Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 736820 UC EXPL 11-2500 4091
vonnis d.d. 4 januari 2012
inzake
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiseres],
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.A. van Hoogeveen,
tegen:
de stichting
Stichting Slachtofferhulp Nederland,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen Slachtofferhulp of SHN of De Stichting,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. S.J.M.H. Willems.
Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 1 juni 2011.
De comparitie is gehouden op 9 augustus 2011. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
[eiseres] heeft voor repliek en Slachtofferhulp heeft voor dupliek geconcludeerd.
Hierna is uitspraak bepaald.
De feiten
1.1
[eiseres] is op 1 januari 2006 in dienst gekomen van SHN in de functie van teamleider voor een dienstverband van 36 uur per week. Per 1 januari 2007 is zij voor onbepaalde tijd bij SHN in dienst. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening van toepassing.
1.2.
[eiseres] is van 3 december 2009 tot 2 augustus 2010, derhalve acht maanden, arbeidsongeschikt geweest.
1.3
Uit hoofde van haar functie oefent mevrouw [eiseres] ook piketdiensten uit. Tijdens deze piketdiensten, die in alle regio’s waarin SHN werkt worden gedraaid, moet een teamleider gedurende een bepaalde periode in zijn/haar vrije tijd, en buiten de kantooruren (dus niet van maandag t/m vrijdag van 09.00 tot 17.00 uur), bereikbaar zijn. Deze werkzaamheden komen bovenop de normale werkweek. Tijdens de bereikbaarheidsdienst kan de teamleider opgeroepen worden om daadwerkelijk werkzaamheden te verrichten. De teamleider wordt bij calamiteiten die een onmiddellijke inzet vereisen, gebeld en vormt dan vervolgens de verbindende schakel tussen de vrijwilligers en de diverse ketenpartners (zoals bijvoorbeeld de politie). Indien er opvang nodig is buiten kantooruren, geeft de teamleider die piketdienst heeft, aan de vrijwilliger(s) informatie over de situatie, de naam en het telefoonnummer van de contactpersoon bij de politie en formuleert de opdracht waarmee de vrijwilliger op pad gaat. Ook de teamleider zelf is zo nodig ter plaatse aanwezig,
1.4.
Of er daadwerkelijk uren moeten worden gewerkt en zo ja hoeveel, is afhankelijk van het aantal oproepen en staat derhalve niet van tevoren vast. Als een dienst niet doorgaat, wordt er geen vergoeding betaald. Als een dienst wel doorgaat, maar er geen oproepen plaatsvinden, wordt er blijkens bijlage B van de Calamiteitswijzer alleen een vergoeding betaald voor de bereikbaarheidsdienst.
1.5.
Als er tijdens de dienst daadwerkelijk werkzaamheden moeten worden verricht, dan worden die uren gecompenseerd, in geld en in tijd. Dit betekent dat over de doordeweekse uren vanaf de avond waarop daadwerkelijk wordt gewerkt, naast het uurloon onregelmatigheidstoeslag wordt betaald (compensatie in geld). De extra gewerkte uren die worden toegekend voor het daadwerkelijk verrichten van werkzaamheden tijdens de piketdienst mogen, in plaats van in geld te worden uitbetaald, ook als verlof worden opgenomen (compensatie in tijd). Dit moet dan gebeuren uiterlijk binnen acht weken. Als de gewerkte uren als verlof worden opgenomen, geldt dat de onregelmatigheidstoeslag over die uren nog wordt uitbetaald. De werknemer kan derhalve ook laten weten dat hij/zij niet kiest voor verlof, waarna deze uren tegen het uurloon (vermeerderd met de onregelmatigheidstoeslag) uitbetaald worden.
De eis en het antwoord
2.
[eiseres] vordert dat de kantonrechter Slachtofferhulp veroordeelt om aan [eiseres] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, indien en voor zover opeisbaar ten tijde van het wijzen van vonnis,:
a. een bedrag van € 726,48 bruto;
b. de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW Pro over het onder a genoemde bedrag;
c. de wettelijke rente over het onder a genoemde bedrag, vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, en
d. het betalen van de kosten van dit geding.
[eiseres] legt het volgende aan deze eis ten grondslag. Als vergoeding voor een hele week bereikbaarheidsdienst ontvangt [eiseres] een vaste vergoeding van 7,35 maal het uursalaris. Gemiddeld draait [eiseres] 4 piketdiensten per jaar. De piketdienst strekt zich uit over de regio Noordwest en wordt door de circa 12 beschikbare teamleiders waargenomen. Halfjaarlijks wordt een planning hiervoor opgesteld. In 2010 stond [eiseres] voor week 11, 24, 32 en 44.
In het plan van aanpak, opgesteld op 18 februari 2010, werden in het kader van re-integratie in de eigen functie de taken aangepast, waarbij de piketdiensten van [eiseres] vervielen tijdens ziekte.
Gedurende arbeidsongeschiktheid dient ziekengeld door Slachtofferhulp te worden betaald. Op grond van artikel 11.2 lid 1 sub b CAO heeft [eiseres] daarnaast recht op betaling van overige loonbestanddelen volgens de dagloonregels van de ZW en de WAO of WIA, waarbij de hoogte van deze loonbestanddelen wordt gemeten over de periode van drie maanden voorafgaand aan de maand waarin de verhindering wegens ziekte is ontstaan. Het gaat daarbij om de daadwerkelijk ontvangen bedragen. De drie maanden die voorafgaan aan de ziekte (derhalve september tot en met november 2009) worden aangemerkt voor de berekening van overige loonbestanddelen, die tijdens ziekte moeten worden betaald. Het gemiddelde bedrag over deze maanden is: € 272,42 : 3 = € 90,81 bruto per maand. [eiseres] heeft op grond van het bovenstaande recht op uitbetaling piketdienst, vanaf 3 december 2009 tot betermelding op 2 augustus 2010, ad maandelijks € 90,81, in totaal een bedrag van € 726,48 bruto.
3.
Slachtofferhulp voert verweer. De vergoeding voor piketdienst is en wordt in geen enkele regio van SHN doorbetaald bij ziekte. De vergoeding die verband houdt met de piketdienst valt niet onder de overige loonbestanddelen volgens de dagloonregelingen van de ZW en de WAO of de WIA. De werkzaamheden die verband houden met de piketdienst vinden plaats buiten de kantooruren en bovenop de 36 uur per week. De werknemer die piketdienst heeft, dient zich bereikbaar te houden en wordt dan in die periode tegelijk daadwerkelijk opgeroepen om werkzaamheden te verrichten. Dit betreft derhalve volgens SHN overwerk. Een dergelijke ‘tijd-voor-tijd’-regeling komt veel voor in geval van overwerk en zou niet gelden, indien de in het kader van de piketdienst verrichte werkzaamheden zouden vallen onder de ‘normale’ werkweek en dus geen overwerk zouden zijn dat wordt gecompenseerd. Hieruit volgt dat de werkzaamheden als gevolg van de piketdienst overwerk betreffen. Een andere uitleg van artikel 11.2 CAO Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening 2008-2011 zou ook de situatie opleveren dat de werknemer, die kiest voor een compensatie in tijd, in het geval dat hij vervolgens ziek wordt, een lager salaris zou krijgen doorbetaald dan de werknemer die kiest voor een compensatie in geld. Als een werknemer kiest voor de ‘tijd-voor-tijd’-optie, dan is er in de periode van drie maanden voorafgaand aan die ziekte immers geheel geen sprake geweest van de uitbetaling van een loonbestanddeel dat verband houdt met de piketdienst. Eveneens zou een werknemer dan een belang krijgen bij het moment dat hij zich ziek meldt. Voor de werknemer is het dan namelijk gunstig zijn ziekmelding op zo’n moment te doen dat hij in de drie maanden daaraan voorafgaand net een piketdienst heeft verricht die hij in geld laat uitbetalen, teneinde zo een hogere loondoorbetaling bij ziekte te kunnen realiseren.
Subsidiair geldt dat [eiseres] gedurende de acht maanden dat zij arbeidsongeschikt is geweest geen recht heeft op doorbetaling van zowel de bereikbaarheidsvergoeding als de vergoeding voor daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. De vergoeding kan niet meer zijn dan in totaal € 405,12 (te weten acht maal het gemiddeld bedrag over de maanden september t/m november 2009 dat aan haar als bereikbaarheidsvergoeding is betaald (= € 50,64).
Het kan SHN niet worden aangerekend dat zij geen piketvergoeding heeft voldaan over de periode van 3 december 2009 tot 2 augustus 2010 tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiseres]. Deze heeft immers geen piketdiensten gedraaid in de betreffende periode. Voor de wettelijke verhoging en wettelijke rente is derhalve geen plaats. Er is aanleiding voor matiging van de wettelijke verhoging.
4.
In voortgezet debat voert [eiseres] aan dat in artikel 11.2 CAO lid 1 sub b CAO Welzijn niet staat dat de vergoeding van overuren er niet onder valt. Na invoering van de Wet Walvis per 1 januari 2006 is artikel 11.2 CAO lid 1 sub b CAO Welzijn niet aangepast. Volgens [eiseres] is door de Stichting verweer gevoerd op een inmiddels niet meer van kracht zijnde regeling. Met andere woorden, het is op grond van het Besluit Dagloonregels werknemersverzekeringen niet relevant of er sprake is van overwerk of niet. Volgens de nieuwe dagloonregels van het UWV wordt derhalve overwerk ook meegerekend voor het bepalen van het dagloon. In ieder geval alle loonbestanddelen vallen onder de definitie “loon” in de zin van de Wet Financiering sociale verzekeringen. Dit betekent ook dat over de vergoeding voor de piketdiensten vakantietoeslag en eindejaarsuitkering verschuldigd is. Volgens [eiseres] is het verrichten van piketdienst (bereikbaarheid en daadwerkelijke inzet) overigens niet aan te merken als overwerk. Volgens [eiseres] behoort zowel de bereikbaarheidsdienst, omdat het bij wachturen niet daadwerkelijk komt tot het maken van extra uren, als de daadwerkelijk verrichte dienst tot de bedongen werkzaamheden. Ook in geval van overschrijding van 36 uur per week en ook buiten het kantoor verrichten van werkzaamheden is geen sprake van overwerk, Slachtofferhulp beroept zich weliswaar op artikel 3.1 lid 1 CAO Welzijn, maar artikel 3.1 lid 4 CAO Welzijn biedt meer ruimte om buiten haar urenomvang van 36 uur per week te werken, zonder direct te concluderen dat (incidentele) overschrijding van 36 uur werk per week leidt tot overwerk. In de CAO Welzijn wordt geen definitie van overwerk gegeven. Ook op grond van art. 7:628 en Pro 7:629 BW heeft [eiseres] recht op doorbetaling van de piketvergoeding tijdens ziekte.
5.
SHN voert in voortgezet debat nog het volgende aan.
De bereikbaarheidsdienst behoort niet tot de bedongen arbeid zoals deze is geformuleerd in de thans geldende en ook aan [eiseres] bekende functieomschrijving. Bovendien is de vergoeding die verband houdt met de piketdienst geen vaste, naar tijdsruimte vastgestelde uitkering. Voor de vraag wat bij SHN moet worden doorbetaald bij arbeidsongeschiktheid, is artikel 1.2 ‘Betaling tijdens arbeidsongeschiktheid’ van de CAO Welzijn & Maatschappelijke dienstverlening 2008 – 2011 bepalend. Het artikel bepaalt kort gezegd dat er gedurende het eerste ziektejaar recht bestaat op 100% van het laatstgenoten salaris. Onder dat “laatstgenoten salaris” valt volgens artikel 11.2 lid 1 van de CAO ook de “overige loonbestanddelen” volgens de dagloonregelingen van de ZW en de WAO of de WIA. De hele discussie spitst zich dus toe op de vraag of de piketvergoeding valt onder de overige loonbestanddelen volgens de dagloonregelingen van de ZW en de WAO of de WIA. Zoals [eiseres] terecht stelt is na de invoering van de Wet Walvis artikel 11.2 lid 1 sub b CAO niet aangepast. Terwijl de tekst van de CAO Welzijn en maatschappelijke dienstverlening is geactualiseerd (bijvoorbeeld aan de WIA) en ook na 2005 nog is aangepast, wordt er nog steeds na de wet Walvis gesproken over de oude dagloonregelingen. Daar moet dan ook gezien de grammaticale benadering van uit worden gegaan. Dat die regelingen thans niet meer gelden is niet relevant. Volgens SHN gaat het om overwerk. Ook als artikel 11.2 lid 1 sub b van de CAO Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening 2008-2011 niet grammaticaal, en derhalve niet aan de hand van de inmiddels vervallen dagloonregelingen van de ZW en de WAO of de WIA moet worden uitgelegd, geldt dat de vergoeding die verband houdt met de piketdienst niet onder de “overige loonbestanddelen” van artikel 11.2 lid 1 sub b van de CAO Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening 2008- 2011 valt.
6.
De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
6.1.1
Slachtofferhulp bepleit dat door de kantonrechter een uitleg wordt gegeven aan de CAO welzijn en maatschappelijke dienstverlening. In die CAO komt immers een bepaling voor die verwijst naar de oude dagloonregelingen en dat vormt het uitgangspunt voor uitleg. De werknemer betwist deze stelling.
6.1.2.
De kantonrechter is evenwel van mening, uitgaande van zijn taak de rechtsgronden amtshalve aan te vullen ( art. 25 Rv Pro.), dat een voorvraag moet worden behandeld, te weten of de CAO de leidraad is aan de hand waarvan, al dan niet via uitleg, een oplossing van het partijen verdeeld houdende meningsverschil kan worden gegeven. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629 BW Pro behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70 procent van het naar tijdsruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken tenminste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon. Ingevolge artikel 7:629 lid 8 BW Pro is artikel 7:628 lid 3 BW Pro van overeenkomstige toepassing. In artikel 7:628 lid 3 BW Pro wordt bepaald dat, indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdsruimte wordt vastgesteld, de bepalingen van art. 7:628 lid 3 BW Pro van toepassing zijn, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Nu tussen partijen vaststaat dat het hier gaat om een andere wijze dan naar tijdsruimte vastgesteld loon, is, via de band van lid 8 van art. 7:629 BW Pro, het bepaalde in art. 7:628 BW Pro van toepassing.
Nu evenwel op grond van art. 7:629 lid 9 BW Pro slechts kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer in een bepaald geval dat zich hier niet voordoet, is het bepaalde in artikel 7:628 lid 3 BW Pro van overeenkomstige toepassing, zonder dat zich de mogelijkheid voordoet van het bepaalde in lid 7 van artikel 7:628 BW Pro, te weten dat bij CAO ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van artikel art. 7:628 BW Pro. Immers in art. 7:629 lid 8 BW Pro wordt die uitzondering van lid 7 van art. 7:628 BW Pro niet genoemd, omdat de afwijking van de CAO onlogisch is als er een nog sterker verbod is opgenomen, te weten een gelimiteerde afwijking ten nadele van de werknemer èn in de individuele overeenkomst èn in de CAO. Het vooraanstaande betekent dat niet onderzocht behoeft te worden of de CAO tot een slechtere uitkomst leidt dan wat art. 7:629 lid 8 jo Pro 628 lid 3 BW oplevert. De discussie over overwerk in de zin van de CAO is dus niet relevant. De discussie over de toepasselijkheid van de dagloonregelen evenmin.
6.1.3.
Wel is relevant of de piketregeling tot de bedongen arbeid behoort.
Slachtofferhulp bestrijdt dat door erop te wijzen dat een teamleider als [eiseres] maar een keer per kwartaal wordt ingedeeld. Maar dat sluit niet uit dat sprake is van bedongen arbeid. Deze is in dit geval wel aan de orde, nu art. 14 van Pro de tussen partijen overeengekomen individuele arbeidsovereenkomst, die met haar anderhalve bladzijde betrekkelijk kort is, wel de uitdrukkelijke bepaling bevat, dat de werkneemster verplicht is deel te nemen aan de 24-uurs bereikbaarheidsdienst.
6.2.
Slachtofferhulp is dus het bedrag ter zake van loon tijdens arbeidsongeschiktheid aan [eiseres] verschuldigd. Hetgeen Slachtofferhulp nog aan bijzondere omstandigheden (bijv. dat de piketdienstvergoeding in geen andere regio van SHN wordt betaald, en dat doorbetaling veel administratief werk oplevert, en dat de financiële situatie niet rooskleurig is) heeft aangevoerd, zet deze conclusie niet opzij. Het aangevoerde vormt niet zo’n bijzondere omstandigheid dat nakoming van de verplichting loon te betalen buiten beschouwing zou moeten blijven (art. 6:258 BW Pro) of onaanvaardbaar is (art. 6: 248lid 2 BW).
6.3.
De kantonrechter ziet termen om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 20%.
De vordering om het vonnis ”indien en voor zover opeisbaar ten tijde van het wijzen van vonnis” te doen zijn wordt door de kantonrechter gelezen als een vordering om het vonnis bij voorraad uitvoerbaar te verklaren.
6.3.
De vordering is derhalve toewijsbaar en Slachtofferhulp wordt in de kosten van de procedure veroordeeld.
De beslissing
De kantonrechter
veroordeelt Slachtofferhulp om aan [eiseres] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting,
a. een bedrag van € 726,48 bruto;
b. de wettelijke verhoging ad 20% bruto, wegens vertraging ex artikel 7:625 BW Pro, over het onder a genoemde bedrag;
c. de wettelijke rente over het onder a genoemde bedrag, vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening.
veroordeelt Slachtofferhulp tot het betalen van de kosten van dit geding, tot op heden begroot op € 531,82.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2012.