Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 302108 / HA ZA 11-378 MT/4253
Vonnis van 14 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Meern,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen.
Partijen zullen hierna Proximedia en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 mei 2011,
- de brief van de zijde van Proximedia van 26 juli 2011,
- de brief met producties van de zijde van [gedaagde] van 15 augustus 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van 22 augustus 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1. Op 20 maart 2007 heeft een vertegenwoordiger van Proximedia, [A], een bezoek gebracht aan [gedaagde]. Tijdens dat bezoek is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Bij deze overeenkomst, genaamd “overeenkomst voor informaticaprestaties”, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [gedaagde] van een computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website, het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [gedaagde] verbindt zich maandelijks aan Proximedia een bedrag van € 201,11 inclusief BTW te betalen en eenmalig een bedrag van 90,00 inclusief BTW aan dossierkosten. [gedaagde] verstrekt een machtiging om de maandelijkse termijnen van haar rekening te doen afschrijven.
2.2. De schriftelijke overeenkomst vermeldt voorts, voor zover hier van belang:
“Tussen de ondergetekende: Proximedia Nederland B.V. (…)
Hierna “Proximedia” genoemd:
En: naam of handelsnaam: [handelsnaam], Juridische vorm: b.v.,
Vertegenwoordigd door: [B] (…)
Hierna de “abonnee” genoemd;
Beide partijen hierna gezamenlijk genoemd “Partijen”;
Werd een Overeenkomst afgesloten voor informaticaprestaties. De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.
Artikel 1 – omschrijving en prijs van de door abonnee gekozen apparatuur
1.1 De Abonnee bevestigt dat hij voor de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) volledige informatie heeft verkregen over de verschillende types computerapparatuur en software die door Proximedia in licentie worden gegeven, wordt verhuurd en onderhouden en die geschikt kunnen zijn voor de uitoefening van de activiteiten van de Abonnee.
1.2 De Abonnee heeft zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de computerapparatuur waarvan hij de installatie en ter beschikking vraagt, gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de door deze computerapparatuur geboden mogelijkheden. De Abonnee bevestigd dat mondeling gekregen informatie in geen enkel opzicht in strijd is met de bepalingen van de Overeenkomst en met de eventueel door Proximedia verspreide documentatie en dat de wederzijdse verbintenissen van Partijen integraal beschreven zijn in de Overeenkomst.
1.3 De Abonnee verklaart zich er van bewust te zijn dat alle betrokken computerapparatuur eigendom blijft van Proximedia, zelfs na de volledige voldoening van alle maandelijkse betalingen. (…)
Artikel 3 – verplichtingen van Proximedia
(…)
3.4 - Opleiding van de gebruikers
Bij de indienststelling van de computerapparatuur en software voorziet Proximedia een onmiddellijke opleiding voor de gebruikers.
De opleiding heeft betrekking op de volgende punten:
- basisbediening van het werkstation
- inleiding tot het gebruik van het besturingssysteem (bestandsbeheer)
- inleiding tot het gebruik van de Internet navigator (aansluiten, opzoeken en raadplegen van websites)
- inleiding tot het gebruik van de elektronische post “e-mail” (opmaken, verzenden en ontvangen van berichten)
(…)
3.6 – Ontwikkeling en ingebruikstelling van de website
Een standaard website zal door Proximedia worden ontwikkeld en in dienst gesteld uiterlijk binnen de 30 dagen volgend op de datum van ontvangst van de gegevens die moeten worden vermeld op de website en die worden geleverd door de Abonnee. (…) Het aanmaken van de webpagina’s gebeurt door Proximedia. De lay-out, de grootte van de afbeeldingen, de lettertypes enz. (niet-uitputtende lijst) worden bepaald door Proximedia, behalve indien anders afgesproken. (…) Zodra de website gerealiseerd is stuurt Proximedia een e-mail en (of) een brief naar de Abonnee zodat deze de website kan controleren. Die e-mail doet dienst als “goed voor publicatie”. De Abonnee heeft 5 werkdagen de tijd om opmerkingen te formuleren. Na die termijn wordt de website geactiveerd en beschikbaar gemaakt via de vastgestelde domeinnaam. Vanaf deze activering wordt de website beschouwd als volledig afgeleverd.
(…)
Artikel 7 – duur van de overeenkomst - ontbinding - vernieuwing
7.1 - Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging. (…)”
2.3. Op 20 maart 2007 heeft [B] ook het formulier “webdesign follow-up document” ondertekend, waarin staat opgenomen:
“(…) Indien klant een Catalogus ter beschikking krijgt, moet hij zelf de items (producten) invoeren.(…)”
2.4. Op 26 maart 2007 heeft [B] wederom een formulier “webdesign follow-up document” ondertekend, waarin staat opgenomen:
“(…) Indien de klant een catalogus wenst bij zijn website, dient de inhoud van deze catalogus door de klant zelf te worden ingevuld en onderhouden.(…)”
2.5. Op 26 maart 2007 heeft [B] eveneens het formulier “opleiding document” ondertekend, waarin staat opgenomen:
“(…)
Ik (klant) ondergetekende, [B], verklaar hierbij:
Dat ik van de volgende onderwerpen een uitleg c.q. opleiding heb gekregen:
- Hoe gebruik ik internet
- Hoe moet ik emailen en haal ik mijn email op.
- Algemeen Windows gebruik
- Dataprotex
- Updaten van Antivirus en Spyware
- Updaten van Windows
(…)”
Daarbij is het formulier bij de vraag of de opleiding naar wens was het antwoord “Ja” omcirkeld.
2.6. Bij brief van 19 juli 2007 aan Proximedia heeft [gedaagde] het volgende meegedeeld:
“(…)Het maken van de website zou volledig gebeuren volgens de gegevens die ik aan zou reiken. Binnen 14 dagen de gegevens aanreiken zou betekenen dat ik binnen 4 weken mijn website actief zou hebben. Op 30 maart stuur ik een e-mail met alle gegevens die ik op de site wil hebben. Op 11 mei krijg ik dan een eerste versie van mijn site op gestuurd via de mail. Dat is al 6 weken later. Ik heb vervolgens een aantal opmerkingen over de site die dan ook deels veranderd word. Maar op mijn grootste probleem wordt niet gereageerd.
Ik zie graag dat jullie mijn overzicht van mijn assortiment en een overzicht van mijn verhuurlijst opnemen. Dit is mondeling wel toegezegd, (…).
Proximedia was voor mij de oplossing, maar helaas kunnen jullie niet waarmaken wat beloofd is. Voor de zekerheid heb ik de automatische betaling even opgeschort tot nader order, omdat ik graag zie dat we het eens kunnen worden. (…)”
2.7. In reactie op voormelde brief heef Proximedia op 30 juli 2007 aan [gedaagde] geschreven:
“(…)
U meent dat Proximedia niet volgens de afgesproken 30 dagen de website heeft opgeleverd en dat er mondeling zou zijn toegezegd dat wij uw catalogus zouden invullen. Dit bevreemd ons ten zeerste daar u op 26 maart j.l. het web follow-up document heeft ondertekend waarin vermeld staat dat u de catalogus zelf dient in te vullen en te onderhouden.
Proximedia heeft helaas niet kunnen voldoen aan de afgesproken 30 dagen voor het opleveren van de website. Daar Proximedia u enigszins tegemoet wil komen, willen wij coulance halve u een creditnota van 1 maandtermijn a € 169,- excl BTW aan te bieden. (…)”
2.8. In de brief van 23 november 2007 aan Proximedia heeft [gedaagde] te kennen gegeven dat hij het niet eens is met de website die Proximedia voor hem heeft gemaakt. Als grootste probleem heeft hij aangegeven dat Proximedia het assortiment niet op de site wilde zetten.
2.9. Bij brief van 27 november 2007 heeft Proximedia nogmaals gewezen op het door [gedaagde] ondertekende web follow-up document en een afschrift daarvan bijgevoegd. Vervolgens heeft zij twee opties voorgesteld aan [gedaagde]. In de eerste optie stelt Proximedia voor de assortimentslijst en verhuurlijst op te slaan als html bestand en deze tijdelijk op de site te plaatsen totdat [gedaagde] de catalogus heeft ingevuld en deze online kan worden geplaatst. Bij de tweede optie zal Proximedia de catalogus voor [gedaagde] invullen tegen betaling van € 750,00 exclusief BTW. Proximedia heeft tevens haar voormelde aanbod van een creditnota van een maandtermijn herhaald ten aanzien van de latere oplevering van de site en [gedaagde] een termijn van acht dagen gegund om te reageren op de door Proximedia voorgestelde opties en het door haar gedane aanbod.
2.10. Bij brief van 30 oktober 2009 heeft Proximedia aan [gedaagde] meegedeeld dat zij door het uitblijven van betaling van de facturen en het niet-verlenen van medewerking door [gedaagde] genoodzaakt is de overeenkomst te ontbinden.
2.11. Bij brief van 9 november 2009 heeft [gedaagde] de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen en Proximedia meegedeeld dat zij de overeenkomst wenst te ontbinden, op grond van de Colportagewet.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Proximedia vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 6.058,65 aan hoofdsom,
€ 983,32 aan rente tot 27 september 2010, € 908,79 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2010 over € 6.058,65 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3.2. Proximedia legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting door de maandelijkse termijnen van juli 2007 tot en met september 2008, ondanks sommaties, onbetaald te laten. Daarnaast vordert zij op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst een verbrekingsvergoeding ter hoogte van € 3.042,00.
3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Zij voert aan dat via reflexwerking de Colportagewet op de onderhavige overeenkomst van toepassing is. De overeenkomst is nietig nu niet aan de vereisten van artikel 24 Colportagewet Pro is voldaan. Bij brief van 9 november 2009 heeft [gedaagde] de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen en heeft zij de overeenkomst subsidiair ontbonden. Deze ontbinding heeft op grond van artikel 25 Colportagewet Pro terugwerkende kracht.
Subsidiair voert zij aan dat de overeenkomst door hem buitengerechtelijk vernietigd is wegens dwaling.
Meer subsidiair voert zij aan dat de overeenkomst door hem buitengerechtelijk is ontbonden wegens wanprestatie door Proximedia.
Uiterst subsidiair voert zij aan dat artikel 7.1 van de overeenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 BW Pro.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert samengevat - veroordeling van Proximedia tot betaling van € 693,33 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2009 over € 693,33 en met veroordeling van Proximedia in de kosten van de procedure, met bepaling dat Proximedia vanaf 14 dagen na de dag waarop het vonnis is uitgesproken de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd.
3.5. [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat de overeenkomst nietig is dan wel buitengerechtelijk vernietigd dan wel ontbonden, zodat zij de uit hoofde van de overenkomst betaalde bedragen onverschuldigd heeft betaald.
3.6. Proximedia voert gemotiveerd verweer.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van dit geschil, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
Colportagewet
4.1. De Colportagewet beoogt de particulier te beschermen die door een verkoper, doorgaans aan huis, wordt overvallen met een aanbod, door de verkoper wordt bewogen dit aanbod te aanvaarden en zich kort daarna realiseert dat hij die aanvaarding onvoldoende heeft overwogen en dat hij daarvan spijt heeft. Op grond van de Colportagewet heeft die particulier in dat geval het recht binnen een termijn van 8 dagen (na dagtekening van de betreffende akte bij de Kamer van Koophandel dan wel - na wetswijziging per 28-12-2009 - na ontvangst van de akte door de consument) de overeenkomst te ontbinden, welke ontbinding terugwerkende kracht heeft (artikel 25 Colportagewet Pro).
In het arrest van 11 oktober 2011 heeft hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, geoordeeld dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers voormeld begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. Gebleken is dat [gedaagde] de overeenkomst heeft gesloten in de uitoefening van haar bedrijf, nu de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [gedaagde] worden gebruikt. [gedaagde] komt dan ook geen beroep op de Colportagewet toe. Daarbij komt nog dat, zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [gedaagde] door middel van reflexwerking bescherming geniet van de Colportagewet, in dit geval een beroep daarop haar reeds wegens tijdsverloop niet kan baten. Zij heeft de overeenkomst, die is gesloten op 20 maart 2007, immers pas bij brief van 9 november 2009 geannuleerd. Dat is buiten de termijn van 8 dagen die uit de Colportagewet voortvloeit.
Dwaling
4.2. Bij conclusie van antwoord betoogt [gedaagde] dat zij de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling en dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Die dwaling is te wijten aan de door Proximedia verstrekte onjuiste inlichtingen en/of aan schending van haar mededelingsplicht. [gedaagde] stelt onder meer dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het bezoek heeft gezegd dat sprake was van een unieke aanbieding waarbij [gedaagde] door als referent op te treden een aanzienlijke korting zou krijgen. Deze mededeling is onjuist, aldus [gedaagde]: Proximedia benadert al haar klanten op deze manier en van een referent-status of korting is geen sprake.
Voorts voert [gedaagde] in de conclusie van antwoord aan dat tijdens het bezoek door de vertegenwoordiger van Proximedia mondeling het volgende is toegezegd:
- gratis laptop;
- gratis website;
- opleiding om met de computer en het internet te leren werken;
- online backup.
Volgens de schriftelijke overeenkomst verplicht Proximedia zich echter slechts tot het in bruikleen geven van computerapparatuur, is de opleiding zeer beperkt en wordt slechts een standaardwebsite ontworpen. Ook, zo stelt [gedaagde], heeft de vertegenwoordiger van Proximedia ten onrechte nagelaten om [gedaagde] te wijzen op de contractsduur van ten minste 48 maanden en op het feit dat bij eerdere beëindiging 60% van de resterende maandtermijnen is verschuldigd (artikel 7.1 van de overeenkomst).
4.3. De rechtbank overweegt dat het verweer van [gedaagde] dat zij heeft gedwaald omtrent de door de vertegenwoordiger genoemde mogelijkheid online een backup te kunnen maken moet worden gepasseerd, nu uit de schriftelijke overeenkomst reeds voldoende blijkt - en Proximedia overigens ook niet betwist - dat Proximedia zich daartoe wel degelijk heeft verplicht. Het verweer van [gedaagde] dat de vertegenwoordiger heeft meegedeeld dat sprake was van een unieke aanbieding waarbij [gedaagde] als referent zou optreden en een aanzienlijke korting zou krijgen, kan in dit kader niet slagen. Immers, gesteld noch gebleken is dat Proximedia [gedaagde] voor haar diensten een hogere prijs in rekening heeft gebracht dan de prijs die de vertegenwoordiger tijdens dat verkoopgesprek heeft genoemd en aan haar heeft voorgerekend en waarmee zij akkoord is gegaan. Evenmin heeft zij gesteld dat het voor haar enige nadelige gevolgen heeft gehad dat - naar haar later bleek - Proximedia ditzelfde “unieke aanbod” ook aan vele anderen heeft gedaan. Om die reden valt niet in te zien waarom [gedaagde] bij een juiste voorstelling van zaken op dit punt de overeenkomst niet zou zijn aangegaan.
Het verweer dat zij heeft gedwaald omtrent de aard en inhoud van de geboden opleiding dient voorts als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd. [gedaagde] heeft nagelaten te specificeren op grond waarvan zij van Proximedia bij het sluiten van de overeenkomst heeft begrepen dat de opleiding een andere inhoud zou hebben dan de opleiding die zij heeft ontvangen.
4.4. Ter comparitie heeft [B] verklaard dat de vertegenwoordiger tijdens het verkoopgesprek heeft toegezegd dat hij een nieuwe website en een computer of laptop zou krijgen. De website en de computer zouden na twee jaar worden vernieuwd. De vertegenwoordiger heeft hem verder meegedeeld dat de totale kosten € 169,00 (exclusief BTW) per maand bedroegen en dat de overeenkomst 48 maanden duurt. De vertegenwoordiger heeft benadrukt dat [gedaagde] snel diende te beslissen. [B] heeft daarop aangegeven dat hij twijfelde en hij heeft toen bedenktijd gevraagd. De vertegenwoordiger is vervolgens weggegaan en twee uur later teruggekomen. Op dat moment is [B] akkoord gegaan en heeft hij het contract ondertekend.
In het licht van de verklaring van [B] ter zitting is het verweer van [gedaagde] dat zij heeft gedwaald omtrent het feit dat de computer en de website gratis waren niet aannemelijk. Uit zijn verklaring blijkt dat bij [B] bij het sluiten van de overeenkomst duidelijkheid over de prijs bestond en dat hij heeft begrepen dat de prijs zag op het totaalpakket aan geleverde diensten en zaken door Proximedia. Dat bij [gedaagde] een verkeerde voorstelling bestond omtrent de eigendom van de computer heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. Proximedia heeft erop gewezen dat in de schriftelijke overeenkomst staat opgenomen dat Proximedia slechts gehouden tot in het in bruikleen geven van de apparatuur. Door [B] is ter zitting niet gespecificeerd uit welke mededelingen van de vertegenwoordiger hij een andere voorstelling van zaken had. Daar komt nog bij dat blijkens de brief van 9 november 2009, waarin [B] schrijft van de overeenkomst af te willen aangeeft dat hij de apparatuur heeft teruggestuurd, hetgeen ook niet zou stroken met de veronderstelling dat [gedaagde] eigenaar zou zijn geworden van de apparatuur. Verder is het zo dat [B] wel degelijk door de vertegenwoordiger is meegedeeld dat de overeenkomst een looptijd heeft van 48 maanden.
Van belang is daarnaast dat uit de verklaring is gebleken dat bij [B] in eerste instantie enige twijfel bestond omtrent het sluiten van de overeenkomst, dat hij vervolgens twee á drie uur bedenktijd heeft gehad en dat hij daarna het contract heeft ondertekend. Dat hij die bedenktijd naar eigen zeggen niet heeft gebruikt om na te gaan of de aanbieding van Proximedia aantrekkelijk was, dient voor zijn rekening en risico te blijven. Wanneer hij vervolgens bij terugkomst van de vertegenwoordiger het contract ondertekent en daarbij ook geen vragen stelt op punten waarbij bij hem nog eventueel onduidelijkheid bestond, komt hem gelet op het voorgaande niet later een beroep toe op dwaling ten aanzien van de bepalingen zoals die in het contract zijn opgenomen.
Wanprestatie
4.5. [gedaagde] beroept zich onder meer op het feit dat hij volgens het tijdens het verkoopgesprek gehanteerde bolletjesformulier een laptop zou ontvangen ter waarde van € 1.250,00. Zij heeft nu aangevoerd dat de aangeboden nieuwprijs van eenzelfde als de door haar ontvangen laptop echter tussen de € 650,00 en € 800,00 lag. Uit geen van de overgelegde brieven van [gedaagde] blijkt dat [gedaagde] Proximedia in gebreke heeft gesteld ten aanzien van deze vermeende tekortkoming zodat geen sprake is van verzuim op dit punt. Evenmin heeft [gedaagde] aangevoerd dat sprake is van een situatie dat verzuim zonder ingebrekestelling is opgetreden.
4.6. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat Proximedia haar verplichtingen ten aanzien van de website niet is nagekomen. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de vertegenwoordiger heeft toegezegd dat Proximedia een bestand met daarin het assortiment van [gedaagde] en de lijst van door [gedaagde] verhuurde materialen op de website zou plaatsen. [gedaagde] heeft tijdig de daarvoor benodigde informatie voor de website aan Proximedia verschaft. Proximedia heeft gesteld dat zij al haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen.
Op grond van de door Proximedia overgelegde en door [gedaagde] ondertekende formulieren “webdesign follow-up” was Proximedia gehouden een catalogus op de website te bouwen, maar was [gedaagde] gehouden deze catalogus in te vullen en te onderhouden.
Blijkens de verklaring van [B] heeft de vertegenwoordiger toegezegd dat het bestand met de lijsten zonder problemen op de website geplaatst konden worden. Zijn brieven van 19 juli 2007 en 23 november 2007 hebben het karakter van een ingebrekestelling van Proximedia om aan haar verplichting te voldoen de genoemde lijsten op de website te plaatsen. Blijkens de onder 2. geciteerde correspondentie over het vullen van de website is enige spraakverwarring tussen partijen ontstaan. Daar waar [gedaagde] erop wijst dat Proximedia de producten van [gedaagde] op de website dient te plaatsen, vat Proximedia dit op als het invullen van de catalogus. Overeenkomstig de schriftelijke overeenkomst is Proximedia daartoe niet verplicht en daar wijst zij [gedaagde] dan ook op. In de brief van 27 november 2007 stelt Proximedia echter onder optie 1 voor de door [gedaagde] aangeleverde lijsten op de website te plaatsen. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard niet op deze brief te hebben gereageerd. Door de aangeboden nakoming, die overeenstemt met de overeengekomen prestatie zoals die door [gedaagde] is omschreven, niet te accepteren is aan de zijde van [gedaagde] schuldeisersverzuim ontstaan. Het verzuim van Proximedia is op dat moment geëindigd.
4.7. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat het ontwerp voor de website later dan afgesproken door Proximedia is aangeleverd. In de brief van 30 juli 2007 heeft Proximedia erkend dat zij de website niet binnen de afgesproken 30 dagen heeft geleverd en heeft zij coulancehalve een aanbieding gedaan tot een creditnota ter hoogte van een maandtermijn. De rechtbank overweegt dat door [gedaagde] niet is onderbouwd dat sprake was een fatale termijn waarbinnen de website ontworpen diende te zijn, waardoor verzuim is ontstaan aan de zijde van Proximedia. Ook zijn aan de niet-tijdige levering van de website door [gedaagde] geen specifieke juridische consequenties verbonden. Vast staat dat Proximedia enige tijd na ommekomst van de 30 dagen termijn de website aan [gedaagde] heeft voorgelegd. Een eventueel verzuim aan de zijde van Proximedia op deze grond is op dat moment in ieder geval komen te vervallen.
4.8. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij niet tevreden was over het door [gedaagde] geleverde ontwerp van de website. Gesteld noch gebleken is dat naast de discussie omtrent het vermelden van de producten op de website [gedaagde] Proximedia op enig ander punt ten aanzien van de website in gebreke heeft gesteld en Proximedia daarbij een termijn heeft gegund alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Evenmin is door [gedaagde] aangevoerd dat zonder ingebrekestelling verzuim aan de zijde van Proximedia is opgetreden. Ook in deze procedure heeft [gedaagde] niet gespecificeerd welke inhoudelijke bezwaren ten opzichte van de ontworpen website bestaan. Nu Proximedia heeft erkend dat zij gehouden was een website voor [gedaagde] te ontwerpen en zij heeft gesteld aan al haar verplichtingen uit de overeenkomst te hebben voldaan had dit wel op de weg van [gedaagde] gelegen.
4.9. [gedaagde] heeft verder in deze procedure aangevoerd dat de door Proximedia gegeven opleiding niets voorstelde. Ook op dit punt heeft Proximedia gesteld dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. In het door [B] ondertekende formulier “bewijs van levering materiaal en indienststelling van het internetabonnement” heeft [B] schriftelijk verklaard dat hij een opleiding overeenkomstig artikel 3 van Pro de overeenkomst heeft gekregen en in het formulier “opleiding document” heeft hij verklaard dat de opleiding naar wens was. Gelet op die onderbouwing door Proximedia had het op de weg gelegen van [gedaagde] zijn verweer op dit punt nader te specificeren en te onderbouwen. Nu hij dit heeft nagelaten, concludeert de rechtbank dat ook op dit punt het beroep van [gedaagde] op wanprestatie niet slaagt.
4.10. In de brief van 19 juli 2007 geeft [gedaagde] aan dat hij de automatische afschrijvingen heeft gestopt. Nu op grond van het voorgaande geen sprake was van verzuim aan de zijde van Proximedia, kwam [gedaagde] aldus geen recht tot opschorting van zijn betalingsverplichting toe. Van belang is nu dat Proximedia de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden bij brief van 30 oktober 2009, nu [gedaagde], ondanks herhaalde aanmaning, niet aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.
4.11. Nog los van het feit dat het recht de overeenkomst te ontbinden op grond van het bovenstaande niet toekwam aan [gedaagde], zodat alleen een eerdere opzegging dan 30 oktober 2009 (datum ontbinding door Proximedia) de overeenkomst tussentijds had kunnen doen eindigen op initiatief van [gedaagde], leest de rechtbank, anders dan [gedaagde] bij conclusie van antwoord, in voormelde brief van [gedaagde] van 19 juli 2007 niet dat [gedaagde] de overeenkomst wenst te beëindigen. Immers verzoekt hij daarin Proximedia nu juist de overeenkomst na te komen door bovengemelde lijsten op de website te plaatsen, spreekt [gedaagde] daarin over “het opschorten van de betalingsverplichting tot nader order” en stelt hij bereid te zijn tot nader overleg. [gedaagde] heeft pas in de brief van 9 november 2009 aangegeven de overeenkomst te willen beëindigen. Deze verklaring treft echter geen doel nu de overeenkomst op dat moment al door Proximedia was ontbonden.
Onredelijk bezwarend beding
4.12. [gedaagde] heeft haar stelling dat artikel 7.1 van de overeenkomst, dat volgens haar een beding is in de zin van artikel 6:231 BW Pro, voor haar onredelijk bezwarend is, in het licht van het vorenstaande, onvoldoende onderbouwd. Haar beroep op de reflexwerking van de zwarte lijst van artikel 6:236 sub b BW Pro kan [gedaagde] niet baten nu hierboven reeds is overwogen aan [gedaagde] in de gegeven omstandigheden het recht de overeenkomst te ontbinden niet toekwam, aangezien zij in schuldeisersverzuim verkeert. Het beroep van [gedaagde] op de reflexwerking van de grijze lijst kan haar evenmin baten. Artikel 6:237 sub i BW Pro ziet namelijk op de situatie dat een overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten. Proximedia vordert echter betaling van 60% van de resterende maandtermijnen ter zake van schadevergoeding, omdat [gedaagde] in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst is tekort geschoten.
4.13. Het beding dat opgenomen is in artikel 7.1 van de overeenkomst is aan te merken als een beding in de zin van artikel 6:91 BW Pro, nu [gedaagde] gehouden is in het geval van een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis een (forfaitaire) schadevergoeding te voldoen ter hoogte van 60 procent van de resterende termijnen. Nu [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is, is hij op grond van artikel 7.1 verplicht een schadevergoeding te voldoen. Het beroep van [gedaagde] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 op grond van 6:233 sub a BW wordt verworpen, nu artikel 7.1 van de overeenkomst als zodanig niet als onredelijk bezwarend aan te merken is. Hierbij wordt meegewogen dat de rechtbank de bevoegdheid heeft om de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding te matigen (artikel 6:94 lid 1 BW Pro).
4.14. De rechtbank begrijpt uit het verweer van [gedaagde] tegen de hoogte van de verbrekingsvergoeding als een beroep op matiging van de bedongen forfaitaire schadevergoeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW Pro. De rechtbank heeft de bevoegdheid de bedongen schadevergoeding te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vereist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze matigingsbevoegdheid dient terughoudend te worden gehanteerd.
4.15. Voor de beoordeling van de vraag of in onderhavige casus de billijkheid een matiging van de bedongen schadevergoeding vereist, dient de rechtbank eerst meer inzicht te krijgen in de daadwerkelijke schade die Proximedia geleden heeft als gevolg van het tekortschieten van [gedaagde] en welke wettelijke schadevergoeding [gedaagde] verschuldigd is. Overwogen wordt dat het positieve contractsbelang in aanmerking komt voor een schadevergoeding. Het positieve contractsbelang wordt gevonden door een vergelijking van twee vermogensposities: de situatie dat de overeenkomst tot het einde van de looptijd zou zijn nagekomen en de situatie dat de overeenkomst is ontbonden zonder een schadevergoeding, met afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen.
4.16. Het ligt op de weg van Proximedia om bij akte financiële gegevens ter onderbouwing van de door haar geleden schade in het geding te brengen. De rechtbank wenst in dit verband in ieder geval gegevens te ontvangen met betrekking tot:
- (de restwaarde van) de laptop;
- de kosten van het internetabonnement;
- de kosten van de ontwikkeling van de website;
- de kosten van het installeren van de laptop en de opleiding;
- de kosten voor het onderhoud, technische bijstand en de instandhouding van de helpdesk.
Tevens dient Proximedia gegevens te verstrekken over de door haar gehanteerde winstmarge. In dit verband kan niet worden volstaan met het overleggen van algemene financiële gegevens; de te verstrekken financiële gegevens dienen concreet en op onderhavige casus te zijn toegespitst. Ten slotte moeten de financiële gegevens voorzien zijn van een deugdelijke berekening. Nadat Proximedia bovengenoemde akte genomen heeft, krijgt [gedaagde] de gelegenheid hierop te reageren.
4.17. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en reconventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 januari 2012 voor het nemen van een akte door Proximedia over hetgeen is vermeld onder 4.16, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.