Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Zaaknummer / rekestnummer: 316307 HA RK 11-517
beslissing van 12 januari 2012 van de meervoudige kamer voor de behandeling van wrakingszaken, ten deze optredend als voorzieningenrechter,
op het verzoek in de zin van artikel 1035 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van:
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [verzoekster],
verzoekster,
gemachtigde: mr. J.J. Degenaar, advocaat te Utrecht.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Op 28 november 2011 heeft [verzoekster] op de voet van artikel 1035 Rv Pro bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek gedaan te beslissen over de gegrondheid van haar wraking van de in het geschil tussen haar en mevrouw [A] benoemde arbiters, te weten: de heer [arbiter 1], de heer [arbiter 2] en de heer [arbiter 3], allen woonplaats gekozen hebbend aan het kantooradres van eerstgenoemde arbiter te [woonplaats].
1.2. De arbiters hebben niet in de wraking berust.
1.3. De griffier van deze rechtbank heeft [verzoekster] en de arbiters opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het verzoek op 3 januari 2012. Mevrouw [A] is via haar advocate, mevrouw mr. M. Vissers te Utrecht, van de behandeling in kennis gesteld.
1.4. Bij brief van 27 december 2011 heeft de heer [arbiter 3] voornoemd zich, mede namens de beide andere arbiters, tegen het verzoek van [verzoekster] verweerd.
1.5. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft op 3 januari 2012 plaatsgevonden. Daarbij was [verzoekster], vergezeld van haar advocaat, mr. Degenaar, aanwezig. Van de arbiters verschenen de heren [arbiter 1] en [arbiter 3] ter zitting. Zij voerden mede namens de heer [arbiter 2], die verhinderd was de behandeling bij te wonen, het woord. Voorts was mevrouw [A] aanwezig. Haar advocate verontschuldigde zich er, bij fax die de wrakingskamer na afloop van de zitting bereikte, voor dat zij niet tijdig had kunnen verschijnen.
1.6. Ter zitting heeft mr. Degenaar het verzoek nader toegelicht aan de hand van de door hem overgelegde pleitaantekeningen. De verschenen arbiters hebben vervolgens gebruik gemaakt van de gelegenheid om hun standpunt nader uiteen te zetten. Zij hebben geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Daarna heeft mevrouw [A] het woord gevoerd. Zij heeft zich bij het standpunt van de arbiters aangesloten.
1.7. In het voortgezet debat heeft mr. Degenaar nog een afschrift van een brief van 27 oktober 2003, gericht aan de heer [B] te [woonplaats], overgelegd. Hierop hebben de ter zitting aanwezige arbiters gereageerd.
1.8. Daarna is de uitspraak bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Begin april 2001 hebben [verzoekster] en [A] een schriftelijke maatschapovereenkomst gesloten. Van de overeenkomst maakt een arbitraal beding onderdeel uit. Van 1 januari 2001 tot 1 januari 2009 hebben zij gezamenlijk een tandartsenpraktijk gevoerd.
2.2. Van medio 2002 tot begin 2008 is de heer [B], destijds verbonden aan [accountantskantoor 1], opgetreden als adviseur van [A]. In die periode is ook de heer [arbiter 1] aan dit accountantskantoor verbonden geweest. Inmiddels zijn [B] en [arbiter 1] beiden werkzaam voor [accountantskantoor 2] te [woonplaats].
2.3. Bij brief van 27 oktober 2003 heeft de accountant die betrokken was bij de opstelling van de jaarrekening van de maatschap over 2002 ([naam]), in reactie op een brief van 21 oktober 2003 die de heer [B] kennelijk namens [A] had gestuurd, aan deze onder meer meegedeeld: ‘Besloten is te kiezen voor een kostenmaatschap, zoals verder uitgewerkt in het maatschapcontract. Wij zijn van mening dat ten tijde van het aangaan van de maatschap een en ander duidelijk en uitgebreid is besproken met zowel mevrouw [A] als met mevrouw [verzoekster]. Mevrouw [A] liet zich(-) op dat moment adviseren door de heer [C] van [accountantskantoor 3]. Dat u de mening van de heer [C] niet deelt, is naar onze mening geen reden om het maatschapcontract te wijzigen.’
2.4. Nadat [A] de samenwerking met [verzoekster] had opgezegd is tussen hen een geschil gerezen over de vereffening van de maatschap en de kwalificatie van hun overeenkomst. In of omstreeks juni 2010 hebben zij de heer [arbiter 1] als arbiter benoemd. Daarna hebben [verzoekster] en [A] ingestemd met de benoeming van de door [arbiter 1] voorgedragen medearbiters, de heren [arbiter 2] en [arbiter 3]. Tegen hun arbitraal vonnis zal geen hoger beroep open staan, nu [verzoekster] en [A] daarin niet bij overeenkomst hebben voorzien.
2.5. Voorafgaand aan de benoeming van [arbiter 1] als arbiter was het [verzoekster] niet bekend dat de heer [B], de eerdere adviseur van [A], voor hetzelfde kantoor als [arbiter 1] werkzaam was en is. [arbiter 1] was er zijnerzijds in dat stadium niet van op de hoogte dat de heer [B] in het verleden advieswerkzaamheden voor [A] heeft verricht.
2.6. Op 1 september 2011 heeft een eerste arbitragezitting plaatsgevonden. Daarna is een vervolgzitting gepland op 3 november 2011. Bij brief van 29 september 2011 heeft de heer [D] van het accountantskantoor [accountantskantoor 4] te [woonplaats] aan mr. Degenaar onder meer meegedeeld: ‘Bij de besprekingen inzake de vorm van de maatschap heb ik primair contact gehad met de toenmalige adviseur van Mevrouw [A], de heer [C], van [accountantskantoor 3] te [woonplaats] en in een later stadium met haar nieuwe adviseur, de heer [B], van [accountantskantoor 1] te [woonplaats].’
2.7. Nadat [verzoekster] vervolgens had bemerkt dat [B] aan hetzelfde accountantskantoor als [arbiter 1] verbonden is, heeft mr. Degenaar bij e-mail van 2 november 2011 aan de arbiters meegedeeld dat [verzoekster] de arbiters wraakt, omdat gerechtvaardigde twijfel bestaat aan hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid. De arbitrageprocedure is vervolgens geschorst. De zitting van 3 november 2011 heeft geen doorgang gevonden.
2.8. De arbiters hebben op 16 november 2011 aan mr. Degenaar bericht niet te zullen terugtreden.
3. De standpunten van partijen
3.1. [verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat gerechtvaardigde twijfel bestaat aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de arbiters. [verzoekster] beroept zich erop dat [arbiter 1] op hetzelfde kantoor werkzaam is als [B], die als adviseur van [A] bemoeienis heeft gehad met de omstreden uitleg van de afspraken die [verzoekster] en [A] bij de aanvang van de maatschap hebben gemaakt. Gevreesd moet daarom worden dat het [arbiter 1] als arbiter ontbreekt aan de benodigde onbevangenheid ten opzichte van het eerder door zijn kantoorgenoot namens [A] dienaangaande ingenomen standpunt. [arbiter 1] had als arbiter moeten terugtreden. Omdat de beide andere arbiters met [arbiter 1] van mening zijn dat hij als arbiter kan aanblijven, bestaat er eveneens gerechtvaardigde twijfel aan hun beider onpartijdigheid of onafhankelijkheid. [verzoekster] meent voorts dat de arbiters met het oog op de vervolgzitting een procedurele beslissing hebben genomen, waardoor het beginsel van hoor en wederhoor onvoldoende is gewaarborgd.
3.2. De arbiters hebben zich tegen het verzoek verweerd. [verzoekster] heeft met de benoeming van [arbiter 1] ingestemd, terwijl zij op de website van [accountantskantoor 2] had kunnen zien dat hij en de heer [B] beiden aan dat kantoor verbonden zijn en in het verleden beiden voor [accountantskantoor 1] hebben gewerkt. Van vooringenomenheid of een schijn van partijdigheid van [arbiter 1] is geen sprake en voor zijn terugtreding bestaat geen reden, omdat diens kantoorgenoot niet betrokken is geweest bij de besprekingen die aan de totstandkoming van de maatschap zijn voorafgegaan. Hij trad pas vanaf medio 2002 voor [A] op. Ten tijde van de beëindiging van de maatschap was [B] reeds niet meer voor haar werkzaam. Als ervaren arbiter is [arbiter 1] zeer wel in staat zich een onafhankelijk oordeel over het geschil te vormen. De bezwaren van [verzoekster] tegen de door de arbiters bepaalde procedure vormen evenmin reden tot wraking. Het is aan de arbiters om de procedure vast te stellen. Daarbij is ervoor gewaakt dat beide partijen dezelfde mogelijkheden (zullen) hebben om hun standpunten naar voren te brengen.
4. De beoordeling
4.1. Dat [verzoekster] in haar verzoek ontvankelijk is, hebben de arbiters niet betwist. Vast staat dat de door [verzoekster] (mede) aan het verzoek ten grondslag gelegde functionele relatie tussen de heren [arbiter 1] en [B] eerst na de benoeming van [arbiter 1] als arbiter bekend is geworden. In het midden kan blijven voor wiens rekening of risico het komt dat die relatie voorafgaand aan de benoeming van [arbiter 1] niet is opgemerkt. Dat is immers voor de vraag naar de ontvankelijkheid niet van belang. Nu [verzoekster] van de bedoelde relatie voorafgaand aan de benoeming van [arbiter 1] niet op de hoogte was, heeft zij die omstandigheid niet kunnen betrekken bij haar keuze voor deze arbiter. Niet in geschil is dat [verzoekster] de arbiters heeft gewraakt zodra haar van de functionele relatie tussen [arbiter 1] en de vroegere adviseur van [A] was gebleken.
4.2. Ingevolge artikel 1033 Rv Pro kan een arbiter worden gewraakt indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid. Hiervan kan, afgezien van een persoonlijke vooringenomenheid van de arbiter, waarvan hier niet is gebleken, sprake zijn indien feiten of omstandigheden reden geven om te vrezen dat het de arbiter in de gegeven omstandigheden aan de vereiste onpartijdigheid of onafhankelijkheid ontbreekt. Niet van belang is of [arbiter 1] zelf - mogelijk op goede gronden - van mening is dat hij, gezien zijn kennis en ervaring, in staat is zich als arbiter een onafhankelijk oordeel over het geschil te vormen. Het komt er op aan of er, objectief gezien, gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid. Ook de schijn van partijdigheid dient immers te worden vermeden en kan ertoe nopen dat hij zich van (verdere) bemoeienis met de arbitrage onthoudt.
4.3. Bij de beoordeling van de vraag of de omstandigheid dat de heren [arbiter 1] en [B] kantoorgenoten zijn gerechtvaardigde twijfel wekt aan de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van [arbiter 1], neemt de rechtbank in aanmerking dat [B] als adviseur van [A] in het verleden niet alleen haar belangen heeft behartigd, maar daarbij
- zo blijkt uit de genoemde brief van 27 oktober 2003 van [naam] - ook namens haar een standpunt heeft ingenomen over de aard van de door haar met [verzoekster] aangegane maatschap. De arbiters hebben niet weersproken dat [B] zich in het verleden, bij de vaststelling van de jaarrekening 2002, voor [A] heeft ingespannen om haar standpunt ingang te doen vinden. De vraag of de samenwerking van [verzoekster] en [A] de vorm van een volledige maatschap of van een kostenmaatschap heeft gehad, maakt onderdeel uit van het geschil dat thans aan de arbiters is voorgelegd.
4.4. Dat [B] niet bij de besprekingen voorafgaand aan het aangaan van de maatschap betrokken is geweest, is niet van beslissende betekenis. Bij de beslechting van laatstgenoemd geschilpunt zal in de arbitrage mede van belang kunnen zijn welke betekenis [verzoekster] en [A] over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-norm; vgl. HR 13 maart 1981 NJ 1981,635). Daarbij kunnen ook de verklaringen en gedragingen een rol spelen die na het aangaan van de maatschap hebben plaatsgevonden, terwijl ook de wijze waarop aan de maatschapovereenkomst in de loop der tijd uitvoering is gegeven van belang kan zijn. Bij de uitleg van de maatschapovereenkomst zijn derhalve mogelijk tevens feiten en omstandigheden relevant die zich hebben voorgedaan in de periode dat [B] voor [A] optrad. Niet kan worden uitgesloten dat [B] zal worden opgeroepen om als getuige te verklaren over de aard en inhoud van zijn advisering in genoemde periode en over het karakter van genoemde overeenkomst. Alsdan zal [arbiter 1] zich moeten uitlaten over de betekenis van de verklaring van zijn kantoorgenoot voor het partijen verdeeld houdende geschil.
4.5. Op grond van het voorgaande bestaat naar het oordeel van de rechtbank - objectief - gerechtvaardigde twijfel of [arbiter 1] voldoende vrij tegenover partijen staat en voldoende onbevooroordeeld is ten opzichte van dit (onderdeel van het) geschil. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat [B] tot begin 2008, derhalve nog tot ongeveer een jaar vóór de beëindiging van de maatschap, voor [A] is opgetreden. Bij zijn beoordeling neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat tegen het door de arbiters te wijzen vonnis ingevolge artikel 1050 Rv Pro niet het rechtsmiddel van hoger beroep open staat en het arbitraal vonnis in een civiel geding derhalve nog slechts zeer beperkt aantastbaar zal zijn, zodat aan de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de arbiters hoge eisen mogen worden gesteld.
4.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de wraking, voor zover deze is gericht tegen [arbiter 1], gegrond is. Voor zover [verzoekster] de wraking mede heeft gericht tegen de beide andere arbiters, de heren [arbiter 2] en [arbiter 3], is deze ongegrond, omdat de enkele omstandigheid dat zij zich niet hebben gedistantieerd van de beslissing van [arbiter 1] om niet als arbiter terug te treden geen gerechtvaardigde twijfel aan hun beider onpartijdigheid of onafhankelijkheid doet bestaan. De inhoud van de brief van 16 november 2011, die [arbiter 1] in reactie op de wraking mede namens de beide andere arbiters heeft geschreven, maakt dit niet anders. De bezwaren van [verzoekster] tegen de inmiddels door de arbiters gezamenlijk genomen procedurele beslissing om in de vervolgzitting partijen buiten elkaars aanwezigheid te horen, leiden de rechtbank evenmin tot een ander oordeel, omdat deze beslissing voor beide partijen gelijkelijk geldt en daarom geen blijk geeft van vooringenomenheid jegens een van hen. De rechtbank wijst erop dat het aan de arbiters is om de procedure te bepalen en dat zij bevoegd zijn de maatregelen te nemen die zij met het oog op de handhaving van de orde tijdens de behandeling wenselijk achten. Uit hetgeen de heer [arbiter 3] hieromtrent ter zitting van 3 januari 2012 heeft opgemerkt, volgt dat de arbiters voornemens zijn in het vervolg van de arbitrage voldoende invulling te geven aan het beginsel van hoor en wederhoor.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verklaart de wraking, voor zover gericht tegen [arbiter 1], gegrond;
5.2. verklaart de wraking, voor zover gericht tegen [arbiter 2] en [arbiter 3], ongegrond;
5.3. bepaalt dat [arbiter 1] als arbiter wordt vervangen met inachtneming van het bepaalde in artikel 1035 lid 3 Rv Pro, waarna de arbitrage dient te worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevond op het tijdstip waarop deze vanwege de wraking werd geschorst of onderbroken.
Deze beslissing is gegeven door mr. J. Sap (voorzitter), mr. B.J. van Ettekoven en mr. G. Perrick en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2012, in aanwezigheid van de griffier.