Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 11/2600
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 april 2012 in de zaak tussen
Vodafone Libertel B.V., te Maastricht, eiseres,
gemachtigde: mr. M.C. Steeman, werkzaam bij Ericsson Network Services B.V.,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rhenen, verweerder,
gemachtigden: B.M. Brandenburg-Stroo, W. Rosendaal en H.Altena, allen werkzaam bij de gemeente Rhenen.
Procesverloop
Bij besluit van 29 november 2010 heeft verweerder aan Vodafone Libertel N.V. een reguliere bouwvergunning met een vrijstelling op grond van artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) verleend voor het plaatsen van een mast ten behoeve van mobiele communicatie op het perceel, kadastraal bekend gemeente Rhenen, sectie [sectie], nummer [nummer], nabij [adres] in [woonplaats] (hierna: het perceel).
Bij besluit van 4 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder de tegen dat besluit gemaakte bezwaren gegrond verklaard, het besluit van 29 november 2010 herroepen en de bouwvergunning geweigerd. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012. Namens eiseres is verschenen gemachtigde voornoemd. Namens verweerder zijn verschenen gemachtigden voornoemd. Voorts zijn verschenen [A], [B], [C], [D] en [E]. Namens de Stichting Werkgroep Milieubeheer Rhenen is verschenen [F], bestuurslid.
Overwegingen
Ontvankelijkheid.
1. De volgende (rechts)personen hebben zich in de onderhavige procedure bij de rechtbank gemeld als derdebelanghebbende: [A], [B], [G], [C], [D] en [E], [H], [I], [J], [K] en [L], de Stichting Werkgroep Milieubeheer Rhenen en de Vereniging Dorpsbelang Elst. De rechtbank stelt vast dat alle (rechts)personen die zich hebben gemeld, met uitzondering van [L], bezwaar hebben gemaakt tegen het primaire besluit van 29 november 2010. Deze (rechts)personen zijn als zodanig derdebelanghebbende bij het bestreden besluit. [L] is geen derdebelanghebbende bij het bestreden besluit, omdat het geen beslissing is op haar bezwaar.
2. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij per 30 september 2007 de rechtsopvolger is van Vodafone Libertel N.V. Eiseres is, gelet daarop, belanghebbende bij het bestreden besluit en daarmee ontvankelijk in haar beroep.
3. Eiseres heeft betoogd dat verweerder [M], [C], [N], [O], [P], [Q], [R], [D], [E], [I] en [S] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun bezwaar.
4. De rechtbank stelt vast dat het bezwaar van [N], anders dan eiseres heeft gesteld, in het bestreden besluit niet-ontvankelijk is verklaard. Daarom slaagt deze grond niet.
5. Verweerder heeft ter zitting een tweetal luchtfoto’s overgelegd waarop de afstanden van de woningen respectievelijk de percelen van de onder 3. genoemde personen tot de te realiseren mast zijn ingetekend. Uit deze foto’s blijkt dat de afstand tot de woning in alle gevallen minder is dan 340 meter en dat de afstand tot het perceel in alle gevallen minder is dan 270 meter. Verweerder heeft toegelicht dat de onder 3. genoemde personen vanuit hun woning en vanaf hun perceel rechtstreeks zicht hebben op de (bovenkant van de) te realiseren mast. Gelet op deze omstandigheden en het open karakter van de omgeving is de rechtbank van oordeel dat de onder 3. genoemde personen bij het besluit tot verlening van de bouwvergunning een bijzonder individueel belang hebben dat hen onderscheidt van anderen. Verweerder heeft, anders dan eiseres meent, deze personen dan ook terecht aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en hen, met uitzondering van [N], ontvankelijk geacht in hun bezwaar. Deze grond slaagt daarom niet.
6. Eiseres heeft verder betoogd dat verweerder ook de Stichting Werkgroep Milieubeheer Rhenen (hierna: de Stichting) en de Vereniging Dorpsbelang Elst (hierna: de Vereniging) ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun bezwaar. Zij heeft betoogd dat de statutaire doelstellingen van deze beide rechtspersonen dusdanig algemeen zijn geformuleerd dat niet blijkt welk specifiek belang zij hebben bij de aanvankelijk verleende vergunning. Daarnaast is volgens eiseres niet duidelijk op basis van welke feitelijke werkzaamheden deze rechtspersonen een rechtstreeks belang hebben.
7. De Stichting heeft blijkens artikel 2, eerste lid, van haar statuten ten doel het informeren over en het stimuleren van ontwikkelingen met betrekking tot natuurbehoud, landschapsbescherming, milieubeheer, milieuzorg en ruimtelijke ordening en het zelfstandig werkzaam zijn op deze terreinen, onder meer door het beoordelen, beïnvloeden, en begeleiden van het beleid der diverse overheden en andere instanties, bedrijven of particulieren, voor zover dit verband houdt, in de ruimste zin des woords, met natuurbehoud, landschapsbescherming, milieubeheer, milieuzorg en ruimtelijke ordening, en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.
Blijkens het tweede lid van dit artikel tracht de Stichting haar doel onder meer te verwezenlijken door:
a. stimulering, coördinatie en ondersteuning van activiteiten op het terrein van de milieuzorg en het milieubeheer;
b. kritische en constructieve toetsing en beïnvloeding van het beleid en de ontwikkelingen in de samenleving, zoals van overheid en particulieren op het gebied van de bescherming en het beheer van milieu, natuur en landschap, waartoe onder meer overleg wordt gevoerd en/of adviezen worden uitgebracht, terwijl voor het overige gebruik kan worden gemaakt van alle overige wettelijke middelen, zoals het voeren van juridische procedures;
c. mobilisatie van de publieke opinie ten aanzien van zaken welke betrekking hebben op de bescherming en het beheer van milieu, natuur en landschap;
d. het bevorderen van milieubewust gedrag door middel van educatie, voorlichting en informatieverstrekking.
8. Verweerder heeft toegelicht dat uit de activiteiten die staan genoemd op de website van de Stichting blijkt dat zij haar doelstelling ook daadwerkelijk door feitelijke werkzaamheden nastreeft. De statutaire doelstelling van de Stichting is naar het oordeel van de rechtbank niet te algemeen geformuleerd. De doelstelling is functioneel beperkt tot de terreinen natuurbehoud, landschapsbescherming, milieubeheer, milieuzorg en ruimtelijke ordening. Voor wat betreft de territoriale begrenzing van de doelstelling overweegt de rechtbank als volgt. Uit de statuten blijkt niet dat de doelstelling van de Stichting territoriaal is begrensd. Op de website van de Stichting staat wel vermeld dat de werkzaamheden van de stichting zich beperken tot de gemeente Rhenen en omgeving, althans voorzover die omgeving van invloed is op Rhenen. De rechtbank is van oordeel dat de (statutaire) doelstelling van de Stichting voldoende onderscheidend is. Verweerder heeft op grond van deze doelstelling en de feitelijke werkzaamheden van de Stichting, zoals die blijken uit de website, terecht geoordeeld dat het belang van de Stichting is betrokken bij het besluit van 29 november 2010. Verweerder heeft de Stichting dan ook terecht ontvankelijk geacht in haar bezwaar. Deze grond van eiseres slaagt niet.
9. De Vereniging heeft blijkens artikel 1, derde lid, van haar statuten ten doel de algemene belangen van het dorp Elst te Utrecht en haar bewoners te behartigen door samen plannen te maken om de leefbaarheid op peil te houden en te verbeteren, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De vereniging tracht dit doel ondermeer te bereiken door het overleg te coördineren en te stimuleren tussen instellingen en organistaties, die met hun besluitvorming invloed (kunnen) hebben op (de leefbaarheid van) het dorp Elst te Utrecht.
10. Het statutaire doel van de Vereniging is functioneel en territoriaal beperkt tot het behoud dan wel het verbeteren van de leefbaarheid van het dorp Elst te Utrecht. Verweerder heeft op grond van deze doelstelling en de feitelijke werkzaamheden van de Vereniging terecht geoordeeld dat het belang van de Vereniging is betrokken bij het besluit van 29 november 2010. Verweerder heeft de Vereniging dan ook terecht ontvankelijk geacht in haar bezwaar. Deze grond van eiseres slaagt evenmin.
Weigering van de vergunning.
11. Vodafone Libertel N.V. heeft op 15 november 2005 een aanvraag ingediend voor het oprichten van een antennemast van 37,5 meter hoog ten behoeve van mobiele communicatie op het perceel.
12. Op 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden, als opvolger van de WRO. Ingevolge het overgangsrecht opgenomen in artikel 9.1.11, tweede lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip.
Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn in dit geding. In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij de invoering van de Wabo werden gewijzigd.
Aangezien de aanvraag om bouwvergunning in dit geval vóór 1 juli 2008 is ingediend, dient te worden getoetst aan de WRO.
13. Tussen partijen is niet in geschil dat voor het bouwen van de mast een reguliere bouwvergunning op grond van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet (Ww) is vereist. Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Ww, moet een reguliere bouwvergunning worden geweigerd indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld.
14. Op het perceel rust op grond van het geldende bestemmingsplan ‘Buitengebied, partiële herziening 1997’ de bestemming ‘Sportterrein Rs’. Op grond van artikel 25, tweede lid, van de planvoorschriften mogen op de gronden met deze bestemming uitsluitend gebouwen en andere gebouwen zulks met uitzondering van windturbines/-molens ten dienste van de bestemming worden gebouwd.
15. Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingsplan. Ingevolge artikel 19, derde lid, van de WRO kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen om de strijdigheid met het bestemmingsplan op te heffen.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, aanhef en onder f, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (Bro) komt een antenne-installatie, als bedoeld in het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken, in aanmerking voor de toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO, indien deze is gelegen in de bebouwde kom, mits de hoogte van de antenne, of indien de antenne is geplaatst op een antennedrager als bedoeld in dat besluit, de hoogte van de antennedrager en de antenne tezamen, gemeten vanaf de voet van de antenne, respectievelijk de antennedrager, niet meer is dan 40 m.
16. Teneinde de strijdigheid op te heffen heeft verweerder bij het primaire besluit van 29 november 2010 op grond van artikel 19, derde lid, van de WRO, in samenhang met artikel 20, eerste lid, aanhef en onder f, van het Bro vrijstelling verleend.
17. Nadat tegen dit besluit bezwaar was gemaakt, heeft verweerder bij het bestreden besluit het besluit van 29 november 2010 herroepen en de bouwvergunning alsnog geweigerd. Voor de motivering is verwezen naar het advies van de Commissie bezwaarschriften van de gemeente Rhenen (hierna: de commissie) van 11 april 2011. Verder is in het bestreden besluit vermeld dat een goede afweging, waarin de locatie van de mast is afgewogen tegen de situering, landschapsaantasting en horizonvervuiling bij het primaire besluit ontbrak.
18. Eiseres heeft betoogd dat het bestreden besluit niet is voorzien van een deugdelijke en kenbare motivering. Zij heeft gesteld dat uit het advies van de commissie van 11 april 2011, waar het bestreden besluit naar verwijst, niet volgt dat het primaire besluit van 29 november 2010 niet in stand kan blijven. Gelet hierop is niet duidelijk op basis van welke motivering verweerder tot het bestreden besluit is gekomen.
19. Dit betoog slaagt. Uit het bestreden besluit is niet op te maken welke motivering hieraan ten grondslag ligt. Uit het advies van de commissie volgt namelijk niet dat de bezwaren gegrond moeten worden verklaard. De enkele constatering dat, naar verweerder heeft gesteld, een goede afweging in het primaire besluit ontbrak, leidt naar dezerzijds oordeel nog niet tot de conclusie dat de bezwaren gegrond zijn en de bouwvergunning alsnog zou moeten worden geweigerd. Het bestreden besluit is daarom niet voorzien van een kenbare, deugdelijke motivering zodat het daarmee in strijd is genomen met artikel 3:47 en Pro artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Omdat verweerder in beroep een aanvullende motivering van zijn standpunt heeft gegeven, zal de rechtbank daarover hierna een oordeel geven.
20. In het verweerschrift heeft verweerder meegedeeld dat het bestreden besluit is genomen op basis van een ambtelijk advies, gevoegd bij een collegevoorstel van 20 juni 2011. Volgens dit advies moet de aanvraag van eiseres, overeenkomstig het advies van de commissie, alsnog worden getoetst aan het beleid, neergelegd in de Notitie UMTS-masten (hierna: de notitie) die op 12 oktober 2010 door verweerder is vastgesteld. In dit ambtelijk advies staat dat de aanvraag van eiseres in strijd is met de in de bijlage 1 van de notitie genoemde randvoorwaarden 3, 4, 5, en 6. Daarmee voldoet de locatie volgens de opstellers van het advies niet aan de volgende uitgangspunten: de mast mag niet aan de voorzijde van een gebouw staan, de mast mag niet staan in de open ruimte, de mast moet uit het zicht staan en de mast past niet in de omgeving. In het verweerschrift is hierover een aanvullende motivering opgenomen.
21. Eiseres heeft op hierna te bespreken gronden betoogd dat de beoogde locatie niet in strijd is met de in de notitie gestelde randvoorwaarden.
22. Uit de notitie blijkt dat de gemeente Rhenen het standpunt van de Gezondheidsraad en de GGD onderschrijft dat de kans op gezondheidseffecten als gevolg van elektromagnetische velden van antenne-installaties zeer gering is. De notitie bevat onder meer de volgende conclusies en aanbevelingen:
• de procedures van de nog liggende aanvragen (waartoe ook de onderhavige aanvraag behoort) om een bouwvergunning voortzetten;
• hierbij de randvoorwaarden hanteren die in bijlage 1 van deze notitie zijn opgesomd.
In bijlage 1, getiteld ‘Randvoorwaarden plaatsen van antennemasten’, staat het volgende:
“De aanbieders van mobiele telefonie willen ook in Rhenen zendmasten bouwen. Hoewel de meeste vergunningaanvragen vanuit stedenbouwkundig oogpunt geen problemen opleveren, is een aantal ruimtelijke randvoorwaarden geformuleerd om eventuele verzoeken eenduidig te beoordelen.
1. De gemeente gaat uit van het principe van ‘sitesharing’, dat wil zeggen dat in één mast meerdere antennes werkzaam kunnen zijn
Wanneer een mast is geplaatst en een aanvraag wordt ingediend voor een mast in de directe omgeving van die mast, dan wordt de aanvrager verzocht om contact op te nemen met de eigenaar/beheerder van een bestaande mast om tot een overeenkomst over medegebruik te komen.
2. Plaatsen op bestaande bouwwerken
Zendmasten dienen zoveel mogelijk op bestaande bouwwerken te worden geplaatst. Hierbij houdt de gemeente de volgende gradaties aan: bestaande zendmasten, hoogspanningsmasten, lichtmasten, reclamezuilen, bedrijfsgebouwen, (hoge) gebouwen e.d.
3. Niet aan de voorzijde van gebouwen
Wanneer plaatsing niet op maar naast een gebouw wordt overwogen dan dient de mast achter op de kavel geplaatst te worden. Masten mogen niet vóór de voorgevelrooilijn staan.
4. Niet in open ruimte
Wanneer een mast in het buitengebied geplaatst wordt dan nooit in de open ruimte maar aan de rand van deze open ruimte of in bebost gebied.
5. Uit het zicht
Wanneer een mast langs een openbare weg wordt geplaatst, dient de precieze plek enigszins van de weg af te liggen zodat het beeld van de mast wordt opgenomen in het beeld van de langs de weg liggende groenstrook.
6. Inpassing in de omgeving
De antenne-installaties, incl. de bijbehorende technische installaties en bedrading, dienen zoveel mogelijk uit het directe zicht geplaatst te worden en door middel van een zorgvuldige materiaal- en kleurkeuze in de omgeving te worden ingepast.
7. Koppeling aan andere infrastructuur
De masten dienen zoveel mogelijk gekoppeld te worden aan andere infrastructurele werken zoals een spoorlijn of provinciale weg.”
23. De rechtbank ziet zich gesteld voor beantwoording van de vraag of verweerder met zijn standpunt dat de beoogde locatie in strijd is met de randvoorwaarden 3, 4, 5 en 6, van de bijlage bij de notitie, een juiste uitleg heeft gegeven. Zij beantwoordt die vraag ontkennend om de volgende redenen.
24. De bij de notitie geformuleerde ruimtelijke randvoorwaarden - voor zover hier van toepassing - voor het plaatsen van antennemasten gaan uit van aansluiting bij bestaande bebouwing, niet voor de voorgevelrooilijn, aan de rand van open ruimtes, op enige afstand van de weg met inpassing in de omgeving door middel van zorgvuldig gekozen materialen. De beoogde locatie is op een sportterrein aan de rand van Elst, te midden van diverse sportaccommodaties, zoals voetbalvelden, tennisvelden en een manege. De beoogde locatie is gesitueerd nabij [adres], het terrein van de voetbalvereniging, op circa 65 meter naar binnen gelegen van de weg, achter het parkeerterrein, voor het kantinegebouw. Achter het kantinegebouw zijn voetbalvelden. Op het naastgelegen perceel, [adres], is een manege met een gebouw dat dicht naast het kantinegebouw staat en dichter (ca. 40 meter) bij de weg is gelegen dan het kantinegebouw. De beoogde locatie bevindt zich, met andere woorden, in de oksel van het kantinegebouw en de manege. Aan de andere zijde, op het perceel Sportweg 11, is een gebouw gesitueerd op nagenoeg dezelfde afstand van de weg als het manegegebouw, maar iets verder weg van het kantinegebouw.
Uit randvoorwaarde 3 volgt dat de antennemast niet voor de voorgevelrooilijn mag staan. De rechtbank stelt vast dat de ligging van de voorgevelrooilijn, bij het ontbreken van een bepaling daaromtrent in het geldende bestemmingsplan, overeenkomstig de Bouwverordening 2010 gemeente Rhenen (hierna: de Bouwverordening) dient te worden vastgesteld.
Op grond van artikel 2.5.5, aanhef en onder a, van de Bouwverordening is de voorgevelrooilijn een langs de wegzijde met een regelmatige of nagenoeg regelmatige ligging van de voorgevels bestaande bebouwing.
Op grond van sub b, van die bepaling is de voorgevelrooilijn langs een wegzijde waarlangs geen bebouwing als bedoeld onder a aanwezig is en waarlangs mag worden gebouwd bij een wegbreedte van ten minste 10 meter, de lijn gelegen op 15 meter uit de as van de weg; bij een wegbreedte geringer dan 10 meter, de lijn gelegen op 10 meter uit de as van de weg.
25. De rechtbank stelt vast, gelet op de aanwezige bebouwing bij de beoogde locatie, dat geen sprake is van regelmatige of nagenoeg regelmatige bebouwing, zodat artikel 2.5.5, aanhef en onder b, van de Bouwverordening van toepassing is. Eiseres heeft derhalve terecht gesteld dat de beoogde locatie ruim achter de voorgevelrooilijn ligt, omdat de beoogde locatie op ca. 65 meter van de weg is gelegen. Nu de beoogde locatie eveneens verder van de weg is gelegen dan het manegegebouw op [adres] en ook verder van de weg is gelegen dan het gebouw op Sportweg 11 is daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het uitgangspunt van randvoorwaarde 3. Dat, zoals verweerder heeft gesteld, de locatie vóór het kantinegebouw is gesitueerd is weliswaar een juiste feitelijke constatering, maar kan, nu de locatie achter de voorgevelrooilijn ligt, en verder van de weg ligt dan de gebouwen op de naastgelegen percelen bij uitleg van deze randvoorwaarde geen belemmering zijn.
26. Verweerder heeft gesteld dat de beoogde locatie ook in strijd is met randvoorwaarde 4 omdat, naar de rechtbank uit de toelichting in het verweerschrift begrijpt, de mast niet wordt opgericht te midden van bestaande bebouwing, bijvoorbeeld een woonwijk.
De rechtbank is met eiseres van oordeel dat uit de toelichting bij deze randvoorwaarde blijkt dat deze slechts in het buitengebied, dus buiten de bebouwde kom, van toepassing is. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zoals onder meer verwoord in uitspraak van 21 december 2011 (LJN: BU8873), is de vraag of een locatie al dan niet binnen de bebouwde kom ligt, van feitelijke aard. Van belang is waar de bebouwing feitelijk, nagenoeg, ophoudt. Uit de ter zitting overgelegde luchtfoto's is gebleken dat de locatie is gelegen tussen de bebouwing die hoort bij de sportvelden. Deze sportvelden zijn gelegen op de grens van het dorp Elst en het achtergelegen open agrarisch gebied. In de directe omgeving van de locatie is sprake van een in ruimtelijk opzicht structurele samenhang van de bebouwing, die deels uit bebouwing ten behoeve van de diverse sportfaciliteiten, deels uit bedrijfsgebouwen en deels uit woningen bestaat. Gelet hierop is het perceel gelegen binnen de bebouwde kom, zodat randvoorwaarde 4 niet van toepassing is.
27. Verweerder heeft geconcludeerd dat de beoogde locatie in strijd is met randvoorwaarde 5 omdat de mast voor de sportkantine wordt geplaatst en zeer goed zichtbaar is vanaf de openbare weg. De rechtbank volgt verweerder hierin niet en is met eiseres van oordeel dat deze randvoorwaarde, gelet op de daarbij gegeven toelichting, zo moet worden begrepen dat de mast, indien deze langs de openbare weg wordt geplaatst, enigszins van de weg af moet komen te liggen. De beoogde locatie ligt circa 65 meter verwijderd van de weg en ligt daarmee bij lange na niet langs een openbare weg en voldoet daarmee aan deze randvoorwaarde. Dat, naar verweerder heeft gesteld, de (bovenzijde van de) mast wel zichtbaar zal zijn vanaf de openbare weg, betekent niet dat de beoogde locatie niet voldoet aan deze randvoorwaarde. Het door verweerder gebruikte argument strookt niet met het uitgangspunt in randvoorwaarde 5.
28. Ten aanzien van randvoorwaarde 6 heeft verweerder opnieuw gewezen op randvoorwaarde 5 en gesteld dat de mast niet uit het zicht wordt geplaatst. Hiermee heeft verweerder een onjuiste uitleg gegeven aan dit criterium. Waarom met de gekozen materialen de mast niet goed zou worden ingepast is door verweerder niet duidelijk gemaakt. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat verweerder met deze conclusie zonder nadere motivering afwijkt van het welstandsadvies van 3 februari 2010, waarin is gesteld dat een mast van gegalvaniseerd staal in de kleur grijs voldoet aan de redelijke eisen van welstand. Eiseres heeft er verder terecht op gewezen dat het verweerder vrij staat om de inpassing in de omgeving te garanderen door middel van nadere vergunningvoorwaarden met betrekking tot de kleurstelling en de beplanting.
29. De rechtbank is, gezien het voorgaande, van oordeel dat de beoogde locatie past in bijlage bij de notitie genoemde randvoorwaarden 3, 4, 5 en 6 en deze daarmee geen belemmering kunnen zijn om een vrijstelling en een bouwvergunning te verlenen voor een antennemast op de gevraagde locatie. Verweerder heeft met zijn conclusie dat de beoogde locatie niet aan deze randvoorwaarden voldoet een onjuiste uitleg gegeven aan het op dit punt geldende beleid zoals neergelegd in de notitie. Het bestreden besluit is dan ook genomen in strijd met het door verweerder vastgestelde beleid.
30. Ten behoeve van de finale beslechting van het geschil en in verband met de door verweerder nader te verrichten belangenafweging gaat de rechtbank nog in op de ter zitting aangevoerde gronden met betrekking tot het welstandsadvies en het bestaan van alternatieve locaties.
31. De rechtbank volgt derdebelanghebbende [B] niet in zijn ter zitting gehouden betoog dat het welstandsadvies van 3 februari 2010 slechts ziet op een mast ten behoeve van GSM en dan het dus niet van toepassing op een mast ten behoeve van UMTS. Het welstandsadvies heeft betrekking op de gevraagde bouwvergunning voor het plaatsen van een mast ten behoeve van mobiele communicatie. Slechts voor het oprichten de mast, en niet voor de in of aan de mast te plaatsen apparatuur, is een - door de welstandscommissie te toetsen - bouwvergunning vereist.
32. Ten aanzien van het betoog van derdebelanghebbende [C] dat er diverse alternatieve locaties zijn waar de mast kan worden opgericht overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder heeft in beginsel te beslissen over het bouwplan zoals dat is ingediend. Indien het bouwplan op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts tot het onthouden van medewerking leiden, indien door gebruikmaking van een alternatief een aanzienlijk beter resultaat kan worden bereikt met minder bezwaren. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat daarvan geen sprake is omdat, gelet op de gewenste dekkingsgraad, een gelijkwaardige alternatieve locatie moet liggen op maximaal 100 tot 200 meter van de thans beoogde locatie. Indien dat niet mogelijk is, zouden twee zendmasten geplaatst moeten worden. De huidige locatie is niet zo maar tot stand gekomen. Bij het zoeken van alternatieve locaties moet opnieuw worden gezocht naar de bereidheid van grondeigenaren om een antennemast op hun perceel toe te staan. De rechtbank komt tot de conclusie dat gelet op deze uitleg geen alternatieven zijn aangedragen waarvan gezegd kan worden dat daarmee een aanzienlijk beter resultaat kan worden bereikt met minder bezwaren.
33. De hiervoor genoemde gebreken zijn reden voor vernietiging van het bestreden besluit van 4 juli 2011. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid te stellen bovengenoemde gebreken in het bestreden besluit te herstellen. De rechtbank overweegt in dit verband dat het al dan niet verlenen van een vrijstelling op grond van artikel 19, derde lid, van de WRO een discretionaire bevoegdheid van verweerder is en dat het gebruik van deze bevoegdheid door de bestuursrechter terughoudend wordt getoetst. Verweerder is bij de uitoefening van zijn (discretionaire) bevoegdheid in principe gebonden aan het door hem ten behoeve daarvan vastgestelde beleid. Bij de totstandkoming van dit beleid zijn al de verschillende belangen en omstandigheden betrokken.
Indien verweerder van mening is dat op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb aanleiding bestaat om, in afwijking van de notitie, de weigering de vrijstelling te verlenen te handhaven, zal hij moeten motiveren waarom handelen overeenkomstig de notitie voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn tot de met de notitie te dienen doelen. Daarbij kan het volgens deze wettelijke bepaling alleen gaan om omstandigheden waarmee geen rekening gehouden kon worden bij de totstandkoming van de notitie. De hoogte van de zendmast, nu deze 37,5 m bedraagt en daarmee blijft binnen de vrijstellingsmogelijkheid tot 40 m, is niet zo’n omstandigheid. Het noodzakelijke herstel kan in dat geval, naar keuze van verweerder, plaatsvinden door een andere motivering, waarin wordt toegelicht waarom de weigering de vrijstelling te verlenen moet worden gehandhaafd, dan wel door het nemen van een nieuw besluit op de voet van artikel 6:18 van Pro de Awb.
Indien verweerder naar aanleiding van hetgeen de rechtbank heeft overwogen tot de conclusie komt dat er geen reden is om te wijken van de notitie, kan hij alsnog beslissen de vergunning met vrijstelling te verlenen. In dat geval dient verweerder door middel van een nieuw besluit de gevraagde bouwvergunning en vrijstelling te verlenen en het bestreden besluit van 4 juli 2011 te herroepen.
34. De rechtbank doet, zoals hiervoor is overwogen, dus een tussenuitspraak op grond van artikel 8:80a, eerste lid, van de Awb.
De termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen bepaalt de rechtbank op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. Indien verweerder binnen twee weken verklaart geen gebruik te maken van de gelegenheid om de gebreken in het bestreden besluit te herstellen of de termijn die voor het herstel is bepaald ongebruikt is verstreken, zal de behandeling van het beroep op de gewone wijze worden voortgezet.
35. De rechtbank neemt nog geen beslissing over de vergoeding van de door eiseres gemaakte proceskosten. Zij wacht hiermee tot de einduitspraak op het beroep.
Beslissing
De rechtbank:
- stelt verweerder in de gelegenheid:
- om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, of
- om binnen 2 weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de rechtbank mede te delen dat van deze geboden mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.R. van Es-de Vries, rechter, in aanwezigheid van mr. J.K. van de Poel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
20 april 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.