Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 320342 / KG ZA 12-118
Vonnis in kort geding van 21 maart 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. W. Brussee te Den Haag,
tegen
1. naamloze vennootschap NS GROEP NV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS REIZIGERS BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden,
advocaten mrs. C. Jeloschek en J.J. Linnemann te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en NS genoemd worden.
Daar waar gedaagde partijen afzonderlijk worden bedoeld, zullen zij respectievelijk NS Groep en NS Reizigers worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van NS.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is student en heeft recht op studiefinanciering en een zogenaamd studentenreisrecht. Dit studentenreisrecht komt voor [eiser] neer op het doordeweeks gratis reizen met het openbaar vervoer binnen Nederland en het in het weekend reizen met 40% korting.
2.2. Het studentenreisrecht kan alleen als elektronisch product worden geladen op een zogenaamde OV chipkaart. Deze OV-chipkaart moet separaat worden aangeschaft en bevat bij uitgifte, behalve een saldo functie, in beginsel nog geen producten.
2.3. Per 1 januari 2012 heeft NS (ook) voor studenten bij het reizen per trein het in- en uitchecken (middels de OV-chipkaart) verplicht gesteld, zowel in de periode dat een student met korting mag reizen als ook in de periode dat hij/zij vrij (gratis) mag reizen. NS is in de herfst van 2011 een uitgebreide voorlichtingscampagne gestart om studenten daarover te informeren.
2.4. [eiser] heeft rond de jaarwisseling telefonisch en per e-mail bij de klantenservice van NS geïnformeerd naar de (juridische) basis van de gestelde verplichting tot in- en uitchecken voor studenten, specifiek in de vrij reizen periode. Bij brief van zijn gemachtigde van 13 januari 2012 heeft [eiser] NS vervolgens verzocht, althans gesommeerd, hem schriftelijk te bevestigen dat voornoemde verplichting niet op hem van toepassing is en reeds verwerkte, tot hem herleidbare, gegevens zijn vernietigd.
2.5. NS heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie van [eiser].
Bij brief van 23 januari 2012 heeft zij aangegeven dat het elektronisch in- en uitchecken een contractuele basis heeft in haar Algemene Voorwaarden voor het vervoer van Reizigers en Handbagage van de Nederlandse Spoorwegen (hierna: AVR-NS) en NS daarom voor de verwerking van de persoonsgegevens van [eiser] al een grondslag heeft als bedoeld in artikel 8 onder Pro b Wet bescherming persoonsgegevens. Voorts geeft NS in voornoemde brief aan dat er ook een wettelijke grondslag voor die verplichting bestaat op basis van de Wet en het Besluit personenvervoer 2000.
Artikel 7 luidt Pro als volgt:
Persoonsgegevens worden voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden verzameld.
Artikel 8 onder Pro b luidt als volgt:
Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien:
(…)
b. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, (…)
2.7. In de AVR-NS staan de rechten en plichten van treinreiziger voor zover zij gebruik maken/reizen met NS.
De artikelen 2.1, 6.3, 8.7 en 18.2 van de AVR-NS luiden - voor zover van belang - als volgt:
2.1
Deze Algemene Voorwaarden zijn van toepassing op (aanbiedingen voor) de overeenkomst tot openbaar en besloten vervoer van de Reiziger en diens Handbagage gesloten met uitgevoerd door NS. (…)
6.3
De geldigheid van een Vervoersbewijs wordt mede bepaald door de voorwaarden die vermeld staan in de alsdan van toepassing zijnde publicaties van NS (zoals folders) en/of de voorwaarden die vermeld staan op www.ns.nl.
8.7
Een ieder die zich bevindt in een Vervoermiddel dient in het bezit te zijn van een geldig Vervoerbewijs.(…)
18.2
In aanvulling op artikel 8.7 van deze Algemene Voorwaarden kan de verplichting voor de Reiziger gelden dat hij bij aanvang van de rit op correcte wijze heeft Ingecheckt.
2.8. Met betrekking tot het (openbare) personenvervoer in Nederland gelden (onder meer) de Wet Personenvervoer 2000 (hierna: Wp 2000) en het daarop gebaseerde Besluit Personenvervoer 2000 (hierna: Bp 2000).
Artikel 70
1. Het is verboden zonder hiervoor geldig vervoerbewijs gebruik te maken van het openbaar vervoer, alsmede, voor zover de vervoerder zulks duidelijk kenbaar heeft gemaakt, van de daartoe behorende voorzieningen.
Artikel 1 onder Pro g
Elektronisch vervoerbewijs: vervoerbewijs waarmee de reiziger zich na elektronische registratie toegang kan verschaffen tot het openbaar vervoer.
Artikel 5
De artikel 41 tot Pro en met 43, 45, eerste lid, onderdeel a, 46, 47, tweede lid, en 50 zijn niet van toepassing op openbaar vervoer per trein.
Artikel 47
1. De reiziger is (…) verplicht zich van een geldig elektronisch vervoerbewijs te voorzien:
(…)
b. zo spoedig mogelijk nadat hij het vervoermiddel of het gedeelte van het station of de halte heeft betreden, voor zover daar een met afgifte of ontwaarding belast functionaris of een voor afgifte of ontwaarding bestemd apparaat aanwezig is.
2. Een elektronisch vervoerbewijs is geldig indien:
(…)
b. de reismogelijkheden van het elektronisch vervoerbewijs toereikend zijn voor de te maken reis en het vertrekpunt elektronisch is geregistreerd,
(…)
2.9. Bij exploot van 27 februari 2012 heeft [eiser] NS in de onderhavige kort geding procedure betrokken.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, om NS te veroordelen om hem binnen één dag na het wijzen van dit vonnis zonder verplichting tot registratie van vertrek- en eindpunt toe te laten tot het reizen per trein in zijn vrij reizen-periode en binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis de door middel van in- en uitchecken reeds verwerkte, tot [eiser] herleidbare gegevens te vernietigen en [eiser] daarvan een schriftelijk bewijs te overhandigen, het voorgaande op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag (of dagdeel) dat NS gezamenlijk of ieder afzonderlijk (geheel of gedeeltelijk) in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen, met veroordeling van NS in de proceskosten aan de zijde van [eiser].
3.2. NS voert verweer. Zij concludeert tot niet ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen, gelet op de aard daarvan. Hij concludeert immers tot een niet gerechtvaardigde schending van zijn privacy als gevolg van de door NS gestelde verplichting voor studenten om in- en uit te checken in de periode van vrij reizen.
4.2. Alvorens tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil over te gaan, zal de voorzieningenrechter zich buigen over de door NS opgeworpen vraag of [eiser] ten aanzien van één van beide gedaagden niet ontvankelijk is en zo ja, of dit dan NS Reizigers of NS Groep betreft.
4.3. Gelet op het streven van [eiser] om middels deze procedure zijn privacy te waarborgen, is [eiser] naar het oordeel van de voorzieningenrechter (alleen) ontvankelijk in de vorderingen jegens de rechtspersoon binnen het NS concern die - middels toerekening - verantwoordelijkheid draagt voor de verwerking van persoonsgegevens. Van belang daarbij is dat het in overeenstemming met maatschappelijke verkeersopvattingen is om de verantwoordelijkheid voor de gegevensverwerking toe te rekenen aan de rechtspersoon die krachtens een interne regeling binnen het concern als de daartoe bevoegde rechtspersoon is aangewezen. Nu NS Groep blijkens haar “privacyregelement NS” als verantwoordelijke voor de verwerking van persoonsgegevens binnen het NS concern is aangewezen (zie alinea 3 van pagina 3 van productie 5 bij dagvaarding), is [eiser] alleen ten aanzien van NS Groep ontvankelijk in zijn vorderingen. [eiser] zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in de jegens NS Reizigers ingestelde vorderingen.
4.4. Kern van het inhoudelijk geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of er voor [eiser] - als student die met de trein wil reizen in de zogenaamde vrij reizen periode - een verplichting bestaat tot het in- en uitchecken met zijn (persoonlijke) OV-chipkaart (althans dat alleen aldus een geldig elektronisch vervoersbewijs wordt verkregen).
4.5. [eiser] heeft aangevoerd dat voornoemde verplichting tot in- en uitchecken hem in de vrij reizen periode niet kan worden opgelegd, nu daarvoor een wettelijke grondslag noch een contractuele grondslag bestaat. Als gevolg daarvan is er ook geen noodzaak (in de zin van artikel 8 Wbp Pro) en daarmee geen juridische grondslag voor NS om tot de persoon herleidbare gegevens van studenten te verwerken.
De wettelijke grondslag voor het inchecken ontbreekt volgens [eiser], nu artikel 47 lid Pro 2, aanhef en sub b Bp 2000, dat vermeldt dat één van de vereisten voor de geldigheid van een elektronisch vervoersbewijs is dat het vertrekpunt elektronisch is geregistreerd (dat wil zeggen dat er is ingecheckt), op grond van artikel 5 Bp Pro 2000 niet van toepassing is op openbaar vervoer per trein. Over uitchecken wordt zelfs in het geheel geen melding gemaakt, aldus [eiser]. Ook in de Wp 2000 is een verplichting tot in- en uitchecken niet opgenomen.
Verder is er geen contractuele gehoudenheid tot in- en uitchecken, althans artikel 18.2 van de AVR-NS is daartoe onvoldoende. Dit artikel regelt volgens [eiser] geen verplichting, maar slechts een mogelijkheid tot een verplichting. De publicatieactiviteiten van NS betreffende de invoering van de verplichting tot in- en uitchecken voor studenten vormen in ieder geval geen contractuele uitwerking van deze “kan”- bepaling. Daarnaast heeft te gelden dat een (eventuele) verplichting tot inchecken in de AVR-NS indruist tegen de uitzondering daarop bij het reizen per trein (artikel 5 Bp Pro 2000). Dientengevolge is dat volgens [eiser] te kwalificeren als een rechtshandeling die door inhoud en/of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde en als gevolg daarvan nietig (artikel 3:40 BW Pro).
4.6. NS stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat zij haar reizigers mag verplichten in- en uit te checken en dat voor studenten met ingang van 1 januari 2012 heeft gedaan. Dientengevolge is zij gerechtigd om [eiser] ook in de vrij reizen periode te verplichten om in te checken (en dat hij vervolgens ook dient uit te checken volgt daaruit automatisch). NS stelt daartoe contractueel gerechtigd te zijn en verwijst ter onderbouwing naar artikel 8.7 in samenhang met artikel 6.3 en artikel 8.2 van de AVR-NS. Deze AVR-NS geven nader vorm aan de privaatrechtelijke vervoersovereenkomst (artikel 8:100 BW Pro) die steeds ontstaat als een reiziger een treinreis onderneemt via NS. Op basis van voornoemde contractuele grondslag tot het in- en uitchecken heeft NS een wettelijke grondslag voor verwerking van de reisgegevens van studenten zoals [eiser], namelijk (onder meer) artikel 8 onder Pro b Wbp.
Daarnaast stelt NS dat er - voor zover nog vereist nu er een contractuele grondslag bestaat - ook een wettelijke grondslag bestaat voor de verplichting tot in- en uitchecken door studenten in de vrij reizen periode. NS neemt daarbij als uitgangspunt het verbod in artikel 70 Wp Pro 2000 om zonder geldig vervoersbewijs te reizen. Deze wettelijke verplichting wordt verder uitgewerkt in artikel 47 Bp Pro 2000. Op grond van lid 1 dient de reiziger in het bezit te zijn van een geldig elektronisch vervoersbewijs. Deze verplichting geldt ook voor openbaar vervoer per trein, nu artikel 47 lid 1 Bp Pro 2000 niet is uitgezonderd via artikel 5 Bp Pro 2000. Gelet op artikel 1 onder Pro g Bp 2000 staat vast dat elektronische registratie vooraf een (intrinsieke) voorwaarde voor het hebben van een elektronisch vervoersbewijs is. Dit betekent dat de reiziger zich ook (gelijktijdig) dient te hebben ingecheckt, aldus NS. Dat de geldigheid van elektronische vervoersbewijzen eerst in artikel 47 lid 2 Bp Pro 2000 aan de orde komt en dat artikel niet geldt voor het reizen per trein, doet aan het voorgaande geen afbreuk, aldus NS. Bovendien betekent de uitzondering van artikel 5 Bp Pro 2000 volgens NS niet dat zij geen andere contractuele regels omtrent de geldigheid van vervoersbewijzen mag vaststellen.
4.7. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft NS contractueel gezien het recht om [eiser] te verplichten om elektronisch in- en uit te checken.
Vooropgesteld wordt dat [eiser] iedere maal dat hij een reis per trein maakt een vervoersovereenkomst aangaat met NS Reizigers. Op deze overeenkomst zijn, daarvan gaat ook [eiser] uit, de AVR-NS van toepassing. Uit artikel 18.2 AVR-NS blijkt, in aanvulling op de verplichting in het bezit te zijn van een geldig vervoerbewijs (artikel 8.7 AVR-NS), dat voor de reiziger de verplichting kan gelden dat hij bij aanvang van de rit op correcte wijze heeft ingecheckt. Onaannemelijk is dat de mogelijkheid om deze verplichting tot inchecken op te leggen, zou betekenen dat die verplichting (nogmaals) contractueel overeengekomen zou moeten worden. In artikel 18.2 zelf ligt immers reeds de (onvoorwaardelijke) mogelijkheid - en daarin het recht - om de reiziger op enig moment te verplichten om in te checken. NS heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en deze (additionele) verplichting voor het hebben van een geldig vervoerbewijs, in lijn met artikel 6.3 AVR-NS, middels haar publicatieactiviteiten bekend gemaakt in het najaar van 2011.
Gelet op de aannemelijk geachte contractuele verplichting tot inchecken voor studenten, acht de voorzieningenrechter het uitchecken eveneens verplicht. Uitchecken is immers een logisch en inherent gevolg van het inchecken en is daarom - zoals NS ook stelt - begrijpelijkerwijs niet separaat door NS vermeldt in artikel 18.2 AVR-NS. Dat er bijvoorbeeld bij een sportwedstrijd of een bioscoopbezoek wel ingangscontrole, maar geen uitgangscontrole plaatsvindt betreft een andere situatie. Bij een verplichte elektronische handeling (het inchecken) is immers, zoals onweersproken gesteld door NS, uitchecken nodig omdat de registratie anders niet kan worden afgesloten.
4.8. Door het opnemen van artikel 18.2 AVR-NS, althans het benutten van de mogelijkheid die het biedt tot het opleggen van een verplichting tot inchecken, handelt NS naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd met artikel 5 Bp Pro 2000. Op zichzelf stelt [eiser] terecht dat artikel 47 lid 2 Bp Pro 2000, waarin de vereisten voor de geldigheid van een elektronisch vervoersbewijs - waaronder het inchecken - zijn opgenomen, gelet op artikel 5 Bp Pro 2000 niet van toepassing is op het openbaar vervoer per trein. De uitzonderingen in artikel 5 Bp Pro 2000 zijn echter het directe gevolg van Europees recht (verordening 1191/69) dat lidstaten - ter voorkoming van staatssteun - verbiedt om openbare dienstverplichtingen (zoals het vaststellen van vervoersvoorwaarden en daarmee de geldigheid van vervoersbewijzen) op te leggen aan (onder andere) vervoerders op het spoor. Dat het de overheid werd verboden om openbare dienstverplichtingen op te leggen, wil niet zeggen dat het daarmee ook aan de vervoersbedrijven zelf verboden is om dergelijke verplichtingen contractueel met haar reizigers overeen te komen. In tegendeel, daarmee is - zoals NS terecht heeft gesteld - juist ruimte geboden aan de vervoersbedrijven om dat zelf te doen. Bovendien spreekt artikel 5 Bp Pro 2000 ook niet van een verbod, maar is slechts sprake van het buiten toepassing laten van - onder andere - artikel 47 lid 2 Bp Pro 2000.
Gelet op het voorgaande kan het opnemen en hanteren van artikel 18.2 in de NVR-NS niet in strijd met artikel 5 Bp Pro 2000 worden beschouwd en daarom ook niet worden gekwalificeerd als een rechtshandeling die nietig is in verband met strijd met de goede zeden of de openbare orde (artikel 3:40 BW Pro).
4.9. Nu voldoende aannemelijk is dat NS een contractuele grond heeft voor het opleggen van de verplichting tot in- en uitchecken, resteert de vraag of de gegevensverwerking die plaatsvindt bij het in- en uitchecken toegestaan is op basis van artikel 8 Wbp Pro. [eiser] heeft aangegeven dat hij in de vrij reizen periode wat betreft tijd en plaats nooit buiten zijn reisrecht kan reizen. Hij heeft daarom, zo begrijpt de voorzieningenrechter, bezwaar tegen de registratie van plaats en tijd die door het in- en uitchecken plaatsvindt bij het begin en het einde van een treinreis. Als NS het algemene reisrecht wil controleren, kan dit eenvoudigweg plaatsvinden door de conducteur in de trein. Inchecken is daarvoor niet nodig, aldus [eiser].
NS heeft daartegen aangevoerd dat zij op grond van artikel 8 onder Pro b Wbp inmiddels een wettelijke grondslag heeft voor het verwerken van de persoonsgegevens van [eiser]. Studenten zijn sinds 1 januari 2012, in het kader van de gefaseerde invoering van het OV-chipkaartsysteem, immers verplicht om in- en uit te checken en gelet op het Rapport bevindingen NS van het CBP (productie 5 bij dagvaarding) was het destijds niet ingevoerd zijn van die verplichting slechts de reden waarom een noodzaak tot gegevensverwerking via in- en uitchecken op dat moment nog ontbrak, aldus NS. Daarbij komt dat niet bij iedere treinreis een conducteur het voor de student geldende reisrecht van dat moment controleert en dat dit nu juist door middel van het - inmiddels verplichte - inchecken bij een poortje wel altijd gebeurt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft NS voldoende aannemelijk gemaakt dat de verwerking van persoonsgegevens door middel van het in- en uitchecken noodzakelijk is voor de uitvoering van de vervoersovereenkomst tussen NS en reiziger (artikel 8 onder Pro b Wbp). De op basis van artikel 18.2 AVR-NS ingevoerde verplichting tot in- en uitchecken is immers ook een vereiste geworden voor het hebben van een geldig vervoersbewijs. Het niet inchecken maar het slechts laten uitlezen van de OV-chipkaart door de conducteur is dan ook niet meer voldoende om op basis van een geldig vervoersbewijs met het studentenreisrecht te kunnen reizen. Daarbij komt dat het recht om vrij te reizen ook niet volledig ongeclausuleerd is, zoals [eiser] lijkt te stellen. Een conducteur moet immers, bijvoorbeeld op de dagen waarin de vrij reizenperiode overgaat in de 40%-reductieperiode en vice versa, middels het moment (tijdstip) van inchecken kunnen vaststellen of de reis de vrij reizen periode of de 40%-reductie periode betreft. Het uitlezen van het type studentenreisrecht door de conducteur is dan onvoldoende. In zoverre heeft de gegevensverwerking ook een functie, althans een gerechtvaardigd doel zoals bedoeld in artikel 7 Wbp Pro. De vorderingen van [eiser] zullen daarom worden afgewezen.
4.10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS Reizigers worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1 verklaart [eiser] niet ontvankelijk in diens vorderingen jegens NS Reizigers;
5.2 wijst de vorderingen jegens NS Groep af,
5.3 veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van NS tot op heden begroot op € 1.391,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012.?