Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 777944 UE VERZ 11-1224 msl 4221
beschikking d.d. 14 december 2011
inzake
de besloten vennootschap
Brocacef B.V.,
gevestigd te Maarssen,
verder ook te noemen Brocacef,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. P.P.M. Wijnands,
tegen:
[verwerende partij],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [verwerende partij],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. J. Krijgsman.
1. Het verloop van de procedure
Brocacef heeft op 10 oktober 2011 een verzoekschrift ingediend.
[verwerende partij] heeft een verweerschrift ingediend. Brocacef heeft daarop bij brief van 15 november 2011 aanvullende stukken (producties 10 tot en met 13) ingediend.
Het verzoek is ter zitting van 17 november 2011 behandeld. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van pleitnotities. Van de zitting zijn aantekeningen gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. [verwerende partij], geboren op [1966], is op 1 november 2008 in dienst getreden van Brocacef in de functie van directeur van het profitcenter Intramuraal (hierna aangeduid als Intramuraal). Voordien, sedert 12 december 2007, was [verwerende partij] in dienst van een derde bij Intramuraal werkzaam in de functie van extern adviseur respectievelijk interim manager. Zijn salaris bedraagt thans € 7.486,81 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag. [verwerende partij] neemt daarnaast deel aan de bonusregeling van Brocacef Holding N.V. Gedurende het tijdvak van 1 november 2008 tot 1 februari 2011 heeft [verwerende partij] op grond van deze regeling uitkeringen ontvangen in de omvang van, gemiddeld, € 1.498,23 per maand.
2.2. De directievoorzitter van Brocacef Holding N.V., de heer [directievoorzitter], schrijft in de zogenoemde eindejaarsbrief december 2010 aan [verwerende partij] onder meer:
“Dit jaar is het voor mij vooral zaak om jou te danken voor het zeer zelfstandig werken in een roerig jaar wat mij helaas te vaak niet de gelegenheid gaf om meer persoonlijk contact met jou te hebben. Meer dan trots ben ik hoe jij in deze periode jouw rol vervult hebt en als volwassen manager een grote bijdrage hebt geleverd aan het succes van ons bedrijf in het jaar 2010!”
2.3. Op 5 juli 2011, daags voor de geplande vakantie van [verwerende partij], heeft [directievoorzitter] namens Brocacef aan [verwerende partij] meegedeeld onvoldoende vertrouwen te hebben in diens functioneren als directeur van Intramuraal en dat Brocacef heeft besloten het dienstverband met hem te beëindigen. [verwerende partij] is met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werk met behoud van salaris. In de bevestiging van dit gesprek bij brief van eveneens 5 juli 2011 schrijft [directievoorzitter] aan [verwerende partij] onder meer dat een tweetal ontwikkelingen heeft geleid tot het ontbreken van voldoende vertrouwen in [verwerende partij]:
“(…)
1. Onder uw leiding is de ontwikkeling van Intramuraal onvoldoende van de grond gekomen. De omzetdoelstelling, marktpositie en financiële resultaten blijven achter ten opzichte van de doelstellingen in het budget.
2. De stabiliteit van de interne organisatie van Intramuraal, die zich uit in een relatief hoog verloop onder medewerkers, baart ons zorgen. De bedoelde instabiliteit houdt naar onze mening verband met het feit dat u over onvoldoende leiderschapscapaciteiten beschikt. (…)”
2.4. Brocacef heeft op 6 juli 2011 intern een directiebericht verstuurd waarin is te lezen dat [verwerende partij] in goed onderling overleg zijn functie als directeur Intramuraal heeft neergelegd en dat [opvolger] tot zijn opvolger is benoemd. Eenzelfde mededeling heeft [directievoorzitter] op 5 juli 2011 gedaan per intern memo aan de medewerkers van Intramuraal.
Bij e-mail van 14 juli 2011 reageert [verwerende partij] met de mededelingen dat hij kennis heeft genomen van de interne berichtgeving over de directiewisseling en dat hij niet heeft ingestemd met dat besluit zoals al eerder aangegeven tijdens een gesprek op 5 juli 2011. Brocacef heeft na 14 juli 2011 haar relaties bij brief geïnformeerd dat [opvolger] met ingang van 6 juli 2011 is benoemd tot directeur Intramuraal.
3. De grondslag van het verzoek en het verweer
3.1. Brocacef verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] op grond van gewichtige redenen bestaande uit zodanige veranderingen in de omstandigheden, dat die tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst nopen. Zij legt daaraan ten grondslag dat Intramuraal een belangrijk bedrijfsonderdeel van de onderneming Brocacef Holding vormt en dat de holding moet kunnen vertrouwen op de kundigheden van de onderdeeldirectie omdat de holdingdirectie op redelijke afstand van de dagelijkse leiding van dat bedrijfsonderdeel staat. [verwerende partij] heeft dit noodzakelijke vertrouwen verspeeld, omdat hij de aan hem toevertrouwde verantwoordelijkheden voor Intramuraal niet aan kan. Brocacef is tot die conclusie gekomen op grond van het volgende:
a. de holdingdirectie heeft in overleg met [verwerende partij] als absolute topprioriteit bestempeld dat Intramuraal nummer 2 in de rangorde van marktleiders moet worden. In strijd daarmee is het marktaandeel van Intramuraal echter van 25,3% in november 2008 gestaag gedaald tot 20,6% in juni 2011. De beide grote concurrenten van Intramuraal hebben een marktaandeel van 30 à 35%, dus de doelstelling om de op een na grootste marktleider te worden is verder weg dan ooit;
b. de holdingdirectie verlangt dat het door de onderdeeldirectie jaarlijks afgegeven budget en met name de zogenoemde EBITDA (“Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization”, oftewel de operationele winst met uitzondering van de kosten en opbrengsten van financieringen) wordt gerealiseerd. [verwerende partij] heeft de EBITDA in het budget van het eerste boekjaar waarvoor hij verantwoordelijkheid droeg (2009/2010) gesteld op € 3.546.572,-. Gerealiseerd werd echter € 3.486.994,- ofwel 2,18% minder. Voor het boekjaar 2010/2011 presenteerde [verwerende partij] een gebudgetteerde EBITDA van € 3.774.543,- en gerealiseerd werd € 3.613.317,- (ofwel 4,27% minder) ondanks een 3,11% hogere dan de gebudgetteerde omzet. Op kritische vragen van de holdingdirectie over de haalbaarheid van de door [verwerende partij] genoemde ambitieuze doelstelling voor 2011/2012 met een te realiseren EBITDA van € 4.426.842,- heeft [verwerende partij] verzekerd dit haalbaar te achten vanwege diens overtuiging dat Intramuraal als winnaar uit de bus zou komen van de op dat moment ophanden zijnde aanbesteding van de inkoopcombinatie Drenthe en Isala Klinieken en ziekenhuis De Gelderse Vallei (hierna: de inkoopcombinatie genoemd). De werkelijkheid is anders uitgepakt omdat de reële verwachting voor de EBITDA uitkomt op een bedrag van € 3.308.914,- ofwel 25,25% minder dan gebudgetteerd. Uitgaande van de reële verwachting voor het laatste boekjaar constateert Brocacef dat de omzet in de afgelopen vier jaren slechts met 3,36% zal zijn gestegen en dat de EBITDA met 11,49% zal zijn achteruit gegaan.
De holdingdirectie heeft op grond van beide onder a. en b. genoemde cijfermatige ontwikkelingen ieder vertrouwen in het vermogen van [verwerende partij] om op commercieel en bedrijfsmatig vlak de juiste inschattingen te maken en beslissingen te kunnen nemen, verloren.
c. Met betrekking tot de interne organisatie van Intramuraal heeft [verwerende partij] opmerkelijke beslissingen genomen ten aanzien van het subonderdeel Sales Farma (core business van Intramuraal). Die beslissingen pakten desastreus uit:
• Zo heeft [verwerende partij] de functie van Salesmanager Farma laten vervallen en heeft hij de betreffende taken ondergebracht bij een medewerker die niet bleek te beschikken over de vereiste commerciële competenties en het vermogen om leiding te geven aan een grotere groep van salesmedewerkers. Signalen dat die medewerker die verantwoordelijkheid niet kon dragen zijn onvoldoende en in ieder geval te laat door [verwerende partij] verstaan. Het onderdeel Sales Farma is daardoor op het gebied van commerciële aansturing en personele continuïteit instabiel geraakt.
• Na het vertrek in oktober 2010 van een ervaren accountmanager heeft [verwerende partij] gekozen voor twee onervaren medewerkers. Zij waren te licht en ook hun signalen, dat zij aan hun lot werden overgelaten en dat een gedegen inwerktraject ontbrak, werden niet opgepakt.
• Het is de holdingdirectie bovendien eerst later gebleken dat [verwerende partij] een van die medewerksters verantwoordelijk heeft doen zijn voor de eerder genoemde aanbesteding van de inkoopcombinatie. Dit was onverantwoord. De betreffende medewerkster is op non-actief gesteld wegens ernstige tekortkomingen. Dit geeft aan dat [verwerende partij] in dit verband niet in control was.
• [verwerende partij] heeft de andere medewerkster op 25 april 2011 de vraag gesteld “of zij verliefd op elkaar waren”. Deze medewerkster heeft zich daardoor geïntimideerd gevoeld en de werkrelatie met [verwerende partij] is zodanig ernstig verstoord geraakt dat zij daardoor gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden.
• Ten aanzien van het subonderdeel Sales Medische Artikelen heeft [verwerende partij] wel gesignaleerd dat het de zittende salesmanager ontbrak aan de vereiste competenties, maar [verwerende partij] heeft ondanks aandringen daartoe van [directievoorzitter] onvoldoende voortvarend adequate maatregelen getroffen.
De holdingdirectie heeft op grond hiervan geconstateerd dat [verwerende partij] op essentiële punten heeft verzaakt bij het voeren van een op continuïteit en stabiliteit gericht personeelsmanagement. [verwerende partij] had de opdracht gekregen om de interne organisatie van Intramuraal te optimaliseren en effectiever te maken en in plaats daarvan heeft hij de organisatie achter gelaten met gevoelens van desintegratie, intimidatie en minderwaardigheid. Het gezag van [verwerende partij] is ondermijnd geraakt.
Brocacef meent dat gelet op het falen van [verwerende partij] de door haar eerder aangeboden vergoeding van € 33.544,- bruto in de gegeven omstandigheden als een passende vergoeding is aan te merken.
3.2. [verwerende partij] bestrijdt dat er een goede grond voor de beëindiging van zijn dienstverband bestaat. Hij stelt dat hij zonder grond vooruitlopend op die beëindiging op non-actief is gesteld en dat Brocacef in- en extern met onjuistheden over de beëindiging heeft gecommuniceerd. [verwerende partij] spreekt het vermoeden uit dat hij bij het leiden van Intramuraal werd tegen gewerkt. [verwerende partij] werkt dit verweer als volgt uit.
3.2.1. Er is bij zijn aanstelling geen specifieke opdracht verstrekt om de resultaten van Intramuraal te verbeteren. De achtereenvolgens opgestelde beleidsplannen waren de basis voor de tussen hem en de holdingdirectie afgesproken doelstellingen. In het beleidsplan 2009/2010 is te lezen dat eerst in 2010 commerciële resultaten kunnen worden gerealiseerd. Die doelstelling is echter verschoven naar 2011/2012 door de begin 2010 afgekondigde reorganisatie met een 15% fte reductiedoelstelling. Uit de eindejaarsbrief 2010 van [directievoorzitter] spreekt grote tevredenheid over zijn functioneren en het is onwaarschijnlijk dat dit in zo’n korte tijd nadien kan omslaan. In zijn diverse werkoverleggen is wel gesproken over omzet- en resultaatontwikkeling maar [verwerende partij] is nooit op het uitblijven van resultaten, en de gevolgen die dat voor hem kan hebben, aangesproken.
3.2.2. Het besluit van 5 juli 2011 is prematuur en onjuist nu kort daarna, op 8 juli 2011. duidelijk werd dat Intramuraal een zeer grote aanbesteding door de inkoopcombinatie van € 50 miljoen omzet per jaar had gewonnen. Het marktaandeel van Brocacef zal daardoor met ruim 20% stijgen en de doelstelling van een marktaandeel van 24,5% wordt daarmee ruimschoots gerealiseerd. De spectaculaire stijging van het marktaandeel is volledig op het conto van Intramuraal onder leiding van [verwerende partij] te schrijven. In een gesprek met [directievoorzitter] in april 2011 over mogelijke reorganisatie plannen heeft [directievoorzitter] gezegd dat Intramuraal heel goed presteert en een mooi marktaandeel van 22% heeft. [verwerende partij] vermoedt dat een verkapte reorganisatie is doorgevoerd nu Intramuraal na zijn vertrek met andere bedrijfsonderdelen is samen gevoegd.
3.2.3. [verwerende partij] heeft voorts gemotiveerd betoogd dat Brocacef zich schuldig maakt aan simplificaties waarbij financiële resultaten buiten de relevante context en historie worden geplaatst en [verwerende partij] daarvoor verantwoordelijk wordt gehouden terwijl hem dat niet is toe te rekenen. Het is gelet op de langlopende contracten en zijn beperkte invloed op de resultaten bij aanvang van zijn dienstverband realistischer om pas uit te gaan van het marktaandeel van Intramuraal per mei 2009, zes maanden na zijn indiensttreding. Dat was toen 21,3%, welke daling historisch verklaarbaar is. In het boekjaar 2009/2010 is een klant, goed voor 1% omzet, vertrokken als direct gevolg van een al jarenlang disfunctionerende accountmanager. Als dat verlies buiten beschouwing wordt gelaten en de winst van de aanbesteding wordt meegerekend dan blijkt het marktaandeel van Intramuraal per januari 2012 te zijn gestegen tot 24,5% (van 21,3% in mei 2009). Dit staat diametraal tegenover het door Brocacef geschetste beeld.
3.2.4. In het beleidsplan 2011/2012 is geen doelstelling geformuleerd om de op een na grootste marktleider te worden. Wel is een doelstelling van een marktaandeel van 24,5% geformuleerd. Pas begin 2011 is om communicatieve redenen de ambitie van positie 3 naar 2 geformuleerd. Een soortgelijke ambitie is geformuleerd voor de Extramurale markt en is daar bij lange na niet gehaald. Toch wordt de daarvoor verantwoordelijke collega niet op dat resultaat afgerekend.
3.2.5. Het is niet juist dat de EBITDA doelstellingen altijd gehaald worden. Afwijkingen van het budget zijn normaal en vragen om een toelichting, voordat de vraag naar verwijtbaarheid kan worden beantwoord. Brocacef heeft die analyse niet uitgevoerd en hanteert in het verzoekschrift nimmer met [verwerende partij] besproken cijfers. [verwerende partij] merkt op dat Brocacef cijfers hanteert die ten tijde van haar besluit nog niet bekend waren en stelt dat de achterblijvende resultaten niet aan hem toegerekend kunnen worden. In de visie van [verwerende partij] heeft de EBITDA zich in de jaren 2009/2010 tot en met 2011/2012 ontwikkeld van € 3,48. € 3,61 en € 3,71 miljoen, zodat er sprake is van een gestage stijging in plaats van een gestage daling.
3.2.6. De beslissing om de functie van Salesmanager Farma te laten vervallen is uitgebreid besproken met onder meer [directievoorzitter], die de salesmanager niet representatief achtte en daarmee ongeschikt voor de functie. [directievoorzitter] heeft [verwerende partij] aangespoord versneld afscheid van haar te nemen. Het is ver gezocht om dit besluit uit 2010 voor het eerst anderhalf jaar later aan [verwerende partij] tegen te werpen. Het vervolgens onderbrengen van de taken bij een andere medewerker ging gepaard met het delegeren van managementtaken van die medewerker zodat hij meer tijd kreeg voor het uitvoeren van de sales management taken. Deze medewerker had ruim tien jaar ervaring met de betreffende markt. Zijn functioneren werd in het beoordelingsverslag als goed gewaardeerd. Zijn prestaties gingen pas in februari 2011 dalen. [verwerende partij] heeft dit in het eerste functioneringsgesprek in april 2011 aangekaart en er is toen besloten de combinatiefunctie weer te splitsen.
3.2.7. [verwerende partij] is niet betrokken geweest bij de aanstelling tijdens zijn vakantie van de medewerkster die later op non-actief is gesteld. Het standpunt van Brocacef dat ook een tweede aangestelde account manager te licht voor haar functie was, deelt [verwerende partij] niet.
3.2.8. Nog in april 2011 heeft [directievoorzitter] in een gesprek met [verwerende partij] aangegeven tevreden te zijn met de prestaties van Intramuraal met het aanbod die positieve boodschap in een toespraak aan het personeel van Intramuraal over te brengen. Dit aanbod is vastgelegd in de MT-verslagen van 11 april en 9 mei 2011.
3.2.9. Het is bezijden de waarheid dat [verwerende partij] een liefdesverklaring aan een medewerkster heeft gedaan. Hij heeft wel op 25 april 2011 met haar een gesprek gevoerd met het doel duidelijkheid te krijgen over verbale en non-verbale gedragingen van die medewerkster, die de schijn van uitdagend gedrag wekten, en om aan te geven dat dit gedrag niet wenselijk is in een werksituatie. Het is onjuist dat Brocacef in het gesprek op 5 juli 2011 [verwerende partij] confronteert met de verwijten zonder hem eerst de gelegenheid te geven zijn kant van de zaak toe te lichten.
3.2.10. [verwerende partij] heeft begin 2010 met [directievoorzitter] gesproken over het functioneren van de salesmanager Sales Medische Artikelen. In onderling overleg is toen besloten om nog even de rust te bewaren, het functioneren van de salesmanager te monitoren en met dossiervorming te starten. Na twee functioneringsgesprekken heeft eind 2010 geen beoordelingsgesprek, maar een gesprek over diens disfunctioneren, plaatsgevonden en zijn in februari 2011 concrete verbeteracties afgesproken die in maart 2011 tot verbetering moesten leiden. Toen dat niet het geval bleek, zijn van april tot en met juni 2011 gesprekken gevoerd over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en een eerste concept voor een vaststellingsovereenkomst was al opgesteld. [verwerende partij] heeft dus actief en zorgvuldig opgetreden.
3.3. [verwerende partij] verzoekt de kantonrechter de gevraagde ontbinding af te wijzen omdat hij geen enkele reden ziet waarom hij niet bij Brocacef zou kunnen blijven werken en omdat toewijzing bovendien een onterechte beloning zou zijn voor de handelwijze van Brocacef. Brocacef heeft hem niet willen horen en heeft door de in- en externe berichtgeving en de onterechte schorsing reputatieschade voor [verwerende partij] veroorzaakt. Subsidiair maakt [verwerende partij] aanspraak op een vergoeding berekend volgens de kantonrechtersformule met toepassing van de correctiefactor 2,5. Tot slot maakt [verwerende partij] aanspraak op vergoeding van gemaakte advocaatkosten, mede in verband met de noodzaak zich mededingingsrechtelijk te laten adviseren.
4. De beoordeling
4.1. De kantonrechter stelt voorop dat de beslissing van Brocacef op 5 juli 2011, om [verwerende partij] met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen en om de volgende dag een opvolger in zijn functie te benoemen, zeer dicht in de buurt komt van een ontslag op staande voet. Weliswaar is een niet onbelangrijk verschil met het ontslag op staande voet dat de verplichtingen van Brocacef uit de arbeidsovereenkomst onverminderd van kracht blijven en dat het loon aan [verwerende partij] is doorbetaald, toch volgt uit de beslissing van Brocacef dat zij uitsluitend de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] nastreefde. Door de vervanging van [verwerende partij] en de zowel in- als externe communicatie daarover werd een praktisch onomkeerbare situatie in het leven geroepen.
4.2. Aldus ligt, gelet op het verweer van [verwerende partij], niet alleen de vraag voor of het aan [verwerende partij] verweten handelen of nalaten heeft plaatsgevonden, maar ook of dit van dien aard was dat het onmiddellijk en volledig bij Brocacef ontbreken van vertrouwen in het functioneren van [verwerende partij] daardoor werd gerechtvaardigd.
Afname marktaandeel in strijd met afgesproken doelstelling?
4.3. Aan het hiervoor onder 3.1 onder a. genoemde verwijt legt Brocacef ten grondslag dat het marktaandeel sedert 2008 gestaag is afgenomen, terwijl het juist had moeten toenemen. Daargelaten de betwisting daarvan door [verwerende partij], stelt de kantonrechter vast dat niet is aangevoerd en evenmin is gebleken, dat de gestelde afname van het marktaandeel eerst in 2011 aan de holdingdirectie en meer in het bijzonder aan [directievoorzitter] bekend is geworden. Zonder toelichting, die ontbreekt, is dat ook erg onwaarschijnlijk. De kantonrechter stelt vast dat eind 2010 [directievoorzitter], ondanks de gestelde daaraan voorafgaande “gestage” afname van marktaandeel, [verwerende partij] heeft gecomplimenteerd met diens grote bijdrage aan het succes van de onderneming (zie overweging 2.2 hiervoor). Het gestelde gebrek in vertrouwen kan derhalve niet zijn gebaseerd op de ontwikkeling van het marktaandeel sinds 2008.
Niet halen van de gebudgetteerde EBITDA
4.4. Om dezelfde reden faalt ook het verwijt genoemd onder 3.1 sub b. voor zover betrekking hebbend op de periode tot 2011.
4.5. Brocacef heeft aangevoerd dat er sinds januari 2011 sprake is van een sterk negatieve ontwikkeling van de EBITDA. Bij verzoekschrift heeft Brocacef aangevoerd een EBITDA te prognosticeren van € 3.308.914,- en dat in het voorgaande jaar nog een EBITDA is gerealiseerd van € 3.613.317,-. [verwerende partij] meent dat een juiste berekening uitkomt op een EBITDA van € 3.709.000,- en heeft aangevoerd dat de cijfers van Brocacef niet voldoende vertrouwen wekken nu in een nadere productie 11 door Brocacef een nog lagere EBITDA is opgevoerd van € 3.145.000,-. Hij stelt ook vraagtekens bij sommige in zijn ogen te sterk toegenomen interne kosten-toerekeningen aan Intramuraal.
4.5.1. De kantonrechter oordeelt dat ook in het geval de EBITDA prognose een sterk negatieve ontwikkeling vertoont, zoals Brocacef heeft aangevoerd, dit nog niet automatisch het verlies van vertrouwen in [verwerende partij] rechtvaardigt. Het standpunt van Brocacef komt er op neer dat de holdingdirectie, zoals Brocacef stelt: “tot op zekere hoogte”, niet geïnteresseerd is in de oorzaken van bepaalde tegen- of meevallers en dat iedere directeur van een onderdeel in staat moet zijn “iedere golf of ieder golfje van tegenslag te doorklieven”. Vrij vertaald komt dit er op neer dat zodra het resultaat minder wordt, de directeur moet wijken. Dit komt de kantonrechter als te kort door de bocht voor. Het komt er op neer dat de werknemer in moet staan voor een bepaald resultaat op straffe van verlies van zijn baan en ongeacht de vraag of een ander een beter resultaat zou hebben bereikt. Een dergelijke benadering van de werkgever vindt geen steun in het arbeidsrecht. Dat sprake is geweest van door toedoen of nalaten van [verwerende partij] zodanig negatieve ontwikkelingen in de EBITDA dat niet langer kan worden vertrouwd op het vermogen van [verwerende partij] om die ontwikkeling om te buigen, is onvoldoende door Brocacef onderbouwd. In dit verband hecht de kantonrechter betekenis aan het gegeven dat [verwerende partij] in ieder geval tot 1 januari 2011 tot volle tevredenheid van Brocacef werkzaam is geweest en dat Brocacef de terugvallende EBITDA ook niet als zelfstandige grond voor het ontslag ziet (blijkens haar mededeling ter zitting dat het gedrag van [verwerende partij] ten opzichte van een medewerkster voor haar de druppel was die de emmer deed overlopen).
Stabiliteit interne organisatie
4.6. Blijkens de brief van Brocacef van 5 juli 2011 is dit verwijt aan [verwerende partij] gebaseerd op “een relatief hoog verloop onder medewerkers” (overweging 2.3). Brocacef heeft in dit geding toegelicht dat [verwerende partij] heeft besloten de functie van Salesmanager Farma te laten vervallen, dat in oktober 2010 een accountmanager Sales Farma op eigen initiatief is vertrokken omdat hij onvoldoende in zijn functie werd ingewerkt en dat één van de beide vervangers van deze accountmanager op 12 mei 2011 op non-actief is gesteld. Ook heeft [verwerende partij] in de visie van Brocacef onvoldoende voortvarend maatregelen getroffen in verband met een disfunctionerende salesmanager Sales medische artikelen. Tot slot stelt Brocacef dat een medewerkster arbeidsongeschikt is geworden doordat [verwerende partij] haar de vraag had gesteld of zij “verliefd op elkaar waren”.
4.6.1. [verwerende partij] heeft daartegenover allereerst aangevoerd dat hij op aanwijzing van [directievoorzitter] de functie van Salesmanager Farma heeft laten vervallen. Brocacef heeft dit niet of onvoldoende bestreden. Het vertrek van deze salesmanager kan derhalve niet dienen als voorbeeld van de verantwoordelijkheid van [verwerende partij] voor een groot verloop onder de werknemers.
Brocacef heeft daarnaast aangevoerd dat [verwerende partij] een onjuiste beslissing heeft genomen om de vrijkomende taken na het vertrek van deze medewerkster onder te brengen bij de manager business development, omdat die dubbelfunctie tot problemen leidde die ook door [verwerende partij] onvoldoende en in ieder geval te laat zijn onderkend. De kantonrechter oordeelt dat dit verwijt aan [verwerende partij] niet kenbaar aan de beslissing van 5 juli 2011 ten grondslag is gelegd. Reeds om die reden kan dit verwijt niet bijdragen aan de conclusie dat Brocacef op 5 juli 2011 terecht alle vertrouwen in [verwerende partij] is kwijt geraakt. Overigens heeft [verwerende partij] gemotiveerd bestreden dat hij te laat of onvoldoende heeft gereageerd. De kantonrechter is niet overtuigd geraakt dat op dit onderdeel sprake is geweest van een zodanig tekortschieten van [verwerende partij] dat dit het verlies in vertrouwen in het functioneren van [verwerende partij] zou hebben gerechtvaardigd.
4.6.2. [verwerende partij] heeft verder bestreden dat de accountmanager Sales Farma is vertrokken wegens onvrede met zijn inwerktraject. Volgens [verwerende partij] is in het exitgesprek met de accountmanager aan de orde gekomen dat diens beslissing was gebaseerd op:
- een niet klantgerichte cultuur en het niet respectvol behandeld worden binnen Brocacef, met name buiten Intramuraal;
- het volgens hem niet nakomen van met zijn vorige leidinggevende gemaakte salarisafspraken en
- slechts zijdelings het ondermaatse inwerktraject.
Brocacef heeft deze toelichting verder niet weersproken. Uit de toelichting van [verwerende partij] volgt niet dat er sprake is van een aan [verwerende partij] verwijtbaar structureel tekortschieten van het begeleiden van personeel. In ieder geval is er geen sprake van een zodanig tekortschieten dat dit het volledig vervallen van het vertrouwen in [verwerende partij] rechtvaardigt. De kantonrechter heeft geen grond om anders te oordelen op grond van de op zich niet door [verwerende partij] bestreden stelling van Brocacef dat de nieuw aangestelde medewerkers, [medewerker 1] en [medewerker 2]. aan hun lot zijn overgelaten en dat een gedegen inwerktraject voor hen heeft ontbroken.
4.6.3. Dat één van de beide vervangers van deze accountmanager op 12 mei 2011 op non-actief is gesteld, is een gevolg van de aan deze medewerkster verweten ernstige tekortkomingen. Deze bijdrage aan het verloop van medewerkers kan [verwerende partij] derhalve niet verweten worden. Voor zover Brocacef heeft bedoeld te zeggen dat dit verloop voorzienbaar was, omdat [verwerende partij] haar vanwege haar onervarenheid al niet had mogen aannemen, treft dit verwijt evenmin doel. [verwerende partij] heeft immers onweersproken door Brocacef aangevoerd dat deze medewerkster tijdens zijn vakantie door een ander met instemming van [directievoorzitter] is aangesteld. Wel treft doel het verwijt van Brocacef dat het onverantwoord van [verwerende partij] was om een dergelijke onervaren werkneemster met een aanbesteding te belasten, nu [verwerende partij] dat niet heeft bestreden, hij het belang van het welslagen van de aanbesteding in dit geding heeft benadrukt en hij al na zijn eerste gesprek met deze medewerkster (na haar indiensttreding) serieuze vraagtekens stelde bij haar kwaliteiten (verweerschrift randnummer 45 onder 3.). Het hiervoor vastgestelde gebrek aan een gedegen inwerktraject voor deze medewerkster versterkt dit verwijt. Een dergelijk op zichzelf staand verwijt, hoewel ernstig, rechtvaardigt echter niet het volledig verlies van vertrouwen van Brocacef in [verwerende partij], mede gelet op diens tot eind 2010 onweersproken goede staat van dienst. Van een symptomatisch tekortschieten van [verwerende partij] is geen sprake, althans daarvoor zijn onvoldoende feiten aangevoerd. Het ligt veeleer voor de hand dat een goed handelend werkgever in een situatie als deze met de werknemer de gang van zaken evalueert en komt tot afspraken om herhaling te voorkomen.
4.7. Gelet op het in overweging 3.2.10 weergegeven verweer van [verwerende partij], dat niet of onvoldoende door Brocacef is bestreden, bestaat er evenmin grond voor het verwijt dat [verwerende partij] onvoldoende voortvarend is opgetreden in verband met het niet goed functioneren van de salesmanager Sales medische artikelen.
De druppel die de emmer liet overlopen
4.8. Brocacef heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de spreekwoordelijke druppel, die haar alle vertrouwen in [verwerende partij] deed verliezen, de bekentenis was van [verwerende partij] in een gesprek met de personeelsmanager [personeelsmanager] dat hij een medewerkster had gevraagd of zij “verliefd op elkaar waren”.
4.8.1. [verwerende partij] heeft bestreden deze vraag gesteld te hebben. Hij heeft erkend dat hij de betreffende medewerkster heeft aangesproken op haar door hem als “uitdagend” ervaren gedrag om aan te geven dat dit gedrag in de werksituatie niet wenselijk was. Hij heeft niet bestreden dat deze medewerkster dit als intimiderend heeft ervaren.
Volgens [verwerende partij] heeft de personeelsmanager [personeelsmanager] hem meegedeeld dat de medewerkster aan hem had laten weten dat er van ongepaste bewoordingen geen sprake is geweest en dat zij ook niet weet waarom zij zo heftig heeft gereageerd.
4.8.2. De kantonrechter oordeelt als volgt. De mededeling van de personeelsmanager [personeelsmanager] aan [directievoorzitter], daags voor 5 juli 2011, dat [verwerende partij] hem de hiervoor genoemde bekentenis had gedaan, levert meer dan voldoende grond voor een onderzoek door de werkgever naar de exacte gang van zaken. Dat Brocacef een dergelijk onderzoek heeft gedaan, is echter niet gebleken. Zij is de volgende dag overgegaan tot de op non-actiefstelling van [verwerende partij] en daags nadien tot diens vervanging door een collega. Gesteld noch gebleken is dat [directievoorzitter] in zijn gesprek met [verwerende partij] van 5 juli 2011 op dit punt om een reactie van [verwerende partij] heeft gevraagd. De enkele stelling van Brocacef, dat de betreffende medewerkster gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt omdat de werkrelatie met [verwerende partij] als gevolg van zijn vraag aan haar zo ernstig verstoord was geraakt, rechtvaardigt niet dat van dit onderzoek wordt afgezien. Gelet op het verweer van [verwerende partij] had het voor de hand gelegen dat Brocacef zich met de betrokken medewerkster zou verstaan om duidelijkheid te krijgen. Dat dit is gebeurd is thans gesteld noch gebleken. Tot slot heeft Brocacef in haar brief van 30 augustus 2011 aan de advocate van [verwerende partij] (productie 4 bij verzoekschrift) nog bestreden dat reeds in het gesprek van 5 juli 2011 is gesproken over de bejegening door [verwerende partij] van de betreffende medewerkster en lijkt het verwijt in die brief nog mede te zijn gebaseerd op het uitblijven van actie van [verwerende partij] om de verstoorde relatie met deze medewerkster te herstellen. Hieruit volgt niet dat op 5 juli 2011 sprake was van een “druppel die de emmer deed overlopen”, zoals Brocacef thans stelt. Ook blijkt daar uit dat het verwijt van Brocacef de combinatie betreft van de gestelde mededelingen van [verwerende partij] aan de medewerkster en het uitblijven van actie van [verwerende partij] om de verhouding met de medewerkster te herstellen. De mededeling op zichzelf was derhalve op dat moment in ieder geval kennelijk nog geen zelfstandige reden voor het gestelde verlies van vertrouwen in [verwerende partij]. Aldus is onvoldoende aannemelijk dat er sprake is geweest van zodanige gedragingen van [verwerende partij] dat dit diens onmiddellijke op non-actiefstelling en de beslissing tot beëindiging van diens arbeidsovereenkomst rechtvaardigde.
4.9. De kantonrechter verbindt aan het voorgaande de slotsom dat Brocacef onvoldoende gronden heeft aangevoerd om haar verlies van vertrouwen in het functioneren van [verwerende partij] te rechtvaardigen. Anderzijds staat vast dat Brocacef dit verlies aan vertrouwen wel is gaan ervaren en bovendien door de op non-actief stelling van [verwerende partij] en diens onmiddellijke vervanging voor een voldongen feit heeft zorg gedragen, waarin ook niet aan herstel van dat vertrouwen kan worden gewerkt. Naar de overtuiging van de kantonrechter is [verwerende partij] met een afwijzing van het verzoek tot ontbinding niet gebaat en kan hij zich beter richten op een toekomst buiten Brocacef.
4.10. Het spreekt voor zich dat
- het ontbreken van voldoende geobjectiveerde grond voor het verlies van vertrouwen van Brocacef in [verwerende partij],
- het ontbreken van inspanningen aan de zijde van Brocacef zich een goed beeld van de klachten over [verwerende partij] te vormen en
- het nalaten van Brocacef van enige poging om tot herstel van het vertrouwen te komen,
tot gevolg heeft dat Brocacef voor de noodzaak tot beëindiging een ernstig verwijt is te maken. Daarbij komt nog het volgende. Brocacef heeft daags na het gesprek met [verwerende partij] een ander in zijn functie benoemd. Zoals de kantonrechter eerder heeft overwogen, heeft dit alle kenmerken van een ontslag op staande voet. Van een tijdelijke maatregel is immers geen sprake. Daargelaten de betwisting door [verwerende partij] dat hij heeft ingestemd met die maatregel, komt Brocacef ook geen beroep toe op die instemming. Uit de toelichting van partijen volgt immers dat de mededeling door [directievoorzitter] van zijn beslissing tot op non-actiefstelling van [verwerende partij] op 5 juli 2011 voor [verwerende partij] onverwacht is gekomen en ook nog daags voor zijn vakantie. Onder die omstandigheden gaat het niet aan zulke belangrijke beslissingen op een voor een gemiddeld persoon emotioneel moment van [verwerende partij] te vragen. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat in het geheel geen overleg tussen hen is gevoerd over de wijze waarop de beslissing in- en extern wordt gecommuniceerd. Dit getuigt niet van een respectvolle wijze van omgaan met de belangen van de werknemer, terwijl gesteld noch gebleken is dat - mede gezien de geplande vakantie en dus afwezigheid van [verwerende partij] - een dergelijke maatregel door de omstandigheden genoodzaakt werd. De wijze waarop feitelijk meteen afscheid van [verwerende partij] is genomen, is onnodig schadelijk. Alles overziende concludeert de kantonrechter dat er voldoende grond is om bij toepassing van de factor C (verwijtbaarheid) van de zogenoemde “kantonrechtersformule” uit te gaan van 2,5.
De vergoeding
4.11. De kantonrechter zal het verzoek tot ontbinding toewijzen als na te melden. Bij het bepalen van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst past de kantonrechter de eerder genoemde "kantonrechtersformule" toe. Die formule bevat de factoren A x B x C. Factor A staat voor het aantal dienstjaren (die niet alle even zwaar meetellen, de zogenoemde gewogen dienstjaren), factor B voor het bruto maandsalaris en factor C is (zoals hiervoor al kort is aangeduid) een "correctie-factor" die met name bepaald wordt door verwijtbaarheid en toerekening van dit einde van de arbeidsovereenkomst.
4.11.1. Ten aanzien van de factor A komt de kantonrechter tot een aantal van 3,5 gewogen dienstjaren. Het standpunt van [verwerende partij] dat voor de berekening van de dienstjaren moet worden uitgegaan van de datum waarop hij in dienst van een derde is gestart met het verrichten van werkzaamheden voor Brocacef, wordt derhalve verworpen. Ten aanzien van de factor B neemt de kantonrechter het vaste maandsalaris van € 8.085,75 bruto inclusief de vakantiebijslag en de maandelijkse bonusuitkering van € 1.498,23 tot uitgangspunt (in totaal € 9.583,99).
De C-factor wordt, gelet op alle in aanmerking komende omstandigheden en hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verwijtbaarheid, bepaald op 2,5.
De volledige berekening luidt dan:
Gewogen dienstjaren tot 35 jaar : 0 X 0,50 = 0,00
Gewogen dienstjaren van 35 tot 45 jaar : 2 X 1,00 = 2,00
Gewogen dienstjaren van 45 tot 55 jaar : 1 X 1,50 = 1,50
Gewogen dienstjaren vanaf 55 jaar : 0 X 2,00 = 0,00 +
Het totaal van de gewogen dienstjaren (A) : 3,50
De volledige beloning per maand (B) : € 9.583,99
De toegepaste correctiefactor (C) : 2,50
A x B x C : € 83.859,87
4.12. De kantonrechter zal dan ook de hoogte van de vergoeding vaststellen op € 84.000,-. Brocacef zal gelet op de omstandigheden van dit geval in de proceskosten worden veroordeeld. De kantonrechter oordeelt dat een gebleken noodzaak van juridische advisering van [verwerende partij] omtrent mededingingsrechtelijke aspecten niet is gebleken, zodat reeds op die grond de vordering tot vergoeding van die kosten wordt afgewezen. Evenmin acht de kantonrechter gronden aanwezig om Brocacef te veroordelen in de werkelijk door [verwerende partij] in verband met dit geding gemaakte kosten van juridische bijstand.
5. De beslissing
De kantonrechter:
5.1. stelt Brocacef in de gelegenheid uiterlijk 28 december 2011 het verzoek in te trekken;
en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
5.2. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2012;
5.3. kent aan [verwerende partij] ten laste van Brocacef een vergoeding toe van € 84.000,- bruto en veroordeelt Brocacef tot betaling van deze vergoeding aan [verwerende partij];
5.4. veroordeelt Brocacef in de proceskosten aan de zijde van [verwerende partij], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.