Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 308389 / HA ZA 11-1254
Vonnis van 15 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIT 4 ACCOUNTANCY BV,
gevestigd te Veenendaal,
eiseres,
advocaat mr. E.T. van den Hout te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4],
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 5],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden in conventie,
advocaat mr. J. van de Riet te Utrecht.
Eiseres zal hierna Unit 4 genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden c.s.] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 september 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 22 december 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Unit4 ontwikkelt en verkoopt computerprogramma's (software) voor informatieverwerkende systemen. Tevens levert zij consultancy- en onderhoudsdiensten met betrekking tot door haar verkochte software.
2.2. De heer [A] (hierna: [A]) houdt alle aandelen in [gedaagde sub 1] (gedaagde 1) en in [gedaagde sub 5] (gedaagde 5). [gedaagde sub 1] is de enige aandeelhouder van [gedaagde sub 2] (gedaagde 2), [gedaagde sub 3] (gedaagde 3) en [gedaagde sub 4] (gedaagde 4). Van alle in deze alinea genoemde vennootschappen is [A] de enige bestuurder.
2.3. In de periode van (in ieder geval) 2005 tot en met 2009 correspondeerde [A] namens [gedaagden c.s.] onder de naam [bedrijf 1]. In dezelfde periode waren [gedaagden c.s.] gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats].
2.4. In 2005 heeft Unit4 software afgeleverd op het toenmalige adres van [gedaagden c.s.] op grond van afspraken die met [A] zijn gemaakt. Het betrof het computerprogramma Declaratie en een Borland database. De schriftelijke orderbevestiging en de facturen voor die software en daarmee verband houdende diensten zijn allen gericht aan [bedrijf 1] ter attentie van [A]. De facturen van Unit4 uit mei 2005 met betrekking tot de levering en installatie van deze software zijn betaald door [gedaagde sub 2]. Op 14 mei 2007 heeft [gedaagde sub 2] met betrekking tot de in 2005 geleverde software een bedrag van € 1.545,34 betaald en op 5 mei 2008 heeft [gedaagde sub 3] met betrekking tot die software € 1.643,15 betaald (waarvoor Unit4 haar op 15 mei 2008 voor € 65,78 heeft gecrediteerd).
2.5. Unit4 en [A] hebben afgesproken dat op de door Unit4 in 2005 geleverde programmatuur een contract voor jaarlijks onderhoud en jaarlijkse gebruiksrechten van toepassing is. De daarmee verband houdende jaarlijkse facturen van Unit4 met betrekking tot 2005 tot en met 2008 zijn betaald. Daaronder vallen facturen voor het gebruik van het programma Declaratie door in totaal 20 werknemers. De facturen voor het onderhoud/de gebruiksrechten van de in 2005 geleverde software met betrekking tot 2009 en 2010, ter hoogte van in totaal € 3.305,47, zijn onbetaald gebleven.
2.6. Op 3 oktober 2008 hebben [B], een medewerker van Unit4 (hierna: [B]) en [A] een bespreking gevoerd. Op 7 oktober 2008 heeft Unit4 aan [bedrijf 1], ter attentie van [A], met verwijzing naar die bespreking een offerte gestuurd voor de levering van software en daarmee verband houdende diensten (hierna: de offerte). Bij de offerte waren tevens de algemene voorwaarden van Unit4 gevoegd.
2.7. Op 15 oktober 2008 vond een bespreking plaats tussen [B], [C], teamleider Sales van Unit4 (hierna: [C]) en [A]. Ook de heer [D], werkzaam voor de [bedrijf 1] (hierna: [D]), was bij die bespreking aanwezig.
2.8. Bij brief van 23 oktober 2008 heeft [E], salesmanager van Unit4 (hierna: [E]) aan [bedrijf 1], ter attentie van [D], een orderbevestiging gestuurd voor de levering van software en consultancy (hierna: de orderbevestiging). De volgens de orderbevestiging te leveren software was dezelfde als in de offerte, met uitbreidingen. Ook bij de orderbevestiging waren de algemene voorwaarden van Unit4 gevoegd. In de begeleidende brief aan [D] staat het volgende:
“[…] Naar aanleiding van het prettige gesprek d.d. 15 oktober 2008, tussen u, de heer [A] en onze heren [C] en [B], doet het ons genoegen u hierbij de bevestiging te doen toekomen met betrekking tot de levering van de navolgende software en consultancy.[…]”
2.9. In de orderbevestiging staat het volgende:
“[…]
Onderhoud
Op alle Unit 4 programmatuur is een contract voor jaarlijks onderhoud/gebruiksrecht van toepassing. […]
Leverings- en betalingscondities
[…]
Aflevering De afleverings- en installatiekosten worden berekend op basis van nacalculatie ad 120,00 per uur en voorrijkosten ad 90,00 per bezoek.
Levering Zo spoedig mogelijk.
Installatie vindt plaats na overleg tussen u en een medewerker van LinkiT Infrastructure Management B.V. en zal plaatsvinden op het hieronder genoemde adres.
Adres [adres]
[vestigingsplaats]
Betalings- software:
condities 100% binnen 14 dagen na levering: 56.013,60 inclusief 19% btw
[…]”
2.10. Unit4 heeft brieven van 24 oktober 2008 en 30 oktober 2008, gericht aan [bedrijf 1], in het geding gebracht waarop pincodes vermeld staan voor software die in de orderbevestiging is vermeld. Ook heeft Unit4 in het geding gebracht een afleverbon, gedateerd 30 oktober 2008 en gericht aan [bedrijf 1] (hierna: de afleverbon), waarop staan vermeld de software en licenties die in de orderbevestiging zijn opgesomd.
2.11. Op 31 oktober 2008 heeft Unit4 een factuur ter hoogte van € 56.013,60 gezonden aan [bedrijf] 1, ter attentie van [A]. De factuur bevat een gedetailleerde specificatie van de software en licenties die ook in de orderbevestiging zijn vermeld. Voorts is op de factuur vermeld dat het factuurbedrag binnen 14 dagen na levering moet worden betaald. Betaling heeft niet plaatsgevonden.
2.12. Op 25 maart 2009 heeft [A] per e-mail het volgende aan [B] (Unit 4) bericht:
“[…] RE: Unit 4
[…]
Stefan is nog bezig met de configuratie. Chinamex, waarop wij onze configuratie op gaan aanpassen heeft allerlei laatste eisen gesteld.
We moeten nog even wachten. Ik bericht je zo spoedig mogelijk, wij zetten ook de druk erop. […]”
2.13. Op 8 juli 2009 heeft Unit4 per e-mail het volgende aan [A] geschreven:
“Meerdere malen hebben we elkaar de laatste tijd gesproken over de Unit4 Accountancy software. Deze gesprekken gingen over de implementatie en de betaling van de openstaande post ad 57.649.62 inzake deze software.
We waren overeengekomen dat dit bedrag per omgaande voldaan zou worden. Tot op dit moment hebben we deze betaling echter nog niet ontvangen.
Unit4 Accountancy is denk voldoende coulant omgegaan met deze vordering. Wanneer de betaling niet voor 21 juli door ons ontvangen is, zijn wij dan ook genoodzaakt om passende maatregelen te treffen.
Ik vertrouw er echter op dan het zover niet hoeft te komen.”
2.14. Op 6 november 2009 heeft Unit4 aan [bedrijf 1], ter attentie van [A], drie facturen gezonden terzake van jaarlijkse gebruiksrechten die in de orderbevestiging zijn genoemd (Infobalie/Fiscanet IB en Vpb, Content manager en Fiscanet). Op 9 december 2009 heeft Unit4 aan [bedrijf 1], ter attentie van [A], een factuur gezonden voor het onderhoud in 2010 van het op de orderbevestiging genoemde computerprogramma Salaris. Geen van deze vier facturen van in totaal
€ 4.499,41 zijn betaald.
2.15. Op 3 maart 2010 hebben [E], [C] en [A] een bespreking gehad.
2.16. Unit4 heeft een brief van 4 maart 2010 in het geding gebracht, gericht aan [bedrijf 1] ter attentie van [A], waarin staat:
“[…] Naar aanleiding van de prettige bespreking d.d. 3 maart 2010, tussen u, onze heer [C] en ondergetekende, bevestigen wij u het volgende.
De software conform orderbevestiging d.d. 23 oktober 2008 met kenmerk: 08006016/BVE/SM zal omstreeks 1 mei 2010 op jullie nieuwe locatie worden geïnstalleerd.
Indien de verhuizing echter wat vertraging oploopt zal deze datum verplaatst worden naar 1 juni 2010. De betaling van deze software inclusief de afleverkosten gebeurt op het moment van installatie.
Wanneer door onvoorziene omstandigheden de installatie per 1 juni 2010 nog niet heeft plaatsgevonden, dan zal per deze datum door de [bedrijf 1] een aanbetaling van € 20.000,00 worden gedaan.
Na de installatie zal Unit4 Accountancy in samenspraak met uw organisatie de benodigde dagen consultancy inplannen. Deze dagen worden op basis van nacalculatie aan u gefactureerd. […]”
2.17. Op 20 april 2010 heeft [C] per e-mail het volgende aan [A] geschreven:
“[…] Onderwerp: afspraken inzake nabetaling Unit4 accountancy software
Beste [A],
In navolging op ons gesprek van 03 maart jl. en de daaropvolgende brief hebben wij geen enkele reactie meer mogen ontvangen. In dit bewuste gesprek hebben we heldere afspraken gemaakt om deze langdurige kwestie tot een goed einde te brengen. Ik wil je dan ook vriendelijk doch dringend verzoeken de gemaakte afspraken te bevestigen en de desbetreffende brief ondertekend te retourneren. Voor alle duidelijkheid stuur ik als bijlage deze brief nogmaals mee. […]”
2.18. Op 28 mei 2010 heeft [E] per e-mail het volgende aan [A] geschreven:
“[…] Onderwerp: UNIT4
Geachte heer [A],
Op 3 maart hebben we elkaar gesproken op de golfbaan in Amsterdam. Als bijlage treft u het schrijven aan, met hierin de afspraken die we tijdens dit gesprek hebben gemaakt. Deze brief is kort na 3 maart verstuurd.
Graag vernemen wij van u wanneer wij de software bij u kunnen installeren. We komen graag met u of met 1 van uw collega's in contact om de gemaakte afspraken verder te effectueren. […]”
2.19. Bij brieven van 10 november 2010 en 29 november 2010 heeft incassobureau Atradius Collections BV (hierna: Atradius) namens Unit4 [gedaagde sub 2] aangemaand tot betaling van ruim € 87.000,--.
2.20. Bij brief van 13 december 2010 heeft [A] op briefpapier van [gedaagde sub 2] aan Atradius geschreven:
“[…] Conform afspraak doen wij u toekomen onze reactie op uw brieven, faxen en e-mails.
Zoals telke malen is gecommuniceerd hebben wij geen bestelling geplaatst bij Unit4 Accountancy B.V. dan wel bij haar gelieerde ondernemingen (hierna verder genoemd: Unit4) voor software genoemd in uw aanmaningen dan wel sommaties.
Wel hebben wij met medewerkers van Unit4 diverse gesprekken gehad; deze waren meer van oriënterend van aard.
Wij hadden het plan om ons financiele software verder te professionaliseren indien onze joint venture partner Chinamex Netherlands Holdings B.V. (een financieel en handelscentrum op Schiphol, hierna te noemen: Chinamex) zou aansluiten op het pakket van Unit4.
Chinamex heeft haar plan om het financieel centrum in Nederland in te richten telke malen uitgesteld. Dit hebben wij ook gecommuniceerd naar Unit4.
Indien wij, dit hebben wij eerder gesteld, wel tot bestelling zouden overgaan zouden wij een contract hebben getekend met Unit4 op een van onze entiteiten en niet zoals Unit4 stelt op [bedrijf] (een op dat moment niet bestaande entiteit) […].”
2.21. Op 12 juli 2010 is opgericht [bedrijf 1] BV, van welke vennootschap [A] de enige aandeelhouder en bestuurder is. Op die datum zijn tevens [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4] opgericht. [bedrijf 1] BV houdt alle aandelen in laatstgenoemde drie vennootschappen.
3. Het geschil
3.1. Unit 4 vordert samengevat - de hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagden c.s.] tot betaling van € 109.983,36, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 24 mei 2011 tot de dag der voldoening, en tot vergoeding van de proceskosten en nakosten.
3.2. Het bedrag van € 109.983,36 bestaat uit € 56.013,60 (de factuur van 31 oktober 2008), € 4.499,41 (het saldo van de facturen genoemd in 2.14), € 3.305,47 (het saldo van de facturen met betrekking tot de in 2005 geleverde software, zie 2.5), € 31.819,22 (de contactuele rente tot en met 24 mei 2011) en € 14.345,66 terzake van buitengerechtelijke kosten.
3.3. Aan deze vorderingen legt Unit4 nakoming van de overeenkomsten van 2005 respectievelijk van 15 oktober 2008 ten grondslag.
3.4. [gedaagden c.s.] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de overeenkomst van 15 oktober 2008
4.1. Unit4 betoogt dat zij op 15 oktober 2008 met de vennootschappen die toen behoorden tot de [bedrijf 1], althans met een van hen, een overeenkomst heeft gesloten tot levering van software aan de [bedrijf 1] tegen een koopprijs van € 56.013,60 inclusief BTW. Volgens Unit4 heeft zij de schijfjes met de software geleverd op
30 oktober 2008 en heeft zij de voor het gebruik van de software vereiste pincodes (ook wel licentiecodes genoemd) schriftelijk aan de [bedrijf 1] verstrekt op 24 oktober 2008 en 30 oktober 2008. Unit4 stelt voorts dat zij hiermee aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Na installatie van de software zou zij de daarmee verband houdende kosten op basis van nacalculatie aan de [bedrijf 1] in rekening brengen, maar van installatie is het niet gekomen, door omstandigheden gelegen aan de zijde van [gedaagden c.s.]
4.2. [gedaagden c.s.] betogen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat Unit4 de software en pincodes niet heeft geleverd. In verband hiermee voeren zij onder meer aan dat zij met Unit4 alleen oriënterende gesprekken hebben gevoerd over de levering van de software en benadrukken zij dat er geen schriftelijke overeenkomst is en dat de software nooit is geïnstalleerd.
4.3. De rechtbank overweegt het volgende. Vast staat dat Unit 4 en [A] besprekingen met elkaar hebben gevoerd op 3 oktober 2008 en 15 oktober 2008 over de levering van de software waarvan Unit 4 stelt dat zij die ook daadwerkelijk heeft geleverd. [gedaagden c.s.] betwisten niet dat zij de offerte van 7 oktober 2008, de orderbevestiging van 23 oktober 2008 en de factuur van 31 oktober 2008 hebben ontvangen. Evenmin betwisten zij de ontvangst van de brief van Unit 4 van 8 juli 2009, waarin staat dat [gedaagden c.s.] heeft toegezegd dat zij per omgaande € 57.649,62 voor Accountancy software zal voldoen. [gedaagden c.s.] hebben bij Unit4 nimmer schriftelijk bezwaar gemaakt (per brief, fax of e-mail) tegen die stukken, terwijl dit wel voor de hand had gelegen indien de inhoud daarvan niet juist zou zijn. Dit geldt temeer nu de [bedrijf 1] een professionele organisatie is die diensten verricht op het gebied van accountancy en salarisadministratie, en waarbij in 2008 ten minste 20 personen werkzaam waren (zie 2.5). Daar komt bij dat - voor zover [gedaagden c.s.] vóór 13 december 2010 schriftelijk heeft gereageerd - ook uit die reactie, de e-mail van [A] van 25 maart 2009, niet kan worden afgeleid dat de daaraan voorafgaande correspondentie van de zijde van Unit 4, waaronder de orderbevestiging, onjuist zou zijn.
4.4. Ter zitting heeft [A] verklaard dat het klopt dat hij op 3 maart 2010 een bespreking heeft gevoerd met [E] en [C] van Unit4. Ook heeft hij toen verklaard dat hij de brief van Unit4 daarover van 4 maart 2010 (zie 2.16) nooit heeft gezien. In hun conclusie van antwoord zijn gedaagden ingegaan op de e-mails die Unit4 op 20 april 2010 (zie 2.17) en 28 mei 2010 (zie 2.18) naar aanleiding van de bespreking van 3 maart 2010 aan [A] heeft gezonden (paragraaf 27). De ontvangst van die e-mails hebben zij niet betwist, terwijl uit beide e-mails blijkt dat Unit4 de brief van 4 maart 2010 als bijlage bij die e-mails heeft meegezonden. De verklaring van [A] dat hij de brief van Unit4 van 4 maart 2010 nooit heeft gezien, is dan ook ongeloofwaardig.
4.5. Ter zitting heeft [A] verklaard dat Chinamex de overeenkomst met Unit4 zou sluiten. Dit is in strijd met zijn brief van 13 december 2010, waarin hij heeft geschreven (zie ook 2.20):
“Wij hadden het plan om ons financiele software verder te professionaliseren indien onze joint venture partner Chinamex […] zou aansluiten op het pakket van Unit4. […]
Indien wij, dit hebben wij eerder gesteld, wel tot bestelling zouden overgaan zouden wij een contract hebben getekend met Unit4 op een van onze entiteiten en niet zoals Unit4 stelt op [bedrijf 1] […].”
De toelichting ter zitting van [A] hierop, dat Chinamex de entiteit van de [bedrijf 1] was waarnaar hij in zijn brief heeft verwezen die het contract zou tekenen, is ongeloofwaardig. In zijn brief staat dat niet, terwijl [A] daarin een duidelijk onderscheid maakt tussen enerzijds Chinamex en anderzijds de [naam]-entiteiten.
4.6. [gedaagden c.s.] voeren ook aan dat Unit4, om te kunnen komen tot een overeenkomst, eerst een duidelijk en afgerond installatie- en implementatietraject diende voor te leggen (conclusie van antwoord, alinea 26). Hiervoor is noch in de e-mail van [A] van 25 maart 2009 (zie 2.12) noch in zijn brief van 13 december 2010 steun te vinden. Volgens Unit 4 had de [bedrijf 1] haar configuratie niet op orde, waardoor Unit4 de software niet heeft kunnen installeren, en heeft de [bedrijf 1] verschillende toezeggingen gedaan om tot aanpassing van haar configuratie over te gaan. De mededeling van [A] in de e-mail van 25 maart 2009, dat [D] nog bezig is met de configuratie, duidt daar ook op.
4.7. Op grond van de hierboven genoemde omstandigheden, bezien in hun onderlinge samenhang, hecht de rechtbank geen geloof aan de betwisting door [gedaagden c.s.] van de totstandkoming van de overeenkomst en van de levering van de software. Dat er geen schriftelijk contract is doet hieraan niets af. Ook in 2005 heeft [A] namens een van de [naam]-vennootschappen (zie hierna) een overeenkomst met Unit4 gesloten tot levering van software, zonder dat die overeenkomst in een contract is bevestigd. Die software is geleverd en betaald.
Contractspartij
4.8. De volgende vraag die de rechtbank moet beantwoorden is met welke tot de [bedrijf 1] behorende vennootschap(pen) Unit4 op 15 oktober 2008 de overeenkomst gesloten heeft. Unit4 stelt primair dat zij de overeenkomst heeft gesloten met alle vijf gedaagden en dat deze hoofdelijk aansprakelijk zijn. In verband hiermee betoogt zij dat in het verleden (2005) ook een koopovereenkomst tot stand is gekomen met de [bedrijf 1] en dat de [bedrijf 1] intern vervlochten is, hetgeen valt op te maken uit de omstandigheid dat verschillende [naam]-vennootschappen de facturen uit hoofde van de overeenkomst uit 2005 hebben voldaan. Voorts stelt Unit4 dat vanwege de omstandigheden van het geval sprake is van vereenzelviging van de verschillende op de [adres] gevestigde vennootschappen en dat het gebruik van een groepsaanduiding ([bedrijf 1]) geen misleiding met betrekking tot de identiteit teweeg mag brengen. Subsidiair stelt Unit 4 zich op het standpunt dat de overeenkomst is gesloten met een van de vijf vennootschappen van [gedaagden c.s.], zonder dat zij aangeeft welke van de vijf.
4.9. De rechtbank overweegt hierover het volgende. De omstandigheid dat de orderbevestiging uit 2005 en de op de levering van die software betrekking hebbende facturen op naam zijn gesteld van de [bedrijf 1] brengt op zichzelf nog niet mee dat die overeenkomst is gesloten met alle [naam]-vennootschappen. Ook de omstandigheid dat [gedaagde sub 3] een van die facturen heeft betaald (zie 2.4) brengt nog niet mee dat die vennootschap partij was bij die overeenkomst.
4.10. In het kader van de door Unit4 gestelde vereenzelviging beroept zij zich op het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1995, NJ 1996, 213. In een later arrest heeft de Hoge Raad in dit verband het volgende overwogen (Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 698):
“Het onderdeel stelt daarmee de vraag aan de orde of voor een zodanige vereenzelviging plaats is indien zich feiten en omstandigheden voordoen als die waarop het Hof zijn oordeel heeft gegrond.
Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.
De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. het geval dat aan de orde was in HR 9 juni 1995, nr. 8551, NJ 1996, 213).”
4.11. Deze jurisprudentie heeft betrekking op gevallen waarin de ondernemingsactiviteiten van een vennootschap worden beëindigd, terwijl die activiteiten door een andere vennootschap worden voortgezet met geen ander oogmerk dan benadeling van de crediteuren van de eerstgenoemde vennootschap door het verijdelen van verhaal door de crediteuren op die vennootschap. Niet gesteld of gebleken is dat Unit4 de in 2008 gesloten overeenkomst heeft gesloten met een van de vijf als [gedaagden c.s.] aangeduide vennootschappen, dat die vennootschap haar activiteiten heeft beëindigd en dat die activiteiten zijn voortgezet door een van de andere vijf vennootschappen. Op 12 juli 2010 zijn opgericht [bedrijf 1] BV, [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4]. Unit 4 heeft niet gesteld dat [gedaagden c.s.] met het oogmerk van benadeling van Unit4 in haar verhaalsmogelijkheden hun ondernemingsactiviteiten inmiddels hebben gestaakt en dat hun activiteiten zijn voortgezet door de vennootschappen die op 12 juli 2010 zijn opgericht. Aan beoordeling van de vraag of gedaagden met die vennootschappen kunnen worden vereenzelvigd komt de rechtbank dus niet toe, nog afgezien van het feit dat die vennootschappen geen partij zijn in dit geding. Het beroep op vereenzelviging van de wel in de procedure betrokken [naam]-vennootschappen wordt dan ook verworpen.
4.12. Ook het beroep op misleiding faalt. Het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1993, NJ 1993, 301, waarnaar Unit 4 heeft verwezen, betreft een vordering op grond van onrechtmatige daad op een vennootschap die een contractspartij had misleid met betrekking tot de identiteit van haar wederpartij. In dit geval is er echter geen sprake van een situatie waarin Unit4 meent door toedoen van, bijvoorbeeld, [gedaagde sub 1] met die vennootschap te hebben gecontracteerd, terwijl haar contractspartij een andere vennootschap, bijvoorbeeld [gedaagde sub 2], blijkt te zijn. Van misleiding door [gedaagden c.s.] als bedoeld in het arrest uit 1993 is dan ook geen sprake.
4.13. Ter zitting is namens Unit4 verklaard dat het softwarepakket dat is geleverd meerdere modules betrof waaronder de module Accounting, en dat die module niet geschikt is voor een bedrijf dat zelf geen accountancywerkzaamheden doet. Vast staat dat [gedaagde sub 2] accountancywerkzaamheden verricht. Unit4 heeft niet gesteld dat de overige door haar geleverde modules wel geschikt zijn voor de overige vier vennootschappen die met [gedaagden c.s.] worden aangeduid, terwijl die vennootschappen ondernemingen hebben die actief zijn op andere gebieden dan de accountancy. De rechtbank constateert voorts dat de namens Unit4 in november 2010 door Atradius verzonden aanmaningen zijn gericht aan [gedaagde sub 2]. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten concludeert de rechtbank dan ook dat Unit4 de overeenkomst in oktober 2008 heeft gesloten met [gedaagde sub 2]. De vordering tot betaling van de op die software betrekking hebbende facturen zal dan ook ten aanzien van die vennootschap worden toegewezen en ten aanzien van de overige vier met [gedaagden c.s.] aangeduide vennootschappen worden afgewezen. In totaal gaat het hier om € 60.513,01 inclusief BTW (€ 56.013,60 + € 4.499,41).
Contractuele rente
4.14. Vaststaat dat [gedaagde sub 2] de algemene voorwaarden van Unit4 zowel voor als bij het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen. [gedaagde sub 2] heeft in de conclusie van antwoord uitdrukkelijk erkend dat de bevoegdheid van de rechtbank Utrecht in deze zaak een gegeven is, onder verwijzing naar artikel 14 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden van Unit4. Hieruit volgt dat [gedaagde sub 2] de gelding van die algemene voorwaarden heeft aanvaard.
4.15. De software is geleverd op 30 oktober 2008. Op de factuur is vermeld dat het factuurbedrag binnen 14 dagen na levering moet worden betaald. Op grond van artikel 9 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden in samenhang met de eerste zin van het tweede lid van die bepaling is [gedaagde sub 2] contractuele rente van 1,5% per maand verschuldigd. De hoogte van de door Unit4 berekende contractuele rente is niet door [gedaagde sub 2] betwist. De vorderingen van Unit4 met betrekking tot de contractuele rente over de facturen met betrekking tot de in 2008 geleverde software zullen gelet op het voorgaande worden toegewezen.
De overeenkomst uit 2005
4.16. Ter zitting heeft [A] verklaard dat de overeenkomst in 2005 is gesloten met [gedaagde sub 2]. Unit4 heeft deze stelling niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Unit4 en [A] hebben afgesproken dat op de door Unit4 in 2005 geleverde programmatuur een contract voor jaarlijks onderhoud en voor een jaarlijks gebruiksrecht van toepassing is. De facturen voor het onderhoud van de in 2005 geleverde software en de daarvoor verstrekte gebruiksrechten met betrekking tot 2009 en 2010, ter hoogte van in totaal € 3.305,47, zijn onbetaald gebleven. Unit4 heeft onweersproken gesteld dat de overeenkomst uit 2005 nooit rechtsgeldig is opgezegd. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] geen verweer gevoerd tegen de vordering van Unit4 tot betaling van deze facturen en evenmin tegen de daarmee samenhangende vordering tot vergoeding van contractuele rente. Die vorderingen zullen dan ook worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.17. Ter zake van de buitengerechtelijke kosten vordert Unit4 primair een bedrag van
€ 14.345,66 (15% van € 95.637,73). Een grondslag voor deze vordering noemt Unit4 niet, zodat [gedaagde sub 2] terecht aanvoert dat deze vordering moet worden afgewezen. Subsidiair vordert Unit4 een bedrag van € 1.788,-- op grond van artikel 9 lid 4 van Pro haar algemene voorwaarden. Naar aanleiding hiervan neemt [gedaagde sub 2] het standpunt in dat het in die bepaling genoemde tarief “meer voor de hand ligt”, terwijl zij de hoogte van het gevorderde bedrag niet betwist. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van Unit4 ter zake van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van
€ 1.788,-- zal worden toegewezen.
Slotsom
4.18. De door Unit4 tot en met 24 mei 2011 met betrekking tot de overeenkomsten uit 2005 en 2008 berekende contractuele rente bedraagt over de periode tot en met 24 mei 2011 € 31.819,22. Op grond van het bovenstaande zal de vordering van Unit4 op [gedaagde sub 2] worden toegewezen tot een bedrag van in totaal € 97.425,70, bestaande uit:
- factuur van 31 oktober 2008 € 56.013,60
- facturen met betrekking tot overeenkomst uit 2008 4.499,41
- facturen met betrekking tot de overeenkomst uit 2005 3.305,47
- contractuele rente met betrekking tot beide overeenkomsten 31.819,22
- buitengerechtelijke kosten 1.788,--
Totaal € 97.425,70
Proceskosten
4.19. Met inachtneming van de omstandigheid dat alle gedaagden dezelfde advocaat hebben en de vorderingen op [gedaagde sub 2] grotendeels worden toegewezen zal Unit4 niet worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5]. [gedaagde sub 2] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Unit 4 worden begroot op:
- dagvaarding € 97,81
- griffierecht 3.537,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.476,81
De nakosten, waarvan Unit 4 veroordeling vordert, zullen op de hierna onder “De beslissing” weergegeven wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan Unit 4 te betalen een bedrag van € 97.425,70 (zevenennegentig duizendvierhonderdvijfentwintig euro en zeventig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over het bedrag van € 95.637,70 vanaf 25 mei 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van Unit 4 tot op heden begroot op
€ 6.476,81,
5.3. veroordeelt [gedaagde sub 2], indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Unit 4 aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.