Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 275512 / HA ZA 09-2381
Vonnis van 21 december 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
NETHAVE N.V.,
gevestigd te Naarden,
eiseres,
advocaat mr. G. te Winkel en mr. J.D. Kleyn te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D-AGE B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIAVOLEZZA B.V.,
gevestigd te Kockengen,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. de Tombe te Utrecht
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOOGLANDEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Soest,
gedaagde,
niet verschenen,
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen,
5. [gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.J. de Tombe te Utrecht
6. [gedaagde sub 6],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.J. de Tombe te Utrecht.
Eiseres zal hierna Nethave genoemd worden. Gedaagde 1 zal D-Age genoemd worden, gedaagde 2 Diavolezza, gedaagde 3 Hooglanden, gedaagde 4 [gedaagde sub 4], gedaagde 5 [gedaagde sub 5] en gedaagde 6 [gedaagde sub 6]. Gedaagden 2, 5 en 6 zullen gezamenlijk Diavolezza c.s. genoemd worden. In navolging van partijen worden D-Age en Diavolezza c.s. ook wel “D-Age en haar achterliggers” genoemd.
1. De procedure
1.1. Tussen Nethave en D-Age zijn behalve deze procedure (“de terugbetalingszaak”) nog twee procedures aanhangig. In de zaak met nummer 269150/09-1420 (“de herroepingszaak”) is Nethave ook de eisende partij en in de zaak met nummer 284460/10-765 (“de verklaring voor recht-zaak”) is Nethave de gedaagde partij.
1.2. Tijdens de comparitie van 6 januari 2011 heeft de rechtbank in overleg met partijen beslist dat de stellingen en producties die een (in het geding verschenen) partij in een van de zaken heeft ingenomen dan wel overgelegd, worden beschouwd als mede te zijn ingenomen respectievelijk te zijn overgelegd in de overige zaken. Partijen hebben naar aanleiding daarvan op hun processtukken die zij na 6 januari 2011 hebben ingediend de zaaknummers van alle drie voornoemde zaken vermeld. Tevens heeft de rechtbank ter comparitie in overleg met partijen beslist dat de stellingen en producties van D-Age mede worden beschouwd als stellingen en producties van Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] enerzijds, en dat anderzijds de stellingen en producties van Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] mede worden beschouwd als stellingen en producties van D-Age, tenzij dit tot tegenstrijdige standpunten leidt.
1.3. Het verloop van de procedure blijkt uit:
in de verklaring voor recht-zaak:
- de dagvaarding van D-Age
- de incidentele conclusie tot verwijzing ex art. 220 Rv Pro tevens vordering ex art. 843a Rv van Nethave van 28 oktober 2009
- het vonnis in de incidenten van de rechtbank Rotterdam van 27 januari 2010
- de conclusie van antwoord tevens houdende vordering tot inzage of afgifte van bescheiden ex art. 843a Rv van 23 juni 2010
- het tussenvonnis van 21 juli 2010
- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv van D-Age van 8 december 2010
in de terugbetalingszaak:
- het tussenvonnis van 21 juli 2010
- de conclusie van antwoord van D-Age van 23 juni 2010
- de conclusie van antwoord van Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] van 23 juni 2010
in de herroepingszaak:
- het tussenvonnis van 21 juli 2010
in de verklaring voor recht-zaak, de terugbetalingszaak en de herroepingszaak:
- het proces-verbaal van comparitie van 6 januari 2011
- de brief van mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh van 15 februari 2011 met betrekking tot het proces-verbaal van comparitie
- het rolbericht van Nethave van 23 februari 2011 met de mededeling dat zij afziet van het nemen van een akte met betrekking tot de producties die door D-Age, Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] bij hun conclusies van antwoord zijn overgelegd op 23 juni 2010 (terugbetalingszaak)
- de akte uitlating producties van D-Age van 23 februari 2011(herroepingszaak)
- de akte uitlating producties van Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] van 23 februari 2011 (herroepingszaak)
- de akte houdende wijziging van eis van Nethave van 23 maart 2011(terugbetalingszaak)
- de antwoordakte betreffende akte uitlating producties D-Age van Nethave van 6 april 2011 (herroepingszaak)
- de antwoordakte betreffende akte uitlating producties Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] van Nethave van 6 april 2011 (herroepingszaak)
- de akte houdende bezwaar tegen wijziging van eis van D-Age van 6 april 2011 (terugbetalingszaak)
- de akte houdende bezwaar tegen wijziging (grondslag) van eis van Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] van 6 april 2011 (terugbetalingszaak)
- het tussenvonnis van 18 mei 2011 (terugbetalingszaak)
- de antwoordakte houdende reactie op gewijzigde vordering van 29 juni 2011 van D-Age (terugbetalingszaak)
- de antwoordakte op de gewijzigde gewijzigde grondslag van eis (onrechtmatige daad) van 29 juni 2011 van Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] (terugbetalingszaak)
- de akte uitlating producties Diavolezza c.s. van Nethave van 27 juli 2011 (terugbetalingszaak).
1.4. In het vonnis in incident van 12 mei 2010 zijn de zaken met nummer 269150/09-1420 (herroepingszaak) en 275512/09-2381 (terugbetalingszaak) gevoegd. Eerstgenoemde zaak is echter op 6 januari 2011 naar de parkeerrol verwezen, met als gevolg dat de voeging ongedaan is gemaakt.
1.5. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. D-Age is een investeringsfonds dat op 12 oktober 1999 is opgericht door Palu beleggingen BV (verder te noemen: Palu). Palu is een onderneming van een deel van de familie [gedaagde sub 5]. De aandelen in Palu worden voor 25% gehouden door Diavolezza. [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zijn indirect de enige bestuurders van zowel Palu als Diavolezza. De aandelen in Diavolezza zijn indirect eigendom van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]. Palu houdt een belang van 90% in D-Age, de andere 10% wordt gehouden door D-Age Management B.V., de enige bestuurder van D-Age. De enige bestuurder van D-Age Management B.V. is [A] Communications BV. [A] (hierna: [A]) is de enige bestuurder van [A] Communications B.V. Indirect zijn de aandelen in D-Age Management B.V. eigendom van [A].
2.2. Nethave is een private-equityfonds dat op 21 december 1998 is opgericht. Bestuurder van Nethave is Nethave Management B.V. (hierna Nethave Management). Laatstgenoemde is een 100% dochtervennootschap van Greenfield Capital Partners B.V. (hierna: Greenfield). [gedaagde sub 4] was van 31 maart 1995 tot 15 juli 2000 bestuurder van Greenfield. Het bestuur van Nethave Management werd ten tijde van de oprichting van Nethave gevormd door [gedaagde sub 4], [B] en [C] [gedaagde sub 4] heeft deze functie tot 15 juli 2000 vervuld. [D] is medebestuurder geweest van Nethave Management van 1 januari 2006 tot 14 augustus 2006 en van 31 januari 2007 tot 1 januari 2008. Sinds 1 januari 2008 is [D] lid van de raad van commissarissen van Greenfield. Het bestuur van Nethave Management bestaat sinds 1 januari 2008 uit [E]. Het bestuur van Greenfield bestaat momenteel uit [B], [E], [F] en [G].
2.3. De raad van commissarissen van Nethave bestond van 17 april 2002 tot
10 november 2008 uit [H] en twee anderen.
2.4. Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag of D-Age een zogenoemd co-investeringsrecht in Nethave heeft verworven. In een brief van 23 september 2005 heeft [gedaagde sub 4] in verband hiermee een verklaring afgelegd, naar aanleiding van enkele door de raadsman van Nethave gestelde vragen.
2.5. Op 14 december 2005 heeft D-Age met betrekking tot het co-investeringsrecht een procedure tegen Nethave aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht. Kort daarvoor heeft D-Age beslag gelegd op vermogensbestanddelen van Nethave ter waarde van ongeveer
€ 130 miljoen.
2.6. Op 2 februari 2006 heeft [gedaagde sub 4] onder ede een notariële verklaring afgelegd. [gedaagde sub 4] heeft toen verklaard dat de antwoorden die hij heeft gegeven in zijn brief van
23 september 2005 naar zijn herinnering de juiste en waarheidsgetrouwe weergave zijn van hetgeen destijds door hem is besproken en overeengekomen met D-Age. Voorts heeft hij op 2 februari 2006 verklaard dat vertegenwoordigers van Nethave, nadat D-Age Nethave een concept-dagvaarding had toegestuurd met als productie de brief van 23 september 2005 van [gedaagde sub 4], druk op hem hebben uitgeoefend om zijn verklaring van 23 september 2005 terug te trekken respectievelijk aan te passen. Ook heeft [gedaagde sub 4] toen verklaard dat een belangrijke reden om zijn schriftelijke verklaring van 23 september 2005 onder ede te bevestigen en per notariële akte te laten vastleggen is om te voorkomen dat er verdere druk door Greenfield, Nethave en haar advocaten en bestuurders op hem wordt uitgeoefend.
2.7. Op 2 februari 2006 heeft Diavolezza voor een bedrag van € 600.000,-- een overeenkomst van geldlening gesloten met Hooglanden, een vennootschap waarvan [gedaagde sub 4] de enige bestuurder is en waarvan zijn kinderen de aandeelhouders zijn. Op grond van deze overeenkomst heeft Diavolezza op 2 februari 2006 € 300.000,-- naar Hooglanden overgemaakt en enkele dagen later de resterende € 300.000,--. Een van de voorwaarden die Diavolezza aan deze geldlening heeft gesteld is dat Hooglanden haar schuld aan [gedaagde sub 4], welke eind 2005 € 368.333,-- bedroeg, met het bedrag van de lening zou aflossen. De lening diende uiterlijk op 1 juli 2008 te worden afgelost. Op grond van de overeenkomst van geldlening was Hooglanden een rente van 6% per jaar verschuldigd. De rente moest achteraf per kwartaal worden voldaan, voor de eerste maal op 30 juni 2006. Hooglanden heeft na enige tijd geen rente meer betaald en heeft de lening niet afgelost.
2.8. Naar aanleiding van de vorderingen die D-Age in december 2005 tegen haar had ingesteld heeft Nethave [gedaagde sub 4] in vrijwaring opgeroepen. Deze vrijwaringszaak is op
31 mei 2006 bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt.
2.9. In de zaak die door D-Age in december 2005 is aangespannen tegen Nethave heeft Nethave op 20 april 2006 een verzoek bij de rechtbank ingediend tot het houden van voorlopige getuigenverhoren. In het kader hiervan heeft [gedaagde sub 4] op 20 maart 2007 als getuige onder meer verklaard dat hij blijft bij de inhoud van de verklaringen die hij op
23 september 2005 en 2 februari 2006 heeft afgelegd. Tijdens dit getuigenverhoor werd [gedaagde sub 4] bijgestaan door zijn toenmalige raadsman mr. H.J. Blaisse.
2.10. D-Age heeft kosten van rechtsbijstand van [gedaagde sub 4] vergoed. In dit verband heeft D-Age met [gedaagde sub 4] afgesproken dat mr. Blaisse zijn facturen rechtstreeks kon sturen naar het kantoor van de advocaat van D-Age. Mr. Blaisse heeft in totaal zes facturen verstuurd, gedateerd op respectievelijk 10 juli 2006 (werkzaamheden in maart, april en mei 2006), 10 juli 2006 (werkzaamheden in juni 2006), 3 augustus 2006 (werkzaamheden in juli 2006),
7 september 2006 (werkzaamheden in augustus 2006), 7 maart 2007 (werkzaamheden in december 2006 tot en met februari 2007) en 5 april 2007 (werkzaamheden in maart 2007). Het totaal van deze declaraties bedraagt € 97.165,81.
2.11. Met betrekking tot de tweede factuur van 10 juli 2006, ter hoogte van € 13.308,25, heeft mr. Blaisse op 1 december 2006 een creditnota verzonden. In de begeleidende brief bij deze creditnota heeft mr. Blaisse het volgende geschreven:
“De declaratie met betrekking tot juni heeft niet op de onderhavige gelegenheid betrekking. U zult terzake een creditnota ontvangen. Voor wat betreft de maanden juli en augustus bevestig ik dat de declaraties slechts betrekking hebben op werkzaamheden noodzakelijk voor een goede begeleiding van de heer [gedaagde sub 4] bij de te zijner tijd door hem af te geven getuigenverklaring. Gaarne verzoek ik het ertoe te leiden ook deze declaraties betaald worden.”
2.12. In een brief gedateerd 21 februari 2011 heeft mr. Blaisse aan de advocaat van D-Age geschreven:
“Medio 2006 werd ik door [gedaagde sub 4] benaderd met het verzoek zijn belangen te behartigen in de procedure tussen D-Age en Nethave. In deze procedure was Nethave een voorlopig getuigenverhoor gestart, waarbij [gedaagde sub 4] als getuige was opgeroepen. U heeft mij als advocaat van D-Age in juni 2006 meegedeeld dat uw cliënt met [gedaagde sub 4] had afgesproken dat zij de kosten van voorbereiding van en begeleiding bij het getuigenverhoor door een door [gedaagde sub 4] in te schakelen advocaat zou vergoeden. Ik heb mijn declaraties die daarop betrekking hadden conform afspraak aan D-Age gericht. De betreffende declaraties zijn door uw kantoor betaald. Op 23 mei 2006 heeft Nethave [gedaagde sub 4] in vrijwaring gedagvaard. Ik heb [gedaagde sub 4] ook in deze procedure bijgestaan. De declaraties die op deze werkzaamheden zagen heb ik aan [gedaagde sub 4] toegestuurd. Deze declaraties zijn niet door D-Age voldaan.”
2.13. Bij vonnis van 19 december 2007 heeft de rechtbank Utrecht voor recht verklaard dat Nethave aan D-Age in 1999 een co-investeringsrecht heeft toegekend, waarbij D-Age het recht heeft steeds voor in beginsel 25% te participeren in alle investeringen die Nethave doet, en voor recht verklaard dat Nethave toerekenbaar tekortgekomen is en in verzuim is met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen jegens D-Age op grond van dit co-investeringsrecht ten aanzien van de door Nethave gedane investeringen in Airfield Holding (Canal+/Canal Digitaal). Voorts heeft de rechtbank in dat vonnis Nethave veroordeeld tot (onder meer) betaling van € 18.242.500,-- aan D-Age, omdat nakoming door Nethave van de op haar rustende verplichtingen op grond van het aan D-Age gegeven co-investeringsrecht niet meer mogelijk was ten aanzien van de investering in Canal+/Canal Digitaal via Airfield Holding. De vordering van Nethave tot opheffing van de door D-Age gelegde beslagen is door de rechtbank afgewezen. Op 2 januari 2008 heeft Nethave
€ 18.242.500,-- gestort op een bankrekening van D-Age en aansluitend beslag gelegd onder die bank op alle tegoeden van D-Age bij dezelfde bank.
2.14. Zowel D-Age als Nethave heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007.
2.15. In februari 2008 heeft Nethave een commissie van belanghebbenden in het leven geroepen. Tot voorzitter van deze commissie is [J] benoemd. Op 13 februari 2008 heeft [H] tijdens een vergadering van belanghebbenden, bestaande uit alle aandeelhouders van Nethave met uitzondering van D-Age, het instellen van de commissie toegelicht. Op de daarbij gebruikte sheets (24 en 25) staat het volgende:
“Besluit tot instelling van een commissie
De commissie heeft als taak een opinie te vormen omtrent de verdere behandeling van deze zaak en zal als klankbord dienen voor de directie en Raad van Commissarissen
De commissie zal daartoe inzage krijgen in de processtukken en zal in de gelegenheid worden gesteld tot het voeren van gesprekken met de advocaat van NEThave alsmede met de directie en Raad van Commissarissen
[…] De uiteindelijke besluitvorming blijft bij directie en Raad van Commissarissen liggen
Vooralsnog dient de commissie zich een opinie te vormen over:
- Al dan niet doorzetten hoger beroep
- Al dan niet schikken met D-Age (en zo ja, voor welk maximaal bedrag) […]”
2.16. Op 19 juni 2008 heeft de commissie van belanghebbenden het bestuur en de raad van commissarissen van Nethave geadviseerd om te onderzoeken of een schikking met D-Age tot de mogelijkheden behoorde.
2.17. Op 23 juni 2008 hebben [J] en [D] een gesprek gehad met [gedaagde sub 4].
2.18. [J] en [D] hebben in juni en juli 2008 gesprekken gevoerd met D-Age over een mogelijke schikking. Tijdens een bespreking op 26 juni 2008 waren namens D-Age aanwezig [gedaagde sub 5], [A] en [gedaagde sub 6]. Op 16 juli 2008 waren namens D-Age [gedaagde sub 5] en [A] aanwezig. Tijdens die bespreking heeft D-Age aan [J] en [D] gemeld dat zij de juridische kosten van [gedaagde sub 4] met betrekking tot diens getuigenverhoor in het kader van de procedure bij de rechtbank Utrecht heeft vergoed.
2.19. Op 23 september 2008 heeft de raadsman van Nethave een concept-vaststellingsovereenkomst aan (de raadsman van) D-Age gestuurd. In dit concept was opgenomen dat Nethave ter beëindiging van het geschil € 30 miljoen aan D-Age zou betalen.
2.20. Op 29 september 2008 ontving Nethave per fax een brief van [K] (hierna: “de brief van [K]”), waarin staat:
“In september/oktober 2007 heeft [gedaagde sub 4] een voorlopig koopcontract getekend voor de drie appartementen aan […] in Zeist voor een bedrag van € 1.415.000. […] Een paar dagen voor 15 juli 2008 (de uiterste datum waarop de koopakte bij de notaris moest passeren), benaderde hij mij met het verzoek een maand respijt te krijgen. Ik heb hem toen gevraagd of er een gerede kans bestond dat hij na slechts één maand wel over de nodige middelen zou kunnen beschikken. Zijn antwoord luidde dat hij geld verwachtte uit “die affaire met Greenfield” en dat de mogelijkheid aanwezig was dat die zaak binnen een maand beslecht zou worden. Ik heb hem die maand respijt gegeven en heb de Greenfield-affaire gelaten voor wat het was. Na 3 weken heeft hij de notaris laten weten dat hij van de koop afziet. De notaris heeft de 10% borg geïnd en uitgekeerd. […]”
2.21. Op 9 oktober 2008 zond de raadsman van Nethave een aangepast concept voor een vaststellingsovereenkomst aan de raadsman van D-Age. In dit concept is een nieuwe bepaling ingevoegd (artikel 1.6), waarvan de tekst als volgt luidt:
“Deze vaststellingsovereenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat alle natuurlijke personen die direct dan wel indirect aandeelhouder of directeur van D-Age zijn dan wel directeur zijn van een directe of indirecte aandeelhouder van D-Age binnen een week na ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst onder ede de volgende verklaring afleggen:
“Ik heb geen kennis van het feit dat D-Age B.V., dan wel diens directe of indirecte bestuurder(s), dan wel één of meer van diens medewerkers, dan wel een of meer van diens investeringscommissieleden, dan wel een of meer van diens directe of indirecte aandeelhouders, dan wel een of meer al dan niet aangetrouwde familieleden, vrienden, bekenden of zakenrelaties van mij of mijn partner of van een of meer van alle hiervoor genoemde personen of diens partner, dan wel enig ander persoon, dan wel een of meer vennootschappen of rechtspersonen, waaronder begrepen vennootschappen en rechtspersonen in welke vorm dan ook naar enig buitenlands recht, waaraan een of meer van alle hiervoor genoemde personen op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk direct dan wel indirect voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk gelieerd is op welke wijze dan ook, dan wel een of meer directe of indirecte bestuurders dan wel een of meer medewerkers van een of meer van deze vennootschappen of rechtspersonen, een en ander in de ruimste zin des woords:
op enigerlei wijze, onder welke titel en in welke vorm dan ook, voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk, een of meer beloningen, vergoedingen of betalingen in het vooruitzicht heeft gesteld, dan wel heeft betaald of zal betalen, dan wel op andere wijze in natura heeft of zal doen toekomen, dan wel heeft toegezegd, dan wel de suggestie heeft gedaan of gewekt dat enige vergoeding, in welke vorm dan ook, zou worden betaald of anderszins gegeven, aan enig persoon die inzake het aanhangig geschil tussen D-Age B.V. en NEThave N.V. omtrent co-investeringsrechten een of meerdere verklaringen heeft afgegeven, dan wel aan een of meer al dan niet aangetrouwde familieleden, vrienden, bekenden of zakenrelaties van een dergelijk persoon of diens partner, dan wel aan een of meer vennootschappen of rechtspersonen, waaronder begrepen vennootschappen en rechtspersonen in welke vorm dan ook naar enig buitenlands recht, waartoe een of meer van alle hiervoor, als aan de persoon die in het geschil een of meer verklaringen heeft afgegeven gerelateerde, genoemde personen op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk direct dan wel indirect voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk gerechtigd is, dan wel aan een of meer directe of indirecte bestuurders dan wel een of meer medewerkers van een of meer van deze vennootschappen of rechtspersonen, een en ander in de ruimste zin des woords, zulks uitgezonderd de reeds voor 2004 tussen D-Age B.V. en de heer [A] dan wel een direct of indirect door hem bestuurde vennootschap overeengekomen arbeids- dan wel managementovereenkomst.””
2.22. Op 21 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen en hun raadslieden. Nethave heeft tijdens die bespreking de brief van [K] aan de orde gesteld alsmede dat [gedaagde sub 4] in 2006 tegen [D] gezegd zou hebben dat hij van [gedaagde sub 5] een bedrag van 5 miljoen zou krijgen.
2.23. Op 22 oktober 2008 heeft de raadsman van D-Age in een brief aan de raadslieden van Nethave het volgende geschreven:
(blz. 1)
“In aansluiting op de bespreking die ik gisteren met de heren [A] en[gedaagde sub 6] aan mijn zijde en mr. Te Winkel en (veel later) mr. Kleyn en de heren [E] en [F] aan uw zijde voerde, leg ik hierbij vast hetgeen wij bespraken en zet ik tevens het standpunt van cliënte ten aanzien van de besproken punten uiteen.
[…]
(blz. 2)
Naar de mening van de directie van NEThave zou een schikking in der minne niet tot de mogelijkheden behoren als, met betrekking tot de vraag of de verklaringen die [gedaagde sub 4] in de procedure heeft gegeven op onrechtmatige wijze door cliënte zouden zijn verkregen, twijfel zou bestaan.
[…]
(blz. 6)
Ik had reeds eerder aangegeven dat cliënte de verklaring niet acceptabel vindt. Ten eerste niet omdat haar achterliggers geen redenen zien zich in privé te verbinden, ten tweede niet omdat de verklaring zodanig ruim is opgesteld dat de kans dat uit zo’n verklaring in de toekomst problemen voort gaan komen, naar de mening van cliënte onevenredig groot is en ten derde niet omdat de redactie van deze verklaring impliceert dat NEThave gegronde redenen heeft om mijn cliënten van onbehoorlijk (of zelfs crimineel: art. 47 jo Pro 207 Sr) handelen te verdenken, hetgeen niet zo is. Cliënte en haar achterliggers zijn niet bereid om het geschil tussen D-Age en NEThave over € 130 miljoen “te verruilen” voor een geschil tussen NEThave en haar diverse privé personen over een bedrag van € 30 miljoen. In het concept […] was nota bene een boete van € 30 miljoen opgenomen, hoofdelijk door ieder der ondertekenaars te verbeuren ingeval van overtreding door een van hen van het in de verklaring gestelde.
[…]
(blz. 7)
Dit zo zijnde, zijn de achterliggers van D-Age niettemin toch niet bereid tot het afleggen van de zo uitgebreide verklaring (die qua bewoordingen zo uitgebreid is dat al snel in de toekomst interpretatieverschillen zouden kunnen rijzen), zeker niet nu de stemming tussen partijen nog verre van vriendelijk is en cliënte ofwel wil doorprocederen dan wel een schikking wil hebben, maar dan moet “het boek ook over en weer definitief dicht”.
[…]
(blz. 10)
Er is zoveel dat D-Age en haar achterliggers niet gedaan hebben. Het is niet zinnig daar verklaringen over af te geven. Zoals hierboven reeds opgemerkt wordt door het vragen van de verklaring door D-Age en haar achterliggers toch impliciet de gedachte uitgesproken dat D-Age en haar achterliggers tot dergelijk laakbaar gedrag in staat zouden zijn. Die gedachte wensen D-Age en haar achterliggers verre van zich te werpen en zeker niet door middel van het ondertekenen van de verzochte verklaringen te ondersteunen.
[…]
Daarbij komt dat D-Age, en diverse van haar achterliggers, de heer [gedaagde sub 4] al vele jaren kennen en in het verleden, evenals dat uiteraard door NEThave en de diverse bij NEThave betrokken personen geldt, ook een normaal zakelijk contact met hem hebben gehad.
D-Age en haar achterliggers zien niet in waarom, als de zaak geschikt zou zijn, een dergelijk normaal zakelijk contact niet meer tot de mogelijkheden zou kunnen behoren. De zo uitgebreide verklaring die verzocht wordt, maakt een dergelijk zakelijk contact onmogelijk nu het risico zou bestaan dat normale zakelijke betrekkingen verkeerd worden uitgelegd en aanleiding zouden geven tot mogelijkerwijze wederom langdurige en emotionele procedures.
[…]
(blz. 11)
Conclusie:
1.D-Age zou met NEThave graag tot een schikking komen langs de lijnen zoals oorspronkelijk tussen de heren [D] en [J] enerzijds en [A] en [gedaagde sub 5] anderzijds besproken. Die schikking zou moeten worden vormgegeven in een vaststellingsovereenkomst conform het door ons recentelijk opgestelde concept.
2. D-Age verzoekt NEThave voorts genoegen te nemen met de in deze brief opgenomen verklaring van D-Age dat, indien en voor zover de mededeling van de heer [K], dat de heer [gedaagde sub 4] aan hem zou hebben gezegd dat hij geld zou krijgen uit de “Greenfield-schikking” en dat dat binnen één maand zou komen, zou impliceren dat van de zijde van D-Age een dergelijke toezegging aan de heer [gedaagde sub 4] is gedaan voor enige betaling van een bedrag uit de schikking in ruil voor zijn verklaring, die suggestie onjuist is nu noch D-Age noch de direct betrokkenen bij D-Age, de heren [A], [gedaagde sub 5] en/of [gedaagde sub 6] aan de heer [gedaagde sub 4] een dergelijke toezegging hebben gedaan. Zij zijn dat ook niet van plan om te doen en zullen dat ook niet doen.
[…]”
2.24. Op 23 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [A] en [gedaagde sub 5] enerzijds en [F] en [E] anderzijds.
2.25. Eveneens op 23 oktober 2008, na de in de vorige alinea genoemde bespreking, heeft een vergadering van belanghebbenden van Nethave plaatsgevonden, voorgezeten door [H]. In het notarieel van deze vergadering opgemaakte proces-verbaal staat het volgende (blz. 4, 5, 6, 8 en 10):
“De heer [E] vervolgt. […] Nethave heeft een schriftelijke verklaring ontvangen van een derde, waarin deze derde verklaart dat [gedaagde sub 4] aan die persoon heeft gemeld dat [gedaagde sub 4] geld toe zou zijn gezegd uit hoofde van de affaire met Greenfield. Greenfield zelf heeft geen relaties met de heer [gedaagde sub 4] anders dan de vrijwaringsprocedure. Deze gebeurtenis sluit aan bij eerdere signalen die wij, de directie en ook de raad van commissarissen hebben ontvangen. Op basis hiervan worden door ons vraagtekens geplaatst bij de wijze van totstandkoming van de verklaringen die de heer [gedaagde sub 4] heeft afgegeven. Naar mening van de directie en de raad van commissarissen, alsook naar mening van onze advocaten van Allen & Overy LLP, zijn deze verklaringen van de heer [gedaagde sub 4] dragend geweest voor de uitkomst van het vonnis van de rechtbank Utrecht eind vorig jaar.
Wij hebben gezegd dat we met deze nieuwe informatie moeilijk kunnen schikken, want het is een belangrijk punt dat eerst besproken moet worden met D-Age. Een schikking is eigenlijk pas mogelijk als de D-Age aandeelhouders, de uiteindelijk belanghebbenden van het bedrag dat dan eventueel betaald zou worden, bevestigen dat zij er niet mee bekend waren dat [gedaagde sub 4] op enige wijze iets zou zijn toegezegd of in het vooruitzicht zou zijn gesteld, op welke wijze dan ook. Uiteraard hoort daarbij dat mocht later blijken dat zoiets toch het geval zou zijn geweest, dan uiteraard de schikking zou moeten komen te vervallen, want dan is het gebaseerd op onjuiste gronden.
Deze punten zijn met D-Age besproken en zij heeft aangegeven na veel discussies niet geheel aan die punten te willen voldoen maar enkel het volgende te willen verklaren:
[rechtbank: voorgelezen wordt hetgeen in de brief van de raadsman van D-Age van
22 oktober 2008 staat, weergegeven in 2.23, onder conclusie, punt 2]
Die verklaring is op een aantal punten minder vergaand dan dat wij in eerste instantie beoogden. Op een aantal punten is de verklaring wellicht niet duidelijk, dus hebben we gevraagd of D-Age dat verder wil toelichten. Zij blijven echter bij deze tekst, met uitzondering van het laten vervallen van het stukje “binnen één maand”.
Verder is aangegeven dat zelfs al zou deze verklaring later onjuist blijken te zijn, D-Age niet wil dat daarmee het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) weer op enige wijze gewijzigd zou kunnen worden en dat op een of andere wijze een bedrag zou moeten worden terugbetaald. Het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) blijft dus definitief, ook al zou later bewijs komen dat er inderdaad sprake is van omkoping of iets dergelijks.
[…]
Directie en raad van commissarissen zijn principieel geen voorstander van een schikking, zolang de gevraagde punten niet worden geleverd door D-Age in een betere verklaring en D-Age het bedrag niet wil wijzigen indien er inderdaad geen sprake zou zijn van de feiten zoals neergelegd in de verklaring. Maar waar het met name om gaat, zijn de belangen van de aandeelhouders.
[…]
De voorzitter gaat terug naar slide zestien (16) van de presentatie betreffende het eindresultaat van de mogelijke schikking. Dit is de kern van de schikking. Als directie en raad van commissarissen moeten wij onze verantwoordelijkheid nemen en een mening vormen. Op basis van de huidige feiten en de bereidheid van D-Age op dit moment zijn de directie en raad van commissarissen geen voorstander van een schikking. Er zijn externe omstandigheden die dit alles versterken. Uiteindelijk wordt er gehandeld naar de wil van de aandeelhouders.
[…]
De heer [J] zegt dat je aan de directie van de raad van commissarissen niet kunt vragen om in dit duivels dilemma voor een schikking te zijn, omdat nog steeds op basis van alle informatie die eenieder ter beschikking staat, de commissie van mening is dat hier een vonnis uitgerold is wat niet terecht is. Maar er wordt ook gekeken naar de belangen en het geld dat hiermee gemoeid is. Waar de commissie veel waarde aan hecht is dat iedereen op korte termijn, en ook juist in deze tijd, over zijn eigen geld moet kunnen beschikken en dat heeft een prijs.
[…]
De voorzitter gaat hier op in. […] Wij waren in eerste instantie tot de conclusie gekomen dat we het hoger beroep door zouden zetten. Door veel aandeelhouders, waaronder een aantal grote, wordt een enorme druk uitgeoefend, zowel op de commissie als op de directieleden.”
2.26. Op 29 oktober 2008 heeft de raadsman van D-Age in een e-mail aan een van de raadslieden van Nethave geschreven:
“Cliënte en de heren [A], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] deelden mij vervolgens mede dat, voor eerst, geen wijziging in hun eerder rechtstreeks aan de heren [F] en [E] gecommuniceerde standpunt is gekomen dat zij:
(1) alleen willen schikken als daarna het boek definitief dicht kan;
(2) dus geen nadere verklaring willen geven, en al helemaal niet in privé en door partijen die niet procespartij zijn.”
2.27. Op 3 november 2008 heeft een van de raadslieden van Nethave per e-mail aan de raadsman van D-Age bericht:
“Als jouw cliënte en de achterliggende partijen geen verklaringen willen afleggen, dan moeten zij dat vooral niet doen. Cliënte is vanzelfsprekend niet uit op afgedwongen verklaringen. Het is aan de aandeelhouders van Nethave om te beoordelen welke gegevens zij behoeven om al dan niet tot een schikking te komen.”
2.28. Op 7 november 2008 vond de laatste onderhandeling over de schikking plaats, op basis van een door de raadsman van D-Age aangepast concept van de vaststellingsovereenkomst. In dit concept ontbrak de bepaling met betrekking tot de door Nethave gewenste verklaringen van D-Age en haar betrokkenen. Nieuw in dit concept waren de artikelen 8 en 12 (zie hierna).
2.29. Op 10 november 2008, voorafgaand aan de op die dag te houden algemene vergadering van aandeelhouders van Nethave, hebben D-Age en Nethave met elkaar een vaststellingsovereenkomst gesloten, onder de opschortende voorwaarde van een goedkeurend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Nethave, welke met tenminste 75 procent van het uitstaande aandelenkapitaal van Nethave diende in te stemmen. Namens Nethave is de vaststellingsovereenkomst ondertekend door [B]. Voor D-Age heeft [A] de vaststellingsovereenkomst ondertekend. De tekst van de vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover in deze procedure relevant, als volgt:
“IN AANMERKING NEMENDE:
[…]
(e) dat Partijen deze Overeenkomst wensen te sluiten (i) ter definitieve beëindiging van de Procedure en van alle onzekerheid en geschillen daaromtrent alsmede (ii) ter beëindiging van en teneinde elke verdere onzekerheid en elk verder geschil te voorkomen omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, waaronder uitdrukkelijk mede begrepen doch niet beperkt tot de totstandkoming, het bestaan, de uitleg en de uitoefening van het Co-investeringsrecht, het Geschil en de in het kader daarvan over en weer gelegde conservatoire (derden)beslagen en over en weer over elkaar gedane mededelingen en voorts (iii) teneinde elkaar over en weer finale kwijting te verlenen;
[…]
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
1. D-Age verkoopt en levert hierbij aan NEThave en NEThave koopt hierbij en wenst van D-Age geleverd te krijgen het Co-investeringsrecht. De koopprijs voor het Co-investeringsrecht bedraagt EURO 30.000.000 (zegge: dertig miljoen EURO) (hierna: de “Koopprijs”) en zal worden voldaan op de hieronder sub 2 en 3 te melden wijze.
2. […]
8. Deze Overeenkomst strekt ertoe de Procedure en alle onzekerheid en geschillen daarmee samenhangend definitief te beëindigen alsmede alle onzekerheid en geschillen omtrent hetgeen rechtens tussen Partijen geldt ten aanzien van de totstandkoming, het bestaan, de uitleg en de uitoefening van het Co-investeringsrecht, het Geschil en de in het kader daarvan over en weer gelegde conservatoire (derden) beslagen, en over en weer over elkaar gedane mededelingen, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij Partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen en elke verdere onzekerheid of geschil terzake al het hierboven sub 8 vermelde te voorkomen.
[…]
12. Partijen zullen elkaar, noch elkaars directeur, noch enig aan elkaar of aan elkaars directeur, direct of indirect, gelieerde (rechts)persoon, in de ruimste zin des woords, daaronder mede verstaan elkaars aandeelhouders, (directe of indirecte) aandeelhouders van aandeelhouders en/ of directie en leden van de raad van commissarissen en/of investeringscommissies, aansprakelijk stellen voor enige vorm van schade, inclusief gevolgschade, ter zake van waardevermindering van het door ieder der Partijen gehouden aandelenbelang in NEThave dan wel voor enigerlei schade welke direct of indirect het gevolg is van het Geschil en/of de Procedure en/of de over en weer gelegde conservatoire (derden)beslagen, en /of over en weer over elkaar gedane mededelingen en/of de ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen. NEThave en D-Age trekken hierbij elke mogelijke aansprakelijkstelling zijdens elkander uit het verleden uitdrukkelijk in.
[…]”
2.30. De raad van commissarissen van Nethave is op 10 november 2008, kort voor aanvang van de algemene vergadering van aandeelhouders, afgetreden. Blijkens het notarieel opgemaakte proces-verbaal van deze vergadering luidt de verklaring van de commissarissen voor hun aftreden, welke verklaring aan het begin van de vergadering is voorgelezen, als volgt (blz. 1 en 2):
“De commissarissen kunnen zich niet vinden in de gang van zaken rondom de schikking en zien dat aandeelhouders de regie hebben overgenomen. Toezicht houden daarop is voor commissarissen onmogelijk gebleken. Het onderhandelingsresultaat dat vandaag voorligt is slechter dan in de vergadering van belanghebbenden van 23 oktober jongstleden is gepresenteerd, en dit komt tot uitdrukking in vier punten:
1. Verlies geloofwaardigheid door impliciete erkenning van het co-investeringsrecht;
2. Het fiscale risico is gering maar kan niet geheel worden uitgesloten;
3. Hogere kosten voor het fonds;
4. Geen verhaalsmogelijkheid indien de verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn, ergo niet te goeder trouw zou zijn.”
2.31. In het van de vergadering van 10 november 2008 opgemaakte proces-verbaal staat voorts (blz. 5, 6 en 9):
“Na het voorstel van de commissie heeft NEThave een schriftelijke verklaring ontvangen van een derde, waarin vermeld is dat [gedaagde sub 4], volgens eigen zeggen, geld zou zijn toegezegd uit hoofde van de affaire Greenfield. De heer [E] geeft aan dat Greenfield geen enkele relatie heeft met de heer [gedaagde sub 4], buiten de vrijwaringsprocedure om. Deze verklaring sluit aan bij eerdere signalen die directie en de raad van commissarissen hebben ontvangen op grond waarvan er vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de totstandkoming en de onafhankelijkheid van de verklaringen van de heer [gedaagde sub 4].
[…]
D-Age heeft destijds aangegeven bereid te zijn het volgende te verklaren, nadat de heer [gedaagde sub 4] heeft verklaard dat de door NEThave ontvangen verklaring onjuist is.
[rechtbank: volgt de tekst welke in de brief van de raadsman van D-Age van 22 oktober 2008 staat, weergegeven in 2.23, onder conclusie, punt 2]
D-Age heeft aangegeven dat zij niet wil, ook al zou deze verklaring onjuist blijken, dat het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) op enigerlei wijze kan worden aangetast of dient te worden terug betaald.
[…]
Nethave doet afstand van de eerdere eis van een verklaring van D-Age. Nethave vindt overigens de eerder aangehaalde verklaring uiterst onduidelijk en onvolledig.
[…]
De directie is geen voorstander van deze schikking, maar legt zich neer bij de besluitvorming van de algemene vergadering.
[…]
Voorts meldt de heer [E] de uitslag van de stemming van de hierna volgende agendapunten.
[…]
(d) voor wat betreft de schikking met D-Age onder de aangegeven voorwaarden, waren er zevenhonderd drieënveertig (743) stemmen voor, dat is achtennegentig vijf tiende procent (98,5%) voor, […]. Het voorstel is daarmee aangenomen. […]”
2.32. Omdat Nethave al in januari 2008 een bedrag van € 18.242.500,-- aan D-Age had betaald heeft zij kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst € 11.757.500,-- naar D-Age overgemaakt, met als gevolg dat zij het schikkingsbedrag heeft voldaan. Ook zijn kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de door D-Age gelegde beslagen op vermogensbestanddelen van Nethave ter waarde van ongeveer € 130 miljoen opgeheven.
2.33. In januari 2009 heeft een medeaandeelhouder van Nethave in de boeken bij een van zijn participaties geconstateerd dat Diavolezza in 2006 in totaal € 600.000,-- had overgemaakt naar Hooglanden. Deze aandeelhouder heeft [J] hiervan op 12 januari 2009 op de hoogte gesteld.
2.34. Op 14 januari 2009 hebben [J] en [D] een bespreking gevoerd met [gedaagde sub 4]. Laatstgenoemde deelde toen onder meer mee dat de omvang van de kosten van zijn raadsman mr. Blaisse, welke kosten door D-Age waren vergoed, tussen € 80.000,-- en
€ 100.000,-- bedroegen.
2.35. Door middel van een brief van 4 juni 2009 heeft Nethave D-Age meegedeeld dat zij de vaststellingsovereenkomst vernietigt op grond van bedrog.
2.36. In juni 2009 heeft Nethave diverse beslagen laten leggen. Voorts heeft zij in juni 2009 D-Age gedagvaard en gevorderd dat het geding tussen haar en D-Age wordt heropend en dat het vonnis van 19 december 2007 wordt herroepen. In juli 2009 heeft Nethave D-Age, Diavolezza c.s., Hooglanden en [gedaagde sub 4] gedagvaard in de terugbetalingszaak. In september 2009 heeft D-Age Nethave gedagvaard in het kader van de verklaring voor recht-zaak.
3. Het geschil
3.1. Nethave vordert, na eiswijziging, dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot:
- betaling van een bedrag van € 30.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 november 2008,
- betaling van een bedrag van € 224.357,86 ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 januari 2008, althans van de dag der dagvaarding,
- vergoeding van de kosten van dit geding, waaronder begrepen de beslagkosten, onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is, te vermeerderen met de nakosten.
3.3. Nethave legt aan haar vorderingen op D-Age in de eerste plaats ten grondslag dat laatstgenoemde bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst bedrog heeft gepleegd in de zin van artikel 3:44 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Volgens Nethave heeft zij op grond van het door D-Age gepleegde bedrog de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig vernietigd, met als gevolg dat de rechtsgrond voor de door haar aan D-Age verrichte betaling op grond van artikel 3:53 lid 1 BW Pro met terugwerkende kracht is komen te ontvallen. Hierdoor heeft Nethave die betaling onverschuldigd verricht en kan zij deze op grond van artikel 6:203 lid 2 BW Pro van D-Age terugvorderen. Voorts neemt Nethave het standpunt in dat het bedrog van D-Age bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst ook een onrechtmatige daad jegens haar oplevert in de zin van artikel 6:162 BW Pro en dat zij ook uit dien hoofde een zelfstandige vordering op D-Age heeft.
3.4. Aan haar vorderingen op D-Age, Diavolezza c.s., Hooglanden en [gedaagde sub 4] legt Nethave (ten aanzien van D-Age: voorts) ten grondslag dat D-Age in de procedure, die is geëindigd met het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007, bedrog in het geding heeft gepleegd en dat Diavolezza c.s., Hooglanden en [gedaagde sub 4] aan dat bedrog hebben meegewerkt. Hierdoor hebben alle gedaagden volgens Nethave onrechtmatig jegens haar gehandeld.
3.5. Met betrekking tot [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] neemt Nethave voorts het standpunt in dat zij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat zij actief en nauw betrokken zijn geweest bij het jegens Nethave gepleegde bedrog bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Daarnaast hebben [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] volgens Nethave onrechtmatig jegens haar gehandeld, indien blijkt dat de door Nethave op grond van de vaststellingsovereenkomst aan D-Age betaalde gelden uit D-Age zijn weggesluisd, voor zover zij geacht kunnen worden als indirect bestuurder van Palu betrokken te zijn geweest bij het leeghalen van D-Age.
3.6. D-Age en Diavolezza c.s. voeren verweer. Hooglanden en [gedaagde sub 4] voeren geen verweer.
3.7. Op de stellingen van de in het geding verschenen partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Met betrekking tot D-Age en Diavolezza c.s.:
Bedrog bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst
4.1. Nethave betoogt dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen doordat D-Age bij de totstandkoming daarvan bedrog heeft gepleegd. Is dat het geval, dan heeft D-Age volgens Nethave onrechtmatig jegens haar gehandeld en is de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar op grond van artikel 3:44 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), met als gevolg dat de betalingen die Nethave op grond van de vaststellingsovereenkomst aan D-Age heeft gedaan, onverschuldigd zijn. Met betrekking tot [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] neemt Nethave voorts het standpunt in dat zij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat zij actief en nauw betrokken zijn geweest bij het jegens Nethave gepleegde bedrog bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst.
4.2. Volgens Nethave heeft D-Age zich schuldig gemaakt aan bedrog bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst doordat zij en/of Diavolezza c.s.:
- hebben gelogen door op vragen van Nethave of [gedaagde sub 4] enig financieel voordeel heeft gekregen of in het vooruitzicht is gesteld bij herhaling ontkennend te antwoorden, en
- de op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden door te zwijgen over de door Diavolezza aan Hooglanden verstrekte lening, welke lening als een verkapte schenking aan [gedaagde sub 4] moet worden beschouwd, en door te zwijgen over de hoogte van de aan [gedaagde sub 4] verstrekte kostenvergoeding voor juridische bijstand, en
- heel erg goed wisten dat de schikking van de baan zou zijn indien zij Nethave op de hoogte zouden stellen van de lening en de omvang van de kostenvergoeding, gezien de discussie die tussen partijen is gevolgd op de verklaring van [K] over het geldelijk voordeel dat [gedaagde sub 4] mogelijk uit de schikking zou ontvangen.
4.3. D-Age en Diavolezza c.s. nemen het standpunt in dat Nethave niet is bedrogen. In verband hiermee betogen zij:
- dat [gedaagde sub 4] niet is betaald of een beloning in het vooruitzicht is gesteld, in ruil voor zijn verklaringen
- dat zij de door Nethave gestelde ontkenningen niet hebben gedaan en zij op 16 juli 2008 hebben gemeld dat zij de juridische kosten van [gedaagde sub 4] met betrekking tot diens getuigenverhoor in het kader van de procedure bij de rechtbank Utrecht hebben vergoed, dat zij door middel van de brief van haar raadsman van 22 oktober 2008 Nethave hebben gemeld dat zij zakelijk contact met [gedaagde sub 4] hebben gehad en dat zij naar waarheid hebben verklaard dat zij geen toezegging hebben gedaan aan [gedaagde sub 4] voor enige betaling van een bedrag uit de schikking in ruil voor zijn verklaringen
- dat Diavolezza de lening aan Hooglanden op zakelijke voorwaarden heeft gegeven
- dat de door Nethave gestelde mededelingsplicht niet op D-Age rustte maar dat als er ooit wel een mededelingsplicht van D-Age en/of haar achterliggers zou zijn geweest, die is komen te vervallen op het moment dat Nethave haar eis van (nadere) verklaringen en/of mededelingen liet vallen
- dat het voor hen helemaal niet duidelijk was dat Nethave de vaststellingsovereenkomst niet zou zijn aangegaan als zij melding hadden gemaakt van de lening en de omvang van de kostenvergoeding, doordat Nethave na 22 oktober 2008 niet langer de eis stelde van verdere verklaringen en mededelingen en Nethave toch wilde schikken
- dat Nethave niet bedrogen kon worden doordat zij bleef twijfelen over de vraag of [gedaagde sub 4] niet toch geld voor het afleggen van zijn verklaring had gekregen dan wel zou krijgen alsmede over de vraag of D-Age en haar achterliggers haar wel alles hadden verteld wat zij wilde weten.
4.4. De rechtbank is van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst niet door bedrog van de zijde van D-Age en haar achterliggers tot stand is gekomen. In verband daarmee overweegt zij het volgende.
4.5. D-Age is van mening dat zij op grond van een in 1999 met Nethave gesloten overeenkomst een co-investeringsrecht in Nethave heeft verworven. In verband hiermee heeft zij eind 2005 bij de rechtbank Utrecht een gerechtelijke procedure tegen Nethave aanhangig gemaakt. Het bestuur van Nethave wordt gevormd door Nethave Management. Voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding heeft de raadsman van D-Age [gedaagde sub 4], die in 1999 bestuurder was van Nethave Management, schriftelijk een aantal vragen gesteld met betrekking tot het co-investeringsrecht. [gedaagde sub 4] heeft deze vragen in een brief van 23 september 2005 beantwoord. Deze brief is door D-Age in het geding gebracht, ter onderbouwing van haar stelling dat zij het co-investeringsrecht heeft verworven. Op 2 februari 2006 heeft [gedaagde sub 4] onder ede bij een notaris verklaard dat de inhoud van zijn brief van 23 september 2005 juist en waarheidsgetrouw is. In maart 2007 heeft [gedaagde sub 4] als getuige bij de rechtbank Utrecht verklaard dat hij blijft bij de inhoud van die verklaringen. In haar vonnis van 19 december 2007 heeft de rechtbank Utrecht geoordeeld dat Nethave in 1999 een co-investeringsrecht aan D-Age heeft toegekend en heeft zij Nethave in verband hiermee veroordeeld tot betaling van € 18.242.500,-- aan D-Age. Aan dit oordeel heeft de rechtbank mede de verklaringen van [gedaagde sub 4] ten grondslag gelegd.
4.6. Nethave stelt dat [gedaagde sub 4] in 2006 tegen [D], die toen een van de bestuurders van Nethave Management was, heeft gezegd dat hij van [gedaagde sub 5] een bedrag van
€ 5 miljoen zou krijgen als de procedure van D-Age goed zou verlopen. Volgens Nethave heeft zij deze uitlating van [gedaagde sub 4] toen voor kennisgeving aangenomen en als een typische, aan de fantasie ontsproten uitlating van [gedaagde sub 4] beschouwd. Na het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007 heeft zowel Nethave als D-Age hoger beroep ingesteld. Nethave is zich toen gaan bezinnen over een eventuele schikking met D-Age. [D], die op 1 januari 2008 is afgetreden als bestuurder van Nethave Management en is toegetreden tot de raad van commissarissen van Greenfield, en [J], voorzitter van de commissie van belanghebbenden van Nethave, hebben op 23 juni 2008 een gesprek gehad met [gedaagde sub 4]. Zij hebben [gedaagde sub 4] toen gevraagd of er sprake is geweest van enige vorm van betaling aan [gedaagde sub 4] door D-Age en/of haar achterliggers. Volgens Nethave was de reden voor deze vraag gelegen in de twijfels van [D] en [J] over de juistheid en oprechtheid van de verklaringen die [gedaagde sub 4] had afgelegd en speelde ook een rol dat [gedaagde sub 4] in 2006 tegen [D] gezegd had dat hij van [gedaagde sub 5] een bedrag van € 5 miljoen zou krijgen. Nethave stelt dat [gedaagde sub 4] toen ontwijkend heeft geantwoord op de hiervoor genoemde vraag en dat hij erkende dat zijn getuigenverklaringen niet goed waren geïnterpreteerd. Nethave stelt voorts dat gelet hierop, en op de suggestie die [gedaagde sub 4] had gedaan dat D-Age op een of andere manier iets aan hem zou hebben toegezegd voor het afleggen van zijn getuigenverklaringen, [D] en [J] besloten hebben de mogelijkheid dat de verklaringen van [gedaagde sub 4] door D-Age in haar voordeel waren beïnvloed verder te onderzoeken.
4.7. Op 26 juni 2008 hadden [D] en [J] een bespreking met [gedaagde sub 5], [A] en [gedaagde sub 6]. Op 16 juli 2008 hadden [D] en [J] een bespreking met [gedaagde sub 5] en [A]. Tijdens die besprekingen is de mogelijkheid van een schikking tussen Nethave en D-Age aan de orde geweest. Volgens Nethave hebben [D] en [J] tijdens die besprekingen gevraagd of er sprake was geweest van enige betaling of vergoeding aan [gedaagde sub 4], waarop ten stelligste ontkennend werd geantwoord. D-Age betwist dat zij die vraag ontkennend heeft beantwoord. Vaststaat dat D-Age tijdens de bespreking van 16 juli 2008 heeft meegedeeld dat zij juridische kosten verband houdende met het getuigenverhoor van [gedaagde sub 4] heeft vergoed. Over de hoogte van die kostenvergoeding is toen niet gesproken.
4.8. Nadat Nethave haar raadsman opdracht had gegeven om met D-Age een schikking uit te onderhandelen zond haar raadsman op 23 september 2008 een eerste concept-vaststellingsovereenkomst aan (de raadsman van) D-Age. Op 29 september 2008 ontving Nethave de brief van [K] (zie 2.20). Nethave zag in deze brief aanleiding er op aan te dringen dat D-Age en haar achterliggers (haar vier grootaandeelhouders bestaande uit [gedaagde sub 5] en drie van zijn familieleden, als mede [A] en [gedaagde sub 6]) zouden verklaren niet bekend te zijn met enige toezegging dan wel betaling van enig geldelijk voordeel aan [gedaagde sub 4] of een aan hem gelieerde partij, door wie dan ook aan de zijde van D-Age. In verband daarmee stuurde Nethave op 9 oktober 2008 een aangepast concept naar D-Age, waarin een nieuw artikel 1.6 was gevoegd (zie 2.21). Uit de tekst van deze bepaling leidt de rechtbank af dat Nethave er op 9 oktober 2008 niet van overtuigd was dat D-Age of haar achterliggers [gedaagde sub 4] niets hebben betaald of geen beloning in het vooruitzicht hebben gesteld, in ruil voor zijn verklaringen.
4.9. Tijdens de bespreking tussen partijen van 21 oktober 2008 gaf D-Age aan dat het afgeven van de door Nethave gewenste verklaringen voor haar en de bij haar betrokkenen onacceptabel was en dat zij niet zou schikken als dergelijke verklaringen werden verlangd. Dit werd toegelicht in een brief van de raadsman van D-Age van 22 oktober 2008 (zie 2.23). Uit deze brief blijkt dat Nethave D-Age had meegedeeld dat de directie van Nethave niet wilde schikken indien er twijfel zou bestaan met betrekking tot de vraag of de verklaringen die [gedaagde sub 4] heeft gegeven op onrechtmatige wijze door D-Age zouden zijn verkregen. Voorts staat in deze brief dat “de redactie van deze verklaring impliceert dat Nethave gegronde reden heeft om mijn cliënten van onbehoorlijk (of zelfs crimineel: art. 47 jo Pro 207 Sr) handelen te verdenken, hetgeen niet zo is.” Door middel van deze zinsnede heeft D-Age Nethave impliciet te kennen gegeven dat aan [gedaagde sub 4] niets is betaald of is toegezegd dat verband hield met de door hem afgelegde verklaringen. Verder heeft D-Age in deze brief gemeld dat zij en diverse van haar achterliggers in het verleden “een normaal zakelijk contact” met hem hebben gehad. Kennelijk zinspeelde D-Age hierbij op de door Diavolezza aan [gedaagde sub 4] verstrekte lening, zonder deze uitdrukkelijk te noemen. Tenslotte heeft D-Age Nethave in deze brief verzocht genoegen te nemen met de verklaring dat noch D-Age noch [A], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] aan [gedaagde sub 4] de toezegging hebben gedaan dat hij geld zou krijgen uit de “Greenfield-schikking”.
4.10. Op 23 oktober 2008 hadden [F] en [E] namens Nethave een bespreking met [A] en [gedaagde sub 5] namens D-Age en haar achterliggers.[F] heeft er toen op gewezen dat de bij D-Age betrokkenen mogelijk strafrechtelijk zouden worden vervolgd indien [gedaagde sub 4] zou zijn omgekocht. Hierop heeft [gedaagde sub 5] geantwoord dat Nethave dat strafrechtelijk onderzoek dan maar moest laten doen. Hiermee gaf [gedaagde sub 5] aan niet bang te zijn voor de uitkomst van een eventueel strafrechtelijk onderzoek en deelde hij impliciet mee dat [gedaagde sub 4] niet is omgekocht.
4.11. Na deze bespreking, eveneens op 23 oktober 2008, vond een vergadering van belanghebbenden van Nethave plaats (zie 2.25). [E] heeft tijdens die vergadering meegedeeld dat op basis van een schriftelijke verklaring van een derde [de rechtbank begrijpt: de brief van [K]] en eerdere signalen die de directie en de raad van commissarissen hebben ontvangen “door ons vraagtekens [worden] geplaatst bij de wijze van totstandkoming van de verklaringen die de heer [gedaagde sub 4] heeft afgegeven”. Hieruit leidt de rechtbank af dat het bestuur en de raad van commissarissen van Nethave ook op
23 oktober 2008 ervan uitgingen dat D-Age of haar achterliggers [gedaagde sub 4] mogelijk hadden betaald of een beloning in het vooruitzicht hadden gesteld, in ruil voor zijn verklaringen. Sterker nog, het bestuur en de raad van commissarissen van Nethave hielden er toen uitdrukkelijk rekening mee dat D-Age of haar achterliggers [gedaagde sub 4] hadden omgekocht, ondanks de brief van de raadsman van D-Age van 22 oktober 2008 en de mededelingen die door [gedaagde sub 5] en [A] op 23 oktober 2008 voorafgaand aan de vergadering hadden gedaan. Dit blijkt in de eerste plaats uit de volgende mededelingen van [E] tijdens deze vergadering:
“Verder is aangegeven dat zelfs al zou deze verklaring later onjuist blijken te zijn, D-Age niet wil dat daarmee het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) weer op enige wijze gewijzigd zou kunnen worden en dat op een of andere wijze een bedrag zou moeten worden terugbetaald. Het bedrag van dertig miljoen euro (EUR 30.000.000) blijft dus definitief, ook al zou later bewijs komen dat er inderdaad sprake is van omkoping of iets dergelijks.”
4.12. Tijdens de vergadering van 23 oktober 2008 zijn sheets getoond. Dat het bestuur en raad van commissarissen van Nethave rekening hielden met omkoping van [gedaagde sub 4] blijkt ook uit de tekst van sheet 15:
D-Age is (nog) niet bereid de door Nethave gewenste verklaringen aan te leveren. Bovendien wenst D-Age dat het schikkingsbedrag intact blijft ook als later blijkt dat [gedaagde sub 4] iets heeft ontvangen of iets is toegezegd.
4.13. Tijdens de vergadering van 23 oktober 2008 hebben [E] en [H] benadrukt dat het bestuur en de raad van commissarissen weliswaar geen voorstander van een schikking waren, maar dat het met name ging om de belangen van de aandeelhouders ([E]) en dat er zou worden gehandeld naar de wil van de aandeelhouders ([H]). Een meerderheid van de aandeelhouders van Nethave wilde op 23 oktober 2008 graag met D-Age schikken. [H] deelde tijdens die vergadering immers mee:
“Wij waren in eerste instantie tot de conclusie gekomen dat we het hoger beroep door zouden zetten. Door veel aandeelhouders, waaronder een aantal grote, wordt een enorme druk uitgeoefend, zowel op de commissie als op de directieleden.”
4.14. Bij die wens van veel aandeelhouders speelde het belang om op korte termijn over het geld te beschikken een rol. Dit volgt uit de medeling van [J] tijdens deze vergadering, dat “Waar de commissie van belanghebbenden veel waarde aan hecht is dat iedereen op korte termijn, en ook juist in deze tijd, over zijn eigen geld moet kunnen beschikken en dat heeft een prijs.”
4.15. Op 29 oktober 2008 heeft D-Age Nethave laten weten dat D-Age en haar achterliggers niet bereid waren de door Nethave gewenste schriftelijke verklaringen af te geven en dat wat hen betreft een schikking alleen mogelijk was “als daarna het boek definitief dicht kan” (zie 2.26). Nethave heeft vervolgens haar eis van nadere verklaringen ingetrokken. Op 7 november 2008 hebben de laatste schikkingsonderhandelingen tussen partijen plaatsgevonden. Op verzoek van D-Age en haar achterliggers zijn in het laatste concept de artikelen 8 en 12 gevoegd (zie 2.29). Op 10 november 2008 hebben Nethave en D-Age de vaststellingsovereenkomst ondertekend. De schikking is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de algemene vergadering van aandeelhouders met tenminste 75% van het uitstaande aandelenkapitaal met de vaststellingsovereenkomst zou instemmen (hierna: de opschortende voorwaarde). Later die dag, eveneens op 10 november 2008 vond de algemene vergadering van aandeelhouders van Nethave plaats, waarop de schikking was geagendeerd.
4.16. Voorafgaand aan de vergadering van 10 november 2008 is de raad van commissarissen van Nethave afgetreden. De verklaring van de raad van commissarissen voor dit aftreden is aan het begin van de vergadering voorgelezen (zie 2.30). Als een van de redenen gaf de raad van commissarissen dat er geen verhaalsmogelijkheid zou zijn “indien de verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn, ergo niet te goeder trouw zou zijn”. Gelet op deze verklaring moet het alle aanwezigen op de vergadering, inclusief het bestuur van Nethave, duidelijk zijn geweest dat de raad van commissarissen niet uitsloot dat D-Age en haar achterliggers Nethave onjuist dan wel onvolledig hadden ingelicht met betrekking tot de vraag of [gedaagde sub 4] in verband met zijn verklaringen was betaald dan wel een beloning in het vooruitzicht was gesteld. Ook het bestuur van Nethave sloot dit tijdens de vergadering van 10 november 2008, toen de vaststellingsovereenkomst al was ondertekend, nog steeds niet uit, zo blijkt uit mededelingen van [E] tijdens die vergadering:
- “Deze verklaring sluit aan bij eerdere signalen die directie en de raad van commissarissen hebben ontvangen op grond waarvan er vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de totstandkoming en de onafhankelijkheid van de verklaringen van de heer [gedaagde sub 4].”
- “Nethave doet afstand van de eerdere eis van een verklaring van D-Age. Nethave vindt overigens de eerder aangehaalde verklaring uiterst onduidelijk en onvolledig.”
- “De directie is geen voorstander van deze schikking, maar legt zich neer bij de besluitvorming van de algemene vergadering.”
4.17. Dat Nethave op 10 november 2008 niet uitsloot dat D-Age en haar achterliggers haar onjuist dan wel onvolledig hadden ingelicht met betrekking tot de vraag of [gedaagde sub 4] in verband met zijn verklaringen was betaald dan wel een beloning in het vooruitzicht was gesteld vindt verder bevestiging in de tekst van de sheets die tijdens de vergadering van 10 november 2008 zijn getoond:
Op sheet 18 stond:
“D-Age wil niet dat, ook al zou deze verklaring onjuist blijken, het bedrag van EUR 30 mln op enigerlei wijze kan worden aangetast of dient te worden terugbetaald. Indien er wordt geschikt en er later bewijs van omkoping volgt, kan Nethave derhalve niets terug claimen”
En op sheet 21 stond:
“D-Age is niet bereid de door Nethave gewenste verklaringen aan te leveren. Bovendien wenst D-Age dat het schikkingsbedrag in tact blijft ook als later blijkt dat [gedaagde sub 4] iets heeft ontvangen of iets is toegezegd
[…]
Deze uitkomst is het gevolg van het feit dat D-Age bekend is met de wens van veel aandeelhouders om te schikken”
4.18. Aan het slot van de vergadering van 10 november 2008 heeft 98,5% van het uitstaande aandelenkapitaal met de vaststellingsovereenkomst ingestemd, waardoor is voldaan aan de opschortende voorwaarde. Deze grote meerderheid heeft met de vaststellingsovereenkomst ingestemd, ondanks dat het bestuur en de raad van commissarissen geen voorstander waren van de schikking en de raad van commissarissen zelfs is afgetreden.
4.19. Artikel 3:44 lid 3 BW Pro bepaalt, voorzover in deze procedure relevant, dat bedrog aanwezig is, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling of door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen. Gelet op de hierboven beschreven gang van zaken concludeert de rechtbank dat Nethave níet is bewogen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst door mogelijke leugens van D-Age en haar achterliggers en/of door opzettelijke verzwijging door D-Age en haar achterliggers over feiten waarvoor mogelijk op hen een mededelingsplicht rustte. Immers, Nethave hield er op het moment van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst en ook daarna uitdrukkelijk rekening mee dat D-Age en haar achterliggers tegen haar hadden gelogen over betalingen, of een toezegging daartoe, aan [gedaagde sub 4] in verband met zijn verklaringen, en dat D-Age met betrekking tot [gedaagde sub 4] informatie voor haar had verzwegen die van belang was voor haar afweging om te schikken. Het bestuur van Nethave heeft, onder zware druk van (grote) aandeelhouders van Nethave, bewust het risico aanvaard dat D-Age of haar achterliggers [gedaagde sub 4] in verband met zijn verklaringen hebben betaald dan wel een beloning in het vooruitzicht hebben gesteld. Van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW Pro is dus geen sprake. Hieruit volgt dat de vraag of D-Age en haar achterliggers daadwerkelijk tegen Nethave hebben gelogen dan wel feiten hebben verzwegen ten aanzien waarvan op hen een mededelingsplicht rustte, zoals Nethave stelt en D-Age en Diavolezza c.s. gemotiveerd hebben betwist, niet hoeft te worden beantwoord in het kader van de stelling dat bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst bedrog is gepleegd. Evenmin hoeft te worden vastgesteld óf [gedaagde sub 4] een betaling of een toezegging daartoe heeft gekregen, in ruil voor zijn verklaringen.
4.20. Nethave stelt dat de aangehaalde passages uit de processen-verbaal en de sheets van de vergaderingen van 23 oktober 2008 en 10 november 2008 louter interne overwegingen zijn die niet tegenover D-Age zijn geuit en dat deze overwegingen dan ook niet kunnen gelden als een aanvaarding (van wat dan ook) ten opzichte van D-Age. Voor zover Nethave hiermee bedoelt dat de aangehaalde passages bij de beoordeling van de vraag of zij door D-Age is bedrogen buiten beschouwing moeten worden gelaten, faalt deze stelling nu deze geen grondslag in het recht vindt. Bij de beoordeling van de vraag of iemand is bewogen tot een rechtshandeling door mogelijke leugens of opzettelijke verzwijging mag de rechter alle omstandigheden van het geval betrekken. Daartoe behoren zeker ook (interne) besprekingsverslagen en niet louter uitingen die naar de wederpartij zijn gedaan.
4.21. Met inachtneming van het voorgaande staat vast dat (het bestuur van) Nethave op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog steeds twijfelde aan de rechtmatigheid van de totstandkoming van de verklaringen van [gedaagde sub 4]. Nethave is met D-Age overeengekomen dat de vaststellingsovereenkomst er onder meer toe strekt alle onzekerheid en geschillen omtrent over en weer over elkaar gedane mededelingen, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen (artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst). Omdat van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW Pro geen sprake is, is artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst, anders dan Nethave betoogt, niet nietig wegens strijd met de goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW Pro). Ook is, anders dan Nethave stelt, het beroep van D-Age op de toepassing van artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst onder de hierboven beschreven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De buitengerechtelijke vernietiging door Nethave van de vaststellingsovereenkomst is dan ook niet rechtsgeldig.
4.22. Het voorgaande brengt mee dat de vaststellingsovereenkomst onverkort van kracht is en dat Nethave daaraan nog steeds is gebonden. De vorderingen van Nethave op D-Age, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6], voor zover gegrond op (het verlenen van medewerking aan) bedrog gepleegd bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, zullen worden afgewezen, nu van dergelijk bedrog geen sprake is.
Bedrog in het geding
4.23. D-Age en Diavolezza c.s. nemen het standpunt in dat de vorderingen van Nethave (ook) op grond van artikel 12 van Pro de vaststellingsovereenkomst moeten worden afgewezen. Dit verweer slaagt. De rechtbank licht dit als volgt toe.
4.24. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen is de vaststellingsovereenkomst nog steeds van kracht. Door middel van artikel 12 zijn Pro Nethave en D-Age overeengekomen dat Nethave D-Age niet aansprakelijk zal stellen voor enigerlei schade welke direct of indirect het gevolg is van ter zake van het geschil afgelegde verklaringen (zie 2.29). Hiermee worden bedoeld de verklaringen die zijn afgelegd door [gedaagde sub 4], ten aanzien waarvan de rechtbank heeft vastgesteld dat Nethave ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst twijfelde aan de juistheid en de rechtmatigheid van de wijze van totstandkoming ervan (artikel 8). De verklaringen van [gedaagde sub 4] zijn volgens Nethave redengevend geweest voor het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007 en de schade die Nethave stelt te hebben geleden is volgens haar een gevolg van die verklaringen. De vorderingen van Nethave vallen dus onder de reikwijdte van artikel 12 van Pro de vaststellingsovereenkomst.
4.25. De aandelen in D-Age zijn voor 90% in handen van Palu. De aandelen in Palu worden voor 25% gehouden door Diavolezza en zijn voor het overige indirect eigendom van [gedaagde sub 5] en zijn familieleden. De aandelen in Diavolezza zijn indirect eigendom van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6], die indirect de enige bestuurders zijn van zowel Palu als Diavolezza. Gezien de ruime omschrijving van artikel 12 moeten Pro Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] worden beschouwd als aan D-Age direct of indirect gelieerde (rechts)personen. Op grond van het bepaalde in artikel 6:253 BW Pro moet artikel 12 ten Pro opzichte van Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] als een derdenbeding worden aangemerkt. Vast staat dat zij dit derdenbeding hebben aanvaard. Hieruit volgt dat Nethave zich er ook toe heeft verplicht derden zoals Diavolezza, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] niet aansprakelijk te stellen voor enigerlei schade welke direct of indirect het gevolg is van de verklaringen die zijn afgelegd door [gedaagde sub 4].
4.26. Het voorgaande brengt mee dat Nethave (nog steeds) gebonden is aan artikel 12
van de vaststellingsovereenkomst, met als gevolg dat zij D-Age en Diavolezza c.s. niet aansprakelijk kan houden voor de door haar gestelde schade. De vorderingen van Nethave op D-Age en Diavolezza c.s., voor zover daaraan bedrog in het geding gepleegd ten grondslag is gelegd respectievelijk dat D-Age is “leeggehaald”, ketsen dan ook af op artikel 12. Gelet hierop hoeft ook in dit verband, net als ten aanzien van het door Nethave gestelde bedrog bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, dus niet te worden vastgesteld óf [gedaagde sub 4] een betaling of een toezegging daartoe heeft gekregen, in ruil voor zijn verklaringen. Evenmin hoeft te worden onderzocht of gelden uit D-Age zijn weggesluisd.
Proceskosten
4.27. D-Age en Diavolezza c.s. nemen met betrekking tot de proceskosten primair het standpunt in dat Nethave moet worden veroordeeld in de daadwerkelijke proceskosten, in plaats van een proceskostenveroordeling die is gebaseerd op het liquidatietarief. In verband daarmee betogen zij dat de vordering van Nethave van elke feitelijke en juridische grondslag is ontbloot en dat het volstrekt ontoelaatbaar is dat zij hen heeft beschuldigd van het uitlokken van valse getuigenverklaringen en dus, impliciet, van het omkopen van een getuige en het aanzetten tot meineed. Hierdoor zijn D-Age en Diavolezza c.s. in hun eer en goede naam geschaad, hetgeen nog wordt versterkt doordat er tientallen (derden)beslagen zijn gelegd, zodat ook derden/buitenstaanders hebben kunnen lezen dat zij door Nethave in voornoemde zin zijn beschuldigd, aldus D-Age en Diavolezza c.s.
4.28. Met betrekking tot deze stellingen van D-Age en Diavolezza c.a. wordt voorop gesteld dat in Nederland eenieder het recht heeft een procedure tegen een wederpartij te starten. Dit uitgangspunt brengt mee dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden geoordeeld dat misbruik wordt gemaakt van dit recht en/of dat onrechtmatig wordt gehandeld door een procedure te starten. Van deze uitzonderlijke situatie kan sprake zijn als de ingestelde vorderingen op voorhand als volstrekt kansloos moeten worden aangemerkt. Van die situatie is in het onderhavige geval, gelet op de stellingen van Nethave, naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Reeds uit de omstandigheid dat de rechtbank de feiten uitvoerig heeft moeten wegen voordat zij tot de conclusie is gekomen dat de vaststellingsovereenkomst niet door bedrog tot stand is gekomen, volgt dat van misbruik van bevoegdheid door Nethave geen sprake is. Gelet hierop zal de rechtbank de door Nethave te vergoeden proceskosten vaststellen aan de hand van het toepasselijke liquidatietarief.
4.29. De kosten aan de zijde van D-Age worden begroot op:
- griffierecht € 4.938,00
- salaris advocaat 11.238,50 (3,5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 16.176,50
De door D-Age gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna in het dictum te bepalen termijn. De nakosten, waarvan D-Age betaling vordert, en de gevorderde wettelijke rente over de nakosten zullen op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
4.30. De kosten aan de zijde van Diavolezza c.s. worden begroot op:
- griffierecht 4.938,00
- salaris advocaat 11.238,50 (3,5 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 16.176,50
De door Diavolezza c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna in het dictum te bepalen termijn.
De vorderingen van Nethave op Hooglanden en [gedaagde sub 4]:
4.31. De vorderingen met betrekking tot de hoofdsom en de wettelijke rente daarover komen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zullen worden toegewezen.
4.32. Nethave vordert een bedrag van € 224.357,86 aan buitengerechtelijke
(incasso-)kosten. Zij stelt dat de gevorderde kosten betrekking hebben op het vaststellen van de aansprakelijkheid van “gedaagden”. Vast staat dat het leeuwendeel van de werkzaamheden van de raadslieden van Nethave geen betrekking heeft gehad op de eventuele aansprakelijkheid van Hooglanden en [gedaagde sub 4], maar van D-Age en Diavolezza c.s. Nethave heeft bovendien niet gespecificeerd welk deel van de genoemde werkzaamheden betrekking heeft op Hooglanden en [gedaagde sub 4]. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.33. Nethave vordert Hooglanden en [gedaagde sub 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 8.237,69, bestaande uit € 5.026,69 voor verschotten (explootkosten) en EUR 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 3.211,00). De gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna in het dictum te bepalen termijn.
4.34. Hooglanden en [gedaagde sub 4] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nethave worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- griffierecht 4.938,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 11.432,25
Het toegewezen salaris advocaat betreft de kosten van het opstellen van de dagvaarding en de aan Hooglanden en [gedaagde sub 4] betekende akte houdende wijziging van eis. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna in het dictum te bepalen termijn. De nakosten, waarvan Nethave betaling vordert, zullen op de in het dictum weergeven wijze worden begroot.
5. De beslissing
De rechtbank
Met betrekking tot D-Age:
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2 veroordeelt Nethave in de proceskosten, aan de zijde van D-Age tot op heden begroot op EUR 16.176,50, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Nethave, indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
- te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door D-Age aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in arikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling,
Met betrekking tot Diavolezza c.s.:
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt Nethave in de proceskosten, aan de zijde van Diavolezza c.s. tot op
heden begroot op EUR 16.176,50, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
Met betrekking tot Hooglanden en [gedaagde sub 4]:
5.5. veroordeelt Hooglanden en [gedaagde sub 4] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Nethave te betalen een bedrag van
€ 30.000.000,-- (dertig miljoen euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 10 november 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt Hooglanden en [gedaagde sub 4] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 8.237,69, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7. veroordeelt Hooglanden en [gedaagde sub 4] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Nethave tot op heden begroot op EUR 11.432,25, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8. verklaart de in 5.5 tot en met 5.7 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.9 wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, mr. J.K.J. van den Boom en mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.