Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 11/4350 en 11/4359
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep van
de Stichting Heiligenbergerbeekdal, te Amersfoort, verzoekster,
over een besluit van
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, verweerder,
Als derdebelanghebbende hebben aan dit geding deelgenomen de gemeente Amersfoort als vergunninghouder en de Stichting de Alliantie als samenwerkingspartner van de gemeente Amersfoort.
Inleiding
1.1 Het verzoek heeft betrekking op het besluit van verweerder van 21 september 2011 waarbij verweerder met toepassing van artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) aan de gemeente Amersfoort een omgevingsvergunning heeft verleend ten behoeve van het kappen van dertien eiken en vijf beuken aan de Heiligenbergerweg (tussen de Haydnstraat en Zwarteweg). Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Bij besluit op bezwaar van 23 december 2011 (bestreden besluit) heeft verweerder vastgesteld dat er sprake is van een op 19 september 2011 van rechtswege verleende vergunning omdat de beslistermijn is overschreden. Verweerder heeft de omgevingsvergunning in stand gelaten, onder uitbreiding en verbetering van de motivering. Verzoekster heeft tegen dit besluit beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht het besluit te schorsen zodat met de kap moet worden gewacht totdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure met betrekking tot het bestemmingsplan Randenbroek Zuid te Amersfoort.
1.2 Het verzoek en het beroep zijn behandeld ter zitting van 12 januari 2012, waar namens verzoekster zijn verschenen [A] en [B], secretaris respectievelijk plaatsvervangend secretaris van de Stichting. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. I.G. van den Konink en mr. R.C. Alblas, beide werkzaam bij de gemeente Amersfoort. Namens vergunninghouder zijn verschenen mr. D.A. Cleton en [C]. Namens de Stichting de Alliantie zijn verschenen mr. S. de Ridder en ing. [D].
Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De door verzoekster opgeworpen vraag of aan de zijde van verweerder een spoedeisend belang bestaat bij de kap van de bomen ligt dan ook niet voor, maar uitsluitend de vraag of verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Nu de vergunninghouder heeft aangegeven zo spoedig mogelijk te gaan kappen is sprake van een spoedeisend belang van verzoekster bij de door haar gevraagde voorziening.
2.2 In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
Verzoekster heeft gesteld dat zij zich onvoldoende heeft kunnen voorbereiden op de hoofdzaak. Ter zitting is meegedeeld dat zij dieper wenst in te gaan op de geschilpunten, vooral op de reactie van Ecogroen advies van 10 januari 2012. Nu verzoekster ter zitting een reactie heeft gegeven op het verslag van Ecogroen advies van 10 januari 2012 en dit verslag een aanvulling is op een eerder door dit adviesbureau uitgebrachte rapportage van 27 oktober 2011, waarop verzoekster in bezwaar uitgebreid heeft gereageerd, ziet de voorzieningenrechter in deze stelling van verzoekster geen aanleiding geen gebruik te maken van de in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb neergelegde bevoegdheid. Nu ook overigens niet is gebleken dat verzoekster nader onderzoek zal (laten) doen dat mogelijk relevante nieuwe gegevens zal opleveren, ziet de rechtbank aanleiding om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
Over het beroep
2.3 Het college heeft bij het bestreden besluit de verleende kapvergunning gehandhaafd in verband met de aanleg van een verkeersveilige ontsluiting van de wijk Randenbroek Zuid bij de Heiligenbergerweg te Amersfoort.
2.4 Op grond van artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wabo geldt voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod om een project – voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat – uit te voeren zonder omgevingsvergunning.
Op grond van artikel 4.3.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Amersfoort 2009 (APV) is het verboden zonder vergunning van het college een houtopstand te vellen of te doen vellen.
Artikel 4.3.4 van de APV bepaalt dat de vergunning door het college kan worden geweigerd op grond van:
a. de natuurwaarde van de houtopstand;
b. de landschappelijke waarde van de houtopstand;
c. de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon;
d. de beeldbepalende waarde van de houtopstand;
e. de cultuurhistorische waarde van de houtopstand;
f. de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand;
g. de boomwaarde van de houtopstand.
Artikel 4.37, eerste lid, van de APV bepaalt dat aan de vergunning het voorschrift kan worden verbonden dat binnen een bepaalde termijn en overeenkomstig de door het college te geven aanwijzingen moet worden herplant.
De kapvergunning
2.5 De voorzieningenrechter stelt voorop dat de opsomming van de weigeringsgronden in artikel 4.3.4 van de APV limitatief van aard is. Dit betekent dat een vergunning slechts kan worden geweigerd indien zich één of meer van de in dat artikel omschreven weigeringsgronden voordoet of voordoen. Is dit niet het geval, dan zijn burgemeester en wethouders verplicht de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen.
2.6 Verzoekster heeft aangevoerd dat gewacht moet worden met de kap van de bomen totdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure met betrekking tot het bestemmingsplan Randenbroek Zuid, omdat de kans dat het bestemmingsplan niet in stand zal worden gelaten zeer reëel is en de kap dan nodeloos zal blijken te zijn gebeurd. Dit betoog van verzoekster faalt. In zijn uitspraak van 10 augustus 2011 (LJN BR 4883) heeft de ABRvS geoordeeld dat een aanvraag om een kapvergunning dient te worden getoetst aan het in de APV opgenomen beoordelingskader, dat losstaat van het beoordelingskader van de Wet ruimtelijke ordening. Dat een bestemmingsplan nog niet onherroepelijk is, brengt niet mee dat het college niet bevoegd was de kapvergunning te verlenen. Het college heeft aannemelijk kunnen achten dat de ontsluiting van de wijk bij de Heiligenbergerweg doorgang zal vinden volgens de bij de aanvraag om kapvergunning gevoegde tekening. Daarvoor is niet vereist dat alle procedures ter zake zijn afgerond. De voorzieningenrechter wijst er voorts op dat de voorzitter van de ABRvS bij uitspraak van 16 september 2011 (LJN BT2139) heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor de verwachting dat het bestreden besluit, waarmee de raad het bestemmingsplan Randenbroek Zuid heeft vastgesteld, in de bodemprocedure niet in stand zal blijven waarbij het verzoek om een voorlopige voorziening is afgewezen. Deze grond kan niet slagen.
2.7 Verzoekster heeft aangevoerd dat geen dan wel onvoldoende onderzoek is gedaan door verweerder naar de natuurwaarde van de eiken. De rechtbank stelt vast dat verweerder het bestreden besluit heeft gebaseerd op de uitkomsten van de Bomen Effect Rapportage van Cobra boomadviseurs van 19 augustus 2008 en van het ‘Nader vleermuisonderzoek Heiligenbergerweg, Randenbroek’ van Ecogroen advies van 27 oktober 2011. Deze toetsing en advisering heeft plaatsgevonden in het kader van de beoordelingsruimte die verweerder heeft bij toetsing aan de criteria van artikel 4.3.4 van de APV. De voorzieningenrechter heeft geen reden om aan te nemen dat de bij Cobra boomadviseurs en Ecogroen advies werkzame personen, belast met deze toetsing, niet ter zake deskundig zijn. Ook de omstandigheid dat de rapportage van Ecogroen advies is opgesteld in opdracht van Stichting de Alliantie, maakt dit oordeel niet anders. Voorts heeft de voorzieningenrechter geen reden om aan te nemen dat de adviezen naar inhoud en wijze van totstandkoming gebrekkig zijn. Verweerder heeft zich dan ook op deze oordeelsvorming mogen baseren. De grond slaagt niet.
2.8 Verweerder is in het bestreden besluit ingegaan op de in artikel 4.3.4 van de APV genoemde waarden. Verweerder heeft erkend dat de te vellen eiken een beeldbepalende en een landschappelijke waarde vertegenwoordigen. Verder was verweerder bekend met de aan het bestemmingsplan Randenbroek Zuid ten grondslag liggende onderzoeken bij de vergunningverlening. Ten aanzien van de natuurwaarde heeft verweerder in aanmerking genomen dat aan de te vellen eiken wel een zekere natuurwaarde als bedoeld in de APV kan worden toegekend, maar tevens dat uit geen enkel onderzoek blijkt dat de bomen een nestelplaats voor (zeldzame/beschermde) dieren of vaste verblijfplaatsen bieden voor vleermuizen. Van relevante nadelige ecologische gevolgen is dan ook niet gebleken, te meer nu de eiken aan de westzijde van de weg vooralsnog gehandhaafd blijven.
In de aanvullende rapportage van 10 januari 2012 is Ecogroen advies ingegaan op de stelling van verzoekster dat het Vleermuisprotocol niet in acht is genomen omdat het onderzoek niet is uitgevoerd in de kraamperiode. Ecogroen advies heeft de stelling van verzoekster gemotiveerd weersproken en meegedeeld dat het onderzoek voor zover noodzakelijk is uitgevoerd volgens het meest recente Vleermuisprotocol, maar dat van dit protocol mag worden afgeweken als dit ecologisch onderbouwd is. Ecogroen advies erkent dat het onderzoek naar vliegroutes niet geheel conform het meest recente Vleermuisprotocol is uitgevoerd, maar heeft gemotiveerd dat dit geen consequenties heeft voor de conclusie van het onderzoek. In de rapportage wordt aangegeven dat tijdens het nachtelijk vleermuisonderzoek geen belangrijke vliegroutes in het plangebied zijn vastgesteld. Een eventuele functie als vliegroute is sowieso niet in geding door de kap van bomen aan één zijde van de Heiligenbergerweg. Voor vleermuizen blijven voldoende migratiemogelijkheden aanwezig langs de te handhaven bomen aan de Heiligenbergerweg. Dat de gemeente deze overblijvende bomen op enig moment alsnog wil kappen was niet bekend, maar zal te zijner tijd apart beoordeeld moeten worden, aldus Ecogroen advies. Verweerder heeft zich achter deze reactie gesteld. De voorzieningenrechter kan verweerder hierin volgen.
Verzoekster heeft er op gewezen dat volgens de rapportage van Witteveen en Bos van 7 mei 2008 de bomen aan de Heiligenbergerweg een ecologische waarde als migratieroute voor vleermuizen hebben. De voorzieningenrechter wijst erop dat in bedoelde rapportage slechts wordt aangegeven dat het plangebied mogelijk deel uitmaakt van de in de omgeving levende vleermuispopulatie en dat de benoeming van de laan als ecologische waarde voor vleermuizen een beschouwing in algemene zin is, waaraan geen veldonderzoek ten grondslag ligt. Deze grond faalt.
2.9 Verweerder heeft tevens erkend dat aan de eiken ook een cultuurhistorische waarde kan worden toegekend omdat de eiken grofweg 100 jaar geleden zijn geplant als een consequente en continue begeleiding van de weg. Verweerder heeft hierbij de kanttekening gemaakt dat van deze continue beplanting nog slechts restanten over zijn. Daarbij wordt volgens verweerder de bedoelde waarde ook bepaald door de gaafheid van het totaal. Deze gaafheid is naar de mening van verweerder niet groot, omdat er al aanzienlijke delen zijn gekapt vanwege verkeerskundige ingrepen en vanwege verminderde kwaliteit en/of ouderdom. Daarbij komt dat de gaafheid de komende jaren verder achteruit zal gaan als gevolg van het geleidelijke proces van uitval van bomen.
De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om aan te nemen dat de beoordeling door verweerder van de toetsing aan de toepasselijke criteria onjuist of onvolledig was. Ter zitting heeft verzoekster nog aangevoerd dat verweerder onjuiste conclusies heeft verbonden aan de bevindingen van Cobra boomadviseurs ten aanzien van de levensverwachting van de bomen. Uit de eerdergenoemde rapportage van Cobra boomadviseurs, waarbij ten aanzien van alle bomen afzonderlijk de levensverwachting en conditie is aangegeven, is voorzieningenrechter gebleken dat verweerder niet van onjuiste feiten is uitgegaan. Deze grond slaagt niet.
2.10 De beroepsgrond van verzoekster dat de door de Flora- en Faunawet beschermde belangen niet zijn gegarandeerd faalt. Eventuele strijdigheid van de kap met de in de Flora- en faunawet opgenomen verbodsbepalingen is, gelet op het toetsingskader, geen weigeringsgrond voor de kapvergunning. Verweerder heeft op grond van artikel 2 van Pro de Flora- en faunawet, zoals een ieder, in zijn besluitvorming wel een zorgplicht in acht te nemen en heeft daaraan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de kapvergunning voldoende inhoud gegeven door daarin de voorwaarde op te nemen dat, alvorens er wordt gekapt, moet worden gecontgroleerd of er beschermde vogels of andere dieren aanwezig zijn. Er mag pas worden gekapt als eventueel aanwezige nesten of verblijfplaatsen verlaten zijn. Dat geldt ook voor het spechtengat dat blijkens de Bomen Effect Rapportage is aangetroffen in één van de te kappen eiken. De kapvergunning is dan ook niet in strijd met de Flora- en Faunawet.
2.11 Gelet op het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat verweerder het belang van de verkeersveilige ontsluiting bij de Heiligenbergerweg zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang bij behoud van de achttien bomen.
De herplantplicht
2.12 Ten aanzien van de in het bestreden besluit opgenomen herplantplicht heeft verzoekster aangevoerd dat verweerder had moeten kiezen voor herplant van eiken in plaats van beuken. Verder voert verweerder ten onrechte het risico op de eikenprocessierups op, als legitimatie van deze keuze. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen dat ruim tien jaar geleden, in verband met het proces van aantasting en autonome uitval van bomen, is begonnen met de geleidelijke vervanging van bomen. Daarbij is toen gekozen voor de beuk als laanboom. Dit was volgens verweerder een logisch gevolg van het feit dat destijds de Blekerssingel al met beuken beplant was en de Heiligenbergerweg daarop werd aangesloten. Ter zitting heeft verweerder aan de hand van overzichtskaarten toegelicht dat het overgrote deel van de bomen aan de Heiligenbergerweg (al) beuken betreft. Verweerder heeft hieraan nog toegevoegd dat het cultuurhistorisch beeld niet wordt teruggebracht indien de beuken worden vervangen door eiken en herplant met eiken plaatsvindt, omdat de laan op meerdere plekken is verbreed en niet meer vergelijkbaar is met de oorspronkelijke (uit)gestrektheid van de laan (het resultaat van de bemoeienis van Jacob van Campen) als gevolg van grote eigentijdse kruispunten, het viaduct over de A28 en de S-curve van de overgang naar de Blekersingel. De mogelijke hinder van de eikenprocessierups heeft verweerder daarbij als bijkomende argument gehanteerd. Gelet op het voorgaande kan in hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen grond worden gevonden voor het oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit van 23 december 2011 een onjuiste herplantplicht heeft opgelegd.
2.13 Het beroep is ongegrond.
Over het verzoek om een voorlopige voorziening
2.14 Gegeven de beslissing op het beroep is er geen aanleiding meer voor het treffen van de
gevraagde voorlopige voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
Over het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
2.15 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep ongegrond.
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus vastgesteld door mr. J.R. van Es-de Vries en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2012.
De griffier: de voorzieningenrechter:
is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen
G.M.T.M. Sips mr. J.R. van Es-de Vries
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen de uitspraak op het beroep kunnen partijen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.