Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 314767 / KG ZA 11-884 aw/4074
Vonnis in kort geding van 23 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUPER DE BOER WINKELS B.V.,
gevestigd te Veghel,
eiseres,
advocaat mr. E.H.H. Schelhaas te ’s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.M. Kan te Haarlem.
Partijen zullen hierna Super de Boer en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de akte met producties zijdens [gedaagde]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Super de Boer
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Super de Boer exploiteert een supermarktketen onder de naam “Super de Boer”. Dit betreft zowel eigen supermarkten als supermarkten die door franchisenemers worden geëxploiteerd. Super de Boer is inmiddels gelieerd aan Jumbo Supermarkten B.V., hierna te noemen Jumbo.
2.2. [gedaagde] is in 2006 franchisenemer geworden van Laurus Nederland B.V., hierna te noemen Laurus, een rechtsvoorganger van Super de Boer. In dat kader is een samenwerkingsovereenkomst gesloten, een formule-overeenkomst en een (onder)huurovereenkomst bedrijfsruimte, allen met betrekking tot de locatie [adres] te [vestigingsplaats].
2.3. De samenwerkingsovereenkomst houdt in dat [gedaagde] op de locatie [adres] te [vestigingsplaats] een supermarkt exploiteert volgens de Super de Boer formule en in dat kader producten van Super de Boer afneemt. De overeenkomst is gesloten voor de duur van tien jaar, of zoveel korter als de daaraan verbonden huurovereenkomst bedrijfsruimte duurt.
2.4. In artikel 20 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is opgenomen:
“De grossier heeft het recht om zijn rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst over te dragen aan derden, waarmee de ondernemer zich akkoord verklaart, mits de rechten van de ondernemer daardoor onverkort worden gehandhaafd”.
2.5. Artikel 30 van Pro de samenwerkingsovereenkomst luidt:
“Tijdens de duur van deze overeenkomst, alsmede gedurende één jaar na het einde daarvan, is het de ondernemer niet toegestaan binnen het marktgebied van het bedrijf waarvoor deze overeenkomst is gesloten, een bedrijf waarin één of meer van dezelfde assortimentsgroepen worden verkocht te vestigen, te voeren, mede te voeren of daarbij op enigerlei wijze direct, dan wel indirect betrokken te zijn, danwel daarin werkzaam te zijn, zulks op verbeurte van een onmiddellijk door de grossier opeisbare boete van € 25.000,-- (…) per overtreding en van € 2.500,-- (…) voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de grossier om nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. (…)”
2.6. De formule-overeenkomst is gesloten voor de duur van de samenwerkingsovereenkomst. In artikel 3 van Pro de formule-overeenkomst is bepaald dat Laurus, thans Super de Boer, het recht heeft om wijzigingen in de Super de Boer formule aan te brengen, dan wel deze te vervangen door een andere door haar te ontwikkelen formule.
2.7. Super de Boer huurt de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] van de heer [A]. In de hoofdhuurovereenkomst is opgenomen dat de hoofdverhuurder toestemming verleent voor onderverhuur aan “een 100% dochterbedrijf of een aan Laurus Nederland B.V. direct gelieerde (franchise) onderneming”.
2.8. De tussen Super de Boer en [gedaagde] gesloten (onder)huurovereenkomst bedrijfsruimte vermeldt – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
“Het gehuurde, bestemming
1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als supermarkt. De huurder zal, als nadrukkelijke voorwaarde voor de uitoefening van zijn huurrecht, vanaf de ingangsdatum van de huur en zolang hij het gehuurde gebruikt, de verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst (ongeacht de hierin vermelde duur), welke overeenkomst hier als herhaald en ingelast wordt beschouwd, stipt nakomen. Een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) uit hoofde van bedoelde samenwerkingsovereenkomst wordt beschouwd als een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de onderhavige overeenkomst.”
Duur, verlenging en opzegging
3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode ingaande op 1 mei 2006 en lopende tot en met 30 september 2011.
3.2 Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot en met 30 september 2016.
Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar.
3.3 Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode, waarbij de huurder een termijn van tenminste 13 maanden en de verhuurder een termijn van tenminste 12 maanden in acht zal nemen.”
2.9. De overname van Super de Boer door Jumbo betekent op termijn het einde van de Super de Boer formule. Het overgrote deel van de Super de Boer supermarkten, te weten 175 van 300, zal worden omgebouwd tot Jumbo supermarkten.
2.10. Ter financiering van de koopsom heeft Jumbo een overeenkomst gesloten met C1000, inhoudende de doorverkoop van 80 Super de Boer supermarkten aan C1000. Op grond van die overeenkomst dient Super de Boer zich ervoor in te spannen dat die 80 met C1000 overeengekomen supermarkten, waaronder ook [gedaagde], zullen overgaan op de C1000 formule.
2.11. In april 2010 heeft Super de Boer aan [gedaagde] de C1000 formule aangeboden. [gedaagde] heeft die formule geweigerd en heeft vervolgens te kennen gegeven belangstelling te hebben voor de Jumbo-formule. Super de Boer heeft daarop laten weten dat de Jumbo-formule voor [gedaagde] geen optie is en zij heeft haar aanbod van de C1000 formule herhaald. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
2.12. Bij brief aan [gedaagde] van 15 oktober 2010 heeft Super de Boer de samenwerkingsovereenkomst tussentijds opgezegd tegen 1 november 2011, voor het geval [gedaagde] zou blijven weigeren mee te werken aan het opstellen van een exploitatiebegroting voor de C1000 formule. Ook kondigt zij aan een huurbeëindigingsprocedure te zullen starten. [gedaagde] heeft de gevraagde medewerking vervolgens niet verleend. Zij heeft bij brief aan Super de Boer van 4 november 2010 bericht dat vast staat dat de samenwerkingsovereenkomst als gevolg van de inmiddels onvoorwaardelijke opzegging door Super de Boer zal eindigen per 1 november 2011.
2.13. [gedaagde] heeft Super de Boer op 4 mei 2010 gedagvaard voor de rechtbank
’s-Hertogenbosch. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat zij niet verplicht is tegen haar wil mee te werken aan vervanging van de bestaande rechtsverhouding met Super de Boer door nieuwe overeenkomsten te sluiten met de C 1000-groep of een andere supermarktgroep.
Bij vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 6 juli 2011 is die vordering toegewezen als volgt: “De rechtbank verklaart voor recht dat [gedaagde] ter zake van de exploitatie van haar supermarkt aan de [adres] te [vestigingsplaats] jegens Super de Boer niet juridisch verplicht is om tegen haar uitdrukkelijke wens in mee te werken aan vervanging van haar bestaande contractuele rechtsverhouding met Super de Boer, waaronder de bestaande samenwerkingsovereenkomst, huurovereenkomst bedrijfsruimte en formule-overeenkomst (alle getekend op of omstreeks 17 mei 2006) door een nieuw overeen te komen rechtsverhouding met de C1000 supermarktorganisatie of met welke andere, niet door [gedaagde] zelf gekozen supermarktorganisatie ook”.
Super de Boer heeft in die procedure een reconventionele vordering ingesteld, inhoudende dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [gedaagde] op voorhand haar medewerking heeft verleend aan de overdracht van haar rechtsverhoudingen tot Super de Boer aan een door Super de Boer aan te wijzen derde, en wel op het moment dat Super de Boer en de overnemende partij dat aan [gedaagde] hebben meegedeeld. Die vordering is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft in dat kader overwogen dat Super de Boer bij de gevorderde verklaring voor recht geen belang heeft, omdat de samenwerkingsovereenkomst door de opzegging zijdens Super de Boer zal eindigen per 1 november 2011.
Super de Boer heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.
2.14. Bij brief aan [gedaagde] van 27 juni 2011 biedt Super de Boer aan [gedaagde] de Jumbo formule aan voor de looptijd van het non-concurrentiebeding. In reactie daarop schrijft [gedaagde] op 8 juli 2011 dat het aanbieden van de Jumbo formule geen enkele zin meer heeft en een gepasseerd station is, omdat zij inmiddels onomkeerbare voorbereidingen heeft getroffen in verband met de voortzetting van haar onderneming na 1 november 2011.
2.15. Bij brief aan [gedaagde] van 21 juli 2011 zegt Super de Boer de huur op tegen 30 september 2016, primair wegens dringend eigen gebruik, subsidiair wegens slecht huurderschap, meer subsidiair op grond van de algemene belangenafweging. Daarnaast kondigt zij aan de ontbinding van de huurovereenkomst te zullen vorderen.
2.16. Bij brief aan [gedaagde] van 28 oktober 2011 ontbindt Super de Boer de samenwerkingsovereenkomst per 1 november 2011, vanwege het feit dat [gedaagde] heeft aangekondigd haar supermarkt onder eigen naam te gaan exploiteren.
2.17. Sinds 1 november 2011 drijft [gedaagde] op de locatie [adres] te [vestigingsplaats] een supermarkt onder haar eigen naam.
2.18. De hoofdverhuurder, [A], heeft Super de Boer op 15 november 2011 gedagvaard om te verschijnen voor de kantonrechter te Utrecht. Hij vordert de ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde wegens wanprestatie door Super de Boer, te weten onbevoegde onderverhuur.
3. De vordering en het verweer
3.1. Super de Boer vordert bij wege van voorlopige voorziening:
Primair
[gedaagde] te veroordelen om de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis te ontruimen en te verlaten en door de afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van Super de Boer te stellen;
Subsidiair
[gedaagde] te verbieden tot 1 november 2012 in de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] een supermarkt te exploiteren, dan wel Super de Boer op andere wijze, direct of indirect, te beconcurreren vanuit het gehuurde, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, een en ander tot een maximum van € 650.000,--;
[gedaagde] te veroordelen, als voorschot op verbeurde contractuele boetes, tot voldoening aan Super de Boer een bedrag van € 40.000,--, althans tot betaling van een in redelijkheid vast te stellen voorschot;
Primair en subsidiair
[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 15e dag na de datum van het te wijzen vonnis en met de nakosten.
3.2. Super de Boer legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door het gehuurde te exploiteren in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van partijen en in strijd met de samenwerkingsovereenkomst. Dit, terwijl [gedaagde] van het einde van die samenwerkingsovereenkomst een verwijt te maken valt. De samenwerkingsovereenkomst werkt door in de huurovereenkomst. Zij weigert onder andere mee te werken aan het doen van een exploitatievoorstel en zij exploiteert sinds 1 november 2011 in het gehuurde een supermarkt onder een eigen formule, waarmee zij inbreuk maakt op het overeengekomen non-concurrentiebeding. Die tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst.
Super de Boer heeft een groot en spoedeisend belang bij de gevorderde ontruiming, omdat zij wil voorkomen dat de hoofdhuurovereenkomst eindigt. In de hoofdhuurovereenkomst is opgenomen dat alleen toestemming bestaat voor onderverhuur aan een supermarkt van (een franchisenemer van) Super de Boer. De hoofdverhuurder is een bodemprocedure begonnen tegen Super de Boer waarin hij de ontbinding vordert van de hoofdhuurovereenkomst. Het verlies van dit vestigingspunt zou Super de Boer een zeer grote schade berokkenen.
3.3. Super de Boer legt aan haar subsidiaire vordering ten grondslag dat [gedaagde] inbreuk maakt op het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 13 van Pro de samenwerkingsovereenkomst, door sinds 1 november 2011 in het gehuurde een supermarkt te exploiteren onder eigen naam. Het spoedeisend belang van Super de Boer volgt uit de aard van de vordering.
3.4. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van Super de Boer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
De gevorderde ontruiming
4.2. Super de Boer legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat [gedaagde] ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, door in het gehuurde een supermarkt te exploiteren onder eigen naam. Die tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst, aldus Super de Boer.
[gedaagde] beroept zich op het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 6 juli 2011 waarin is geoordeeld dat zij niet tegen haar wil behoeft in te stemmen met een nieuwe overeenkomst met C1000 of welke andere supermarktorganisatie dan ook en waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de samenwerkingsovereenkomst door de opzegging zijdens Super de Boer is geëindigd per 1 november 2011.
4.3. Partijen zijn het erover eens dat de samenwerkingsovereenkomst per 1 november 2011 voortijdig is geëindigd.
In de huurovereenkomst is opgenomen dat een tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst tevens een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert. Super de Boer stelt in dat verband dat [gedaagde] sinds 1 november 2011 in strijd handelt met de samenwerkingsovereenkomst, door in het gehuurde onder eigen naam een supermarkt te exploiteren. Dit is volgens haar een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst.
Dit standpunt is niet begrijpelijk. De samenwerkingsovereenkomst is immers per 1 november 2011 geëindigd. Voor zover Super de Boer doelt op het in die samenwerkingsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent hierna, onder rechtsoverweging 4.7, is overwogen.
Het standpunt van Super de Boer dat [gedaagde] een ernstig verwijt treft van het voortijdig einde van de samenwerkingsovereenkomst, of deze nu door opzegging of ontbinding zijdens Super de Boer is geëindigd, kan evenmin worden gevolgd. De rechtbank te ’s-Hertogen-bosch heeft bij vonnis van 6 juli 2011 immers voor recht verklaard dat [gedaagde] niet verplicht was mee te werken aan het sluiten van een nieuwe overeenkomst met C1000. Super de Boer is van dit vonnis niet in hoger beroep gegaan. Dit betekent dat thans tussen partijen vast staat dat [gedaagde] op grond van de samenwerkingsovereenkomst niet verplicht was mee te werken aan de door Super de Boer gewenste overgang van de supermarkt naar C1000. Die weigering vormde voor Super de Boer de aanleiding om de samenwerkingsovereenkomst tussentijds op te zeggen. Voorshands moet daarom worden geconcludeerd dat het voortijdig einde van de samenwerkingsovereenkomst in elk geval niet uitsluitend of in overwegende mate aan [gedaagde] is te wijten.
4.4. Gelet op de late aanbieding van de Jumbo-formule is eveneens onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter, in het geval deze oordeelt dat de samenwerkingsovereenkomst niet door de tussentijdse opzegging is geëindigd, zal oordelen dat Super de Boer eind oktober 2011 het recht had de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden wegens wanprestatie. Het verweer van [gedaagde] dat de Jumbo-formule eind juni 2011 voor haar een gepasseerd station was, omdat zij al vergaande voorbereidingen had getroffen voor de voortzetting van haar onderneming na 1 november 2011, is niet onbegrijpelijk. Het feit dat [gedaagde] in de situatie is geraakt dat zij die voorbereidingen moest treffen is daarnaast mede aan Super de Boer te wijten, omdat zij, nadat zij al in oktober 2010 aan [gedaagde] het voortijdig einde van de samenwerkingsovereenkomst had aangezegd, pas eind juni 2011 de Jumbo-formule heeft aangeboden.
4.5. In aanmerking wordt genomen dat, zoals [gedaagde] terecht heeft benadrukt, in de huurovereenkomst niet is bepaald dat deze eindigt op het moment dat de samenwerkingsovereenkomst eindigt. [gedaagde] betaalt de huurpenningen en gebruikt het gehuurde overeenkomstig de overeengekomen bestemming, te weten als supermarkt.
Ondanks het feit dat Super de Boer al geruime tijd op de hoogte was van de plannen van [gedaagde] om onder haar eigen naam verder te gaan heeft zij pas recentelijk een bodemprocedure tegen [gedaagde] ingesteld, waarin zij de ontbinding van de huurovereenkomst vordert wegens wanprestatie. Zij stelt in deze kort geding procedure dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde ontruiming, omdat zij vreest dat de hoofdhuurovereenkomst zal eindigen. [A] heeft haar namelijk in rechte betrokken en vordert de ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst wegens onbevoegde onderverhuur. Dit betreft geen kort geding, maar een bodemprocedure, waarin Super de Boer als onderverhuurder ook dient te waken voor de belangen van [gedaagde] (artikel 7:306 BW Pro). Voorts geldt dat dit door haar gestelde spoedeisend belang voornamelijk te wijten is aan het feit dat zij, zoals [gedaagde] terecht heeft opgemerkt, 13 maanden heeft gewacht met het instellen van een vordering tot beëindiging van de onderhuurovereenkomst.
4.6. Geconcludeerd wordt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en de huurovereenkomst en dat die tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
Er zijn vele belangen bij deze zaak betrokken, omdat sprake is van onderhuur. Een toewijzing van de gevorderde ontruiming heeft daarnaast voor [gedaagde] en haar werknemers onomkeerbare gevolgen. Ook heeft [gedaagde] er een groot belang bij om, zoals zij stelt, in verband met de bodemprocedure tussen [A] en Super de Boer over het einde van de hoofdhuurovereenkomst, maatregelen te treffen ter bewaring van haar rechten en positie. Wellicht ten overvloede wijst de voorzieningenrechter Super de Boer er (nogmaals) op dat zij bij de beëindiging van de hoofdhuur moet waken voor de belangen van haar onderhuurder. Het uitgangspunt van Super de Boer dat die procedure tussen haar en [A] voor haar alleen gunstig kan aflopen als [gedaagde] vóór 1 februari a.s. het pand ontruimt, kan niet als juist worden aanvaard. Voorts wordt in aanmerking genomen dat Super de Boer ervoor heeft gekozen om ruim een jaar te wachten met het instellen van de aangekondigde bodemprocedure tegen [gedaagde].
Het belang van Super de Boer om op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen over het behoud van de locatie [adres] te [vestigingsplaats] dient onder deze omstandigheden te wijken voor het belang van [gedaagde] bij het vooralsnog kunnen voortzetten van haar onderneming op de betreffende locatie.
De primaire vordering zal worden afgewezen.
Het non-concurrentiebeding
4.7. Zoals hiervoor reeds is overwogen is onvoldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat overwegend aan [gedaagde] een verwijt valt te maken van het voortijdig einde van de samenwerkingsovereenkomst. Voorshands moet daarentegen worden geoordeeld dat dit voortijdig einde veeleer aan Super de Boer moet worden toegerekend. Onder die omstandigheden is eveneens onvoldoende aannemelijk dat Super de Boer zich jegens [gedaagde] kan beroepen op het non-concurrentiebeding in de samenwerkingsovereenkomst. Verwezen wordt in dit kader naar het vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht van 14 maart 2006 (zaaknummer 207942 KG ZA 06-130), dat door [gedaagde] is overgelegd als productie 9. Mede gelet op de grote gevolgen voor [gedaagde] is het vooruitlopen op de bodemprocedure door het toewijzen van de gevorderde voorziening in dit geval niet gerechtvaardigd.
De subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen.
Proceskosten
4.8. Super de Boer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 560,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Super de Boer in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op
€ 1.376,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2011.