Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 22 februari 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 317332 / KG ZA 11-1004 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEELEN SLOOPWERKEN BV,
gevestigd te Hardewijk,
eiseres,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 317331 / KG ZA 11-1003 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OUDT ZWANENBURG SLOOPWERKEN BV,
gevestigd te Zwanenburg,
eiseres,
advocaat mr. J.C. de Bouter te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
in welke zaken is tussengekomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TN SLOOPWERKEN BV,
gevestigd te Scharsterbrug,
tussenkomende partij,
advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Beelen Sloopwerken BV, Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV, TN Sloopwerken BV en de gemeente Utrecht genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van Beelen Sloopwerken BV van 23 december 2011, met 7 producties;
- de dagvaarding van Oudt Zwanenburg Grond-en Sloopwerken BV van 23 december 2011,
met 11 producties;
- het herstelexploot van Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV van 10 januari 2012
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van TN Sloopwerken BV
- de mondelinge behandeling
- de mondelinge uitspraak in het incident waarbij TN Sloopwerken BV is toegelaten als
tussenkomende partij
- de pleitnota van Beelen Sloopwerken BV
- de wijziging van eis van Beelen Sloopwerken BV
- de pleitnota van Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV
- de pleitnota van TN Sloopwerken BV
- de pleitnota van de gemeente Utrecht met 4 producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente Utrecht heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het demonteren van de parkeergarage Jaarbeursplein 26-27-28 te Utrecht (hierna verder: het werk). Op de aanbestedingsprocedure is de ARW 2005 van toepassing en als gunningscriterium geldt de laatste prijs.
2.2. In de aankondiging van het werk zijn onder meer de volgende eisen opgenomen:
“Binnen zeven werkdagen na een daartoe gedaan verzoek van de gemeente Utrecht levert de inschrijver aan wie de gemeente Utrecht voornemens is te gunnen, de navolgende bescheiden:
- Een opgave van de gemiddelde omzet van de onderneming over de boekjaren 2008, 2009 en 2010.
Deze omzet dient tenminste EUR 1.000.000,00 per jaar te bedragen. Gegadigde gaat ermee akkoord om op
verzoek van de gemeente Utrecht een accountantsverklaring met betrekking tot deze gegevens te verstrekken.
- Een beschrijving van twee projecten bestaande uit soortgelijke werkzaamheden met een omvang van
minimaal EUR 750.000,00 exclusief BTW, die in de laatste vijf jaren door de onderneming zijn uitgevoerd en
tijdig en tot voldoening van de opdrachtgever zijn opgeleverd. Onder een soortgelijk project wordt verstaan
demontageprojecten betreffende het demonteren van constructies minimaal inhoudende 1.000.m² VZA vloeren
en het verwerken van betonnen restproducten.”
2.3. TN Sloopwerken BV, Beelen Sloopwerken BV, Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV en een vierde partij, hebben op het werk ingeschreven.
Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 8 december 2011 volgt dat TN Sloopwerken BV met de laagste prijs (€ 1.493.376,50) heeft ingeschreven, gevolgd door Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV (€ 1.594.000,00) en Beelen Sloopwerken BV (€ 1.982.000,00).
2.4. De gemeente Utrecht heeft de inschrijvers bij brief van 8 december 2011 mede-gedeeld dat zij voornemens is het werk te gunnen aan TN Sloopwerken BV.
2.5. Beelen Sloopwerken BV heeft de gemeente Utrecht te kennen gegeven dat zij gerede twijfels had over de vraag of TN Sloopwerken BV en Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV aan de in de aanbestedingsstukken opgenomen ervaringseisen voldeden en heeft de gemeente Utrecht verzocht om ten aanzien van die vraag helderheid te verschaffen.
2.6. Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV heeft bij email van 9 december 2011 aan de
gemeente Utrecht medegedeeld dat zij niet bekend was met het feit dat TN Sloopwerken BV een soortgelijk werk had opgeleverd en heeft de gemeente Utrecht verzocht na te gaan of TN Sloopwerken BV wel aan de genoemde vereisten voldeed.
2.7. De gemeente Utrecht heeft de referentieprojecten van TN Sloopwerken BV opgevraagd, gecontroleerd en beoordeeld en heeft zich op het standpunt gesteld dat TN Sloopwerken BV daarmee voldeed aan de in de aanbesteding gestelde eisen.
De gemeente Utrecht heeft aan zowel Beelen Sloopwerken BV als aan Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV meegedeeld dat het haar niet vrijstond verdere mededelingen over die referentieprojecten te doen en heeft geweigerd de namen van die projecten te noemen.
3. Het geschil
3.1. Beelen Sloopwerken BV vordert na wijziging van eis samengevat - de gemeente Utrecht te verbieden de opdracht aan TN Sloopwerken BV te gunnen en, voor zover de gemeente Utrecht de opdracht alsnog wenst te gunnen, te gebieden het werk aan haar, Beelen Sloopwerken BV, te gunnen, dan wel de gemeente Utrecht te verbieden de opdracht aan TN Sloopwerken BV te gunnen en, voor zover de gemeente Utrecht de opdracht alsnog wenst te gunnen, te gebieden dat de gemeente Utrecht de inschrijvingen van TN Sloopwerken BV en van Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV dient te herbeoordelen. Meer subsidiair vordert Beelen Sloopwerken BV een verbod tot gunning aan TN Sloopwerken BV en een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie voorkomt. Als meest subsidiaire vordering vordert zij dat de gemeente Utrecht haar zal bekendmaken welke referentie-projecten door TN Sloopwerken BV zijn opgegeven.
3.2. Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV vordert - samengevat - de gemeente Utrecht te
verbieden het werk aan een andere partij dan aan haar, Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV, te gunnen en de gemeente Utrecht te gebieden het werk aan haar te gunnen, dan wel de gemeente Utrecht te gebieden de aanbesteding van het werk te staken en gestaakt te houden en voor zover de gemeente Utrecht de opdracht nog steeds wil gunnen, tot heraanbesteding over te gaan, dan wel uiterst subsidiair een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht.
3.3. TN Sloopwerken BV vordert dat Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV niet-ontvankelijk in haar vordering wordt verklaard en dat de gemeente Utrecht zal worden veroordeeld om uitvoering te geven aan haar voornemen om de opdracht aan haar, TN Sloopwerken BV, te gunnen.
3.4. De gemeente Utrecht voert verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vorderingen van Beelen Sloopwerken BV
4.1. De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of TN Sloopwerken BV voldoet aan de gestelde geschiktheidscriteria. Beelen Sloopwerken BV legt immers aan haar vorderingen strekkende tot een verbod, een herbeoordeling en de opgave van de door TN Sloopwerken BV ingediende referentiewerken, de stelling ten grondslag dat met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden gesteld dat TN Sloopwerken BV (en overigens ook Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV) niet aan de gestelde eisen kan (kunnen) voldoen.
4.2. De gemeente Utrecht stelt dat zij TN Sloopwerken BV, als inschrijver die de laagste prijs had geoffreerd, heeft verzocht om de in de aanbestedingsdocumenten genoemde bewijsstukken in te dienen en dat TN Sloopwerken BV tijdig en volledig aan dat verzoek heeft voldaan. De gemeente Utrecht stelt dat zij, mede gelet op de bij haar bekende bezwaren van Beelen Sloopwerken BV en Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV, de door TN Sloopwerken BV ingediende informatie heeft gevalideerd door de referenties af te laten tekenen door de betreffende opdrachtgevers van de opgegeven referentiewerken en door de opgegeven financiële gegevens te laten bevestigen door de accountant. De gemeente Utrecht stelt dat zij daarna tot het oordeel is gekomen dat TN Sloopwerken BV concreet, correct en volledig heeft aangetoond dat zij aan de gestelde geschiktheidseisen voldoet.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente Utrecht met de hiervoor weergegeven handelwijze (zie 4.2.) tot een zorgvuldige beoordeling heeft kunnen komen.
Beelen Sloopwerken BV heeft de door de gemeente Utrecht gevolgde handelwijze ook niet betwist, maar heeft aangegeven toch te blijven twijfelen aan de technische bekwaamheid van TN Sloopwerken BV omdat TN Sloopwerken BV de betreffende referentiewerken niet op haar website vermeldt en omdat de betreffende opdrachten inzake vergelijkbare constructies met VZA-vloeren schaars zijn en binnen de betrekkelijk kleine kring van gespecialiseerde sloopbedrijven zowel de opdrachten als de uitvoerders van dergelijke opdrachten haar doorgaans bekend zijn.
De voorzieningenrechter overweegt dat Beelen Sloopwerken BV met de uiting van haar vermoedens, onvoldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat TN Sloopwerken BV niet aan de gestelde eisen zou voldoen. Beelen Sloopwerken BV zal aannemelijk moeten maken dat een (of meerdere) andere inschrijver(s) niet aan de gestelde referentie-eisen voldoet (voldoen). Het feit dat zij de bewijslast van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden draagt en voorshands niet in die bewijslevering slaagt, kan de gemeente Utrecht noch TN Sloopwerken BV worden tegengeworpen.
Bovendien is het primair de taak en de verantwoordelijkheid van de gemeente Utrecht als aanbestedende dienst om te toetsen en te beoordelen of de inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. De gemeente Utrecht heeft in voldoende mate aangegeven dat zij zich van deze taak op de juiste wijze heeft gekweten.
4.5. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente Utrecht voorshands een juiste gunnings-beslissing heeft genomen en dat de vorderingen strekkende tot aantasting of herbeoordeling daarvan, moeten worden afgewezen.
4.6. Met betrekking tot de gevorderde bekendmaking van de door TN Sloopwerken BV opgegeven referentiewerken overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst (bepaalde) gegevens betreffende de gunning van de opdracht niet meedeelt aan derden indien openbaarmaking van die gegevens in strijd zou zijn met het openbaar belang, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen de deelnemers. De gemeente Utrecht heeft zich beroepen op artikel 2.29.9 ARW 2005 waarin is bepaald dat de aanbesteder bepaalde gegevens betreffende de gunning niet meedeelt indien de openbaarmaking daarvan (onder meer) de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden. Een dergelijk beroep gaat niet op indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de door de aanbestedende dienst gemaakte beoordeling of genomen beslissing onjuist is, doch van een dergelijke gegronde reden is, zoals hiervoor reeds overwogen, echter geen sprake.
Beelen Sloopwerken BV heeft niet aannemelijk gemaakt dat er in deze zaak aanleiding was tot wantrouwen op het punt van de door TN Sloopwerken BV ingediende referentie-projecten. Bovendien mag in beginsel worden vertrouwd op de verklaring van de aanbestedende dienst dat de inschrijvingen van alle deelnemers op zelfde wijze zijn, of worden getoetst aan de vooraf gestelde criteria. Ook dit lijdt slechts uitzondering indien door een deelnemer voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de beoordeling van de aanbestedende dienst onjuist is. Daartoe heeft Beelen Sloopwerken BV te weinig gesteld. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat ook de enkele opgave van de namen van de opgegeven projecten - mede gelet op hetgeen Beelen Sloopwerken BV zelf heeft aangevoerd inzake de beperkte kring van deskundigen en beperkte hoeveel vergelijkbare opdrachten - indirect leidt tot openbaarmaking van concurrentiegevoelige informatie. De vordering tot bekendmaking zal derhalve worden afgewezen.
4.7. Beelen Sloopwerken BV zal in de zaak onder nummer 317332 / KG ZA 11-1004 als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor de begroting daarvan wordt verwezen naar hetgeen onder 4.10 is vermeld.
De vordering van Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV.
4.8. Gelet op het hiervoor onder 4.5 weergegeven oordeel, kunnen ook de vorderingen van Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV niet slagen. De beantwoording van de vraag of zij in haar vordering had kunnen worden ontvangen, kan reeds om die reden in het midden blijven.
4.9. Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV zal in de zaak onder nummer 317331 / KG ZA 11-1003 als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.10. De kosten aan de zijde van Gemeente Utrecht worden telkens begroot op:
- griffierecht € 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
De nakosten waarvan de gemeente Utrecht betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
De vordering van TN Sloopwerken BV
4.11. Bij de huidige stand van zaken en nu de gemeente Utrecht heeft aangevoerd nog steeds voornemens te zijn de opdracht aan TN Sloopwerken BV te gunnen, heeft TN Sloopwerken BV geen belang meer bij de door haar ingestelde vordering. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. Desondanks moeten Beelen Sloopwerken BV en Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV in hun verhouding tot TN Sloopwerken BV als de in het ongelijk gestelde partijen worden aangemerkt. Het doel van TN Sloopwerken BV was immers te voorkomen dat hun vorderingen zouden slagen. Dat is gelukt. Beelen Sloopwerken BV en Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV zullen dan ook worden veroordeeld in de kosten van TN Sloopwerken BV. Voor de begroting daarvan wordt verwezen naar de hiervoor onder 4.10. genoemde bedragen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om TN Sloopwerken BV te veroordelen in de proceskosten van de gemeente Utrecht.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst alle vorderingen af,
5.2. veroordeelt Beelen Sloopwerken BV in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Utrecht tot op heden begroot op € 1.391,00, en aan de zijde van TN Sloopwerken BV tot op heden begroot op € 1.390,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV in de proceskosten, aan de zijde
van de gemeente Utrecht tot op heden begroot op € 1.391,00, en aan de zijde van TN Sloopwerken BV tot op heden begroot op € 1.390,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt Beelen Sloopwerken BV en Oudt Zwanenburg Sloopwerken BV, indien zij niet binnen 14 dagen vrijwillig aan de inhoud van dit vonnis jegens de gemeente Utrecht voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de gemeente Utrecht begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien dat de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.?