pro
4.2. De Gemeente voert als meest verstrekkende verweer dat Sportfondsen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, nu zij geen belang in de zin van artikel 3:303 BW Pro heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen. Ter onderbouwing stelt de Gemeente hiertoe dat Sportfondsen als derde is geëindigd. Zelfs als de vorderingen van Sportfondsen zouden worden toegewezen, dan zou dat nog niet leiden tot gunning van de opdracht aan haar aangezien Sportfondsen de als tweede gerangschikte inschrijver – Smagtenbocht B.V. – voor zal moeten laten gaan.
4.3. Ter zitting heeft Sportfondsen kenbaar gemaakt dat indien het gunningsvoornemen aan Optisport wordt ingetrokken en Smagtenbocht B.V. de opdracht zal verwerven, zij een kort geding procedure jegens Smagtenbocht aanhangig zal maken.
4.4. De voorzieningenrechter wijst het ‘geen belang’ verweer af gezien de reactie van Sportfondsen. Het lijkt niet bij voorbaat onmogelijk dat Sportfondsen een kort geding zou kunnen starten indien de Gemeente, nadat Sportfondsen in deze procedure in het gelijk gesteld zou worden, zou willen overgaan tot gunning aan Smagtenbocht B.V.
Te laat bezwaar gemaakt?
4.5. Voorts voert de Gemeente ten verwere aan dat Sportfondsen haar bezwaren gericht tegen de selectie van Optisport pas kenbaar heeft gemaakt nà de gunningsbeslissing van 26 oktober 2011. De Gemeente is van mening dat dit te laat is. Sinds de bezichtiging van de locatie op 11 augustus 2011 was Sportfondsen op de hoogte van het feit dat Optisport deelnam aan de aanbesteding. Vanaf dat moment had Sportfondsen haar bewaren tegen de selectie van Optisport aan de Gemeente kenbaar kunnen maken. In een aanbestedingsprocedure wordt immers een proactieve houding verwacht van de inschrijvers. Eventuele bezwaren dient een inschrijver in een zo vroeg mogelijk stadium onder de aandacht van de aanbestedende dienst brengen, aldus de Gemeente.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het feit dat vertegenwoordigers van Optisport aanwezig waren bij de bezichtiging van de locatie Dalweg 181 op 11 augustus 2011 waar eveneens vertegenwoordigers van Sportfondsen aanwezig waren, betekent niet dat Sportfondsen er vanuit moest gaan dat Optisport zich als gegadigde zou inschrijven voor de exploitatie en het voor Sportfondsen kenbaar was dat Optisport deelnam aan de aanbesteding. Partijen waren immers uitgenodigd voor de bezichtiging en uitgenodigd om zich als gegadigde in te schrijven voor de exploitatie. Na de bezichtiging en de inschatting van de omzet voor de exploitant en de inschatting van de exploitatiekosten had Optisport er ook voor kunnen kiezen om zich terug te trekken voor de inschrijving. Sportfondsen had eveneens voor deze mogelijkheid kunnen kiezen, hetgeen zowel Optiport als Sportfondsen niet hebben gedaan.
Verder is van belang dat de Selectieleidraad noch de Uitnodiging tot Inschrijving een bezwaarprocedure openstelt voor een inschrijver tegen de selectiecriteria die de Gemeente hanteert. De inschrijver kan weliswaar vragen of opmerkingen in verband met de procedure van de aanbesteding aan de aanbestedende dienst kenbaar maken, echter dit betreft procedurele formaliteiten van de aanbesteding en niet de inhoudelijk selectie die de Gemeente heeft gemaakt.
De eerste bezwaarmogelijkheid voor Sportfondsen tegen de selectie van Optiesport is in het voornemen van gunning geboden (zie punt 2.7.) Van deze mogelijkheid heeft Sportfondsen gebruik gemaakt. De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel dat Sportfondsen haar bezwaren tijdig aan de aanbestedende dienst, de Gemeente, kenbaar heeft gemaakt.
Solvabiliteitseis
4.7. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de gestelde eis van solvabiliteit zoals omschreven in alinea 4.3.2 van de Selectieleidraad (punt 2.3).
4.8. Sportfondsen stelt zich op het standpunt dat Optisport niet als een zelfstandige inschrijver mag worden beschouwd. Sportfondsen stelt dat in dat geval ook de cijfers van de holding bepalend zijn voor de vraag of wordt voldaan aan de solvabiliteitseis van alinea 4.3.2. van de Selectieleidraad. Ter onderbouwing verwijst Sportfondsen naar het inzichtsvereiste van artikel 2:362 lid 1 BW Pro en de daaruit voortvloeiende consolidatieverplichting van artikel 2:406 BW Pro. Als een gegadigde deel uit maakt van een concern met een geconsolideerde jaarrekening, dan biedt alleen de geconsolideerde jaarrekening van de holding het gevraagde inzicht in de solvabiliteit. Een enkelvoudige jaarrekening van een rechtspersoon die tot een concern behoort, kan niet het inzicht zoals bedoeld in artikel 2: 362 lid 1 BW bieden. Voor inzicht in de daadwerkelijke financiële situatie en de solvabiliteit van Optisport is derhalve de geconsolideerde balans en het financieel verslag van Optisport Leisure Group B.V. nodig. De Gemeente heeft in het kader van de selectie-eis ten aanzien van de financiële draagkracht in alinea 4.3.2. van de Selectieleidraad dan ook volgens Sportfondsen ten onrechte enkel de cijfers van Optisport beoordeeld en niet tevens de cijfers van de holding Optisport Leisure Group B.V.
4.9. Daarnaast stelt Sportfondsen dat het concern waarvan Optisport deel uitmaakt niet voldoet aan de door de Gemeente gestelde solvabiliteitseisen. Uit de enkelvoudige jaarrekening 2009 van Optisport blijkt een solvabiliteit van 16%, maar uit de jaarrekening 2009 van Optisport Leisure Group B.V. blijkt een negatieve solvabiliteit van -33%. De solvabiliteit van Optisport Leisure Group B.V. bedroeg in 2008 -15%. Aangezien de solvabiliteit van de holding over 2009 negatief was, is niet voldaan aan de solvabiliteitseis en dient Optisport uitgesloten te worden.
4.10. De Gemeente voert aan dat Optisport aan de gestelde eis van solvabiliteit voldoet. Uit de Selectieleidraad blijkt dat een inschrijver als zelfstandige inschrijver kan inschrijven, ook als deze inschrijver onderdeel is van een concern. In dat geval wordt van de holding een verklaring conform bijlage 5 verwacht. In de 1e Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente de concernverklaring conform bijlage 5 vervangen door de eis van weerstandsvermogen en van een bankgarantie.
Dat voor de holding een consolidatieplicht geldt en deze holding een geconsolideerde jaarrekening heeft opgesteld, betekent niet dat Optisport geen beroep kan doen op haar eigen opgestelde jaarrekening waaruit de eigen solvabiliteit volgt, aldus de Gemeente. De holding is immers geen partij bij de inschrijving en de Gemeente heeft enkel eisen gesteld aan de solvabiliteit van de gegadigde en niet aan die van andere ondernemingen met wie de gegadigde banden heeft. Ten aanzien van de holdingmaatschappijen van inschrijvers heeft de Gemeente geen (solvabiliteits)eisen gesteld, zodat de Gemeente de inschrijvingen van gegadigden daarop niet kan of mag beoordelen. Uit de jaarrekening van 2009 van Optisport blijkt dat zij voldoet aan de gestelde eis van minimaal 15 % (productie 21 aan de zijde van Sportfondsen). Optisport voldoet ook aan de solvabiliteitsies over het jaar 2010. De solvabiliteit over het jaar 2010 is zelfs hoger dan over het jaar 2009.
4.11. Vaststaat dat Optisport deel uitmaakt van de moedermaatschappij (holding) Optisport Leisure Group B.V. De besloten vennootschap Evivo B.V. is bestuurder van Optisport Leisure Group. Voor de holding Optisport Leisure Group B.V. geldt weliswaar een consolidatieplicht (artikel 2:406 BW Pro), echter voor zover Sportfondsen heeft bedoeld te betogen dat ingevolge het inzichtsvereiste (artikel 2:362 lid 1 BW Pro), de Gemeente de geconsolideerde jaarrekening van de holding dient te beoordelen om een juist beeld van de solvabiliteit van de zelfstandige inschrijver te krijgen die deel uitmaakt van een concern, geldt dat deze stelling in het onderhavige geval niet opgaat. Een geconsolideerde jaarrekening van de holding is in de onderhavige aanbesteding niet noodzakelijk geacht door de Gemeente. In het aanbestedingsdocument wordt niet gerept over het overleggen van een geconsolideerde jaarrekening van de holding ter staving van de cijfers van de inschrijver die onderdeel is van een concern. De Gemeente heeft met de gestelde eis van solvabiliteit zoals omschreven in alinea 4.3.2 van de Selectieleidraad bedoeld dat de inschrijver die deel uitmaakt van een concern dit duidelijk bij de Gemeente kenbaar dient te maken en zich vervolgens als zelfstandige inschrijver kan en mag inschrijven. De Gemeente is er steeds vanuit gegaan dat een dochtermaatschappij zich zelfstandig kan inschrijven voor de exploitatie van het plaatselijke zwem- en sportcentrum. De holding dient dan wel een concernverklaring conform bijlage 5 over te leggen. Daarnaast heeft de Gemeente zich bereid verklaard haar eisen ten aanzien van volledige concerngarantie (concernverklaring bijlage 5) te laten vallen in ruil voor een weerstandsvermogen van de exploitant bij de start van de exploitatie van € 100.000,00. Gedurende de eerste drie jaar van het contract zal de exploitant het weerstandsniveau op € 100.000,00 dienen te houden. Tevens dient de exploitant gedurende de looptijd van het contract + drie maanden te beschikken over een bankgarantie van € 100.000,00 ten gunste van de Gemeente. Aan voornoemde voorwaarden van weerstandsvermogen en de te stellen bankgarantie heeft Optisport voldaan. Uit de overgelegde (eigen) jaarrekening van Optisport (productie 23 aan de zijde van Sportfondsen) blijkt dat zij voldoet aan de eis van solvabiliteit over het jaar 2009 en 2010 zoals neergelegd in alinea 4.3.2 van de Selectieleidraad. Dit betekent dat Optisport voldoet aan de geschiktheidcriteria van de Selectieleidraad en niet gezegd kan worden dat zij dient te worden uitgesloten van inschrijving.
Manipulatieve en voorwaardelijke inschrijving
4.12. Sportfondsen stelt voorts dat de exploitatiebijdrage die Optisport heeft geoffreerd niet realistisch en ‘abnormaal laag’ is en dat Optisport de gunningssystematiek en het systeem voor de prijsopgave onaanvaardbaar heeft gemanipuleerd. Zij stelt daartoe dat bij de berekening van de exploitatiebijdrage Sportfondsen geen positief resultaat heeft toegerekend aan een eventuele fitness in het zwem- en sportcentrum. Optisport daarentegen heeft een hoog bedrag aan baten en positief resultaat voor de fitness opgegeven. Het verschil tussen de door Optisport en Sportfondsen gevraagde exploitatiebijdrage is € 342.290,00. Een dergelijk bedrag toerekenen aan het resultaat voor de fitness in het zwem- en sportcentrum is volgens Sportfondsen niet realistisch. Optisport heeft een bedrag aan positief resultaat voor de fitness opgegeven dat niet reëel is en nimmer door Optisport kan worden waargemaakt. Het opgeven van een op voorhand niet realistisch en niet haalbaar positief resultaat voor de fitness om op die wijze de exploitatiebijdrage te drukken dient te worden beschouwd als een ‘manipulatieve inschrijving’, zodat de inschrijving van Optisport buiten beschouwing dient te worden gelaten. Nu de Gemeente de onrealistische aanbieding van Optisport heeft geaccepteerd, handelt zij in strijd met het transparantiebeginsel, aldus Sportfondsen.
4.13. Daarnaast stelt Sportfondsen dat Optisport niet kan afdwingen dat de beloofde omzet en opbrengsten worden behaald, zodat de inschrijving van Optisport als een voorwaardelijke inschrijving dient te worden aangemerkt. Immers, als Optiport de opgegeven omzet en opbrengst behaalt, dan behoeft de Gemeente enkel de lage exploitatiebijdrage te betalen. Haalt Optisport de opgegeven omzet niet, dan volgt uit de inschrijving een ander (hoger) bedrag voor de exploitatiebijdrage.
4.14. De voorzieningenrechter stelt voorop dat van een ‘abnormaal lage aanbieding’ sprake is wanneer de aanbestedende dienst wordt geconfronteerd met een zodanige lage inschrijvingssom dat hij gegronde reden heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een irreële prijs heeft geboden, op grond waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de inschrijver zijn inschrijving niet zal waarmaken en/of in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies op enige wijze goed te maken. Onder die omstandigheid heeft de aanbestedende dienst in beginsel een rechtmatig belang bij het ecarteren van een dergelijke inschrijving
(zie Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina 459).
4.15. Ingevolge artikel 56 BAO Pro, eerste lid, kan een abnormaal lage aanbieding pas worden afgewezen nadat de aanbestedende dienst de inschrijver schriftelijk heeft verzocht om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving te verstrekken en hij de samenstelling van de inschrijving aan de hand van de verstrekte toelichting heeft onderzocht. Reeds hierop strandt het onderhavige stelling van Sportfondsen. Daaraan is immers niet voldaan door de Gemeente.
Overigens zou de onderhavige stelling ook niet opgaan als de gunningbeslissing wel was voorafgegaan door een schriftelijk verzoek zoals hiervoor bedoeld. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat Optisport een fout heeft gemaakt. Er zijn geen aanwijzingen dat Optisport haar aanbod niet zal waarmaken, dan wel zal trachten de exploitatiebijdrage van € 45.000,00 op enige wijze - ten nadele van de Gemeente - te compenseren bij de uitvoering van de opdracht. Voor zover Sportfondsen dit heeft willen stellen, heeft zij dat in ieder geval onvoldoende onderbouwd.
4.16. Dan rest de stelling van Sportfondsen dat de inschrijving van Optisport als manipulatie moet worden aangemerkt. Voorop gesteld wordt dat de aanbestedende dienst het te hanteren gunnings- en beoordelingssysteem vaststelt; eventuele gebreken daarin komen voor zijn rekening. Uitgangspunt is dat strategisch biedgedrag geoorloofd is. Door middel van door de aanbestedende dienst te formuleren criteria wordt immers aangegeven op welke wijze een aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen, zodat inschrijvers moeilijk kan worden verweten dat zij zich daarnaar richten. Van - toegestaan - strategisch biedgedrag moet echter worden onderscheiden - niet toelaatbaar - manipulatief biedgedrag (zie Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina 435). Indien een aanbestedende dienst kiest voor een systematiek - in dit geval de laagst aangeboden exploitatiebijdrage - die strategisch inschrijven mogelijk maakt, staat het alle inschrijvers in dezelfde mate vrij naar eigen inzicht daarvan gebruik te maken. Sportfondsen kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat Optisport de gunningssystematiek bewust op slinkse wijze heeft beïnvloed door een exploitatiebijdrage te offreren die niet realistisch of marktconform is.
4.17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet gezegd worden dat de offerte van Optisport moet worden aangemerkt als een - ontoelaatbaar - voorwaardelijk aanbod. Op grond van de voorhanden zijnde stukken heeft Optisport een inschatting gemaakt van de te behalen omzet, opbrengst en daarmee samenhangende exploitatiekosten.
Dit betreft niet meer dan een verwachting waarbij bewust het risico wordt genomen dat het uiteindelijke resultaat anders uitpakt. Het maken van een inschatting kan niet als ongebruikelijk worden beschouwd bij de opstelling van een - concurrerende - offerte in een situatie waarbij niet alles tevoren vaststaat, zoals hier. In het onderhavige geval betekent het voorgaande dat, voor zover bij de uitvoering van de opdracht de exploitatiebijdrage hoger zou uitvallen, dienaangaande niet meer dan het aanboden exploitatietarief van € 45.000,00 door Optisport mag worden gehanteerd. Er is geen sprake van een voorwaardelijke inschrijving.
4.18. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Sportfondsen zullen worden afgewezen.
4.19. Sportfondsen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.376,00
Ook de over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal als op de wet gegrond worden toegewezen.
4.20. De nakosten, waarvan de Gemeente betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.
In de hoofdzaak tussen Optisport enerzijds en Sportfondsen en de Gemeente anderzijds
4.21. Bij de huidige stand van zaken en nu de gemeente Utrecht heeft aangevoerd nog steeds voornemens te zijn de opdracht (definitief) aan Optisport te gunnen, heeft Optisport geen belang meer bij de door haar ingestelde vordering. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. Desondanks zal Sportfondsen in haar verhouding tot Optisport als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Het doel van Optisport was immers te voorkomen dat het gunningvoornemen van de Gemeente aan Optisport zou worden ingetrokken. Sportfondsen zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van Optisport.
De kosten aan de zijde van Sportfondsen worden begroot:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.376,00
De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst
5.1. laat Optisport toe als tussenkomende partij in de kort geding procedure tussen Sportfondsen en de Gemeente, bekend onder zaak- en rolnummer 315181 KG ZA 11-901;
in de hoofdzaak tussen Sportfondsen en de Gemeente
5.2. wijst de vorderingen af;
5.3. veroordeelt Sportfondsen in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.376,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling:
5.4. veroordeelt Sportfondsen, indien niet binnen 14 dagen vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling:
in de hoofdzaak tussen Optisport enerzijds en Sportfondsen en de Gemeente anderzijds
5.5. wijst de vorderingen af;
5.6. veroordeelt Sportfondsen in de proceskosten, aan de zijde van Optisport tot op heden begroot op € 1.376,00;
5.7. veroordeelt Sportfondsen in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op nihil;
in alle hoofdzaken
5.8. verklaart dit vonnis wat betreft het bepaalde in 5.3, 5.4, 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2011.