Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 261911 / HA ZA 09-299
Vonnis van 25 april 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] BOUWBEDRIJF BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. drs. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg te Breda.
Partijen zullen hierna [eiseres] Bouwbedrijf en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de abusievelijk niet in het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2009 genoemde conclusie van antwoord in reconventie van 1 oktober 2009 en de brief van [gedaagde] met producties van 23 september 2009
- het tussenvonnis van 10 maart 2010
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 januari 2010
- het deskundigenbericht van 6 oktober 2011, gedeponeerd ter griffie op 11 oktober 2011
- de conclusie na deskundigenonderzoek van [eiseres] Bouwbedrijf
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor en deskundigenbericht van [gedaagde]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
In conventie en in reconventie
2.1. De rechtbank verwijst voor de weergave van de feiten naar het tussenvonnis van 25 november 2009 en blijft bij hetgeen zij in haar tussenvonnissen van 25 november 2009 en 10 maart 2010 heeft overwogen en beslist.
2.2. In haar tussenvonnis van 25 november 2009 heeft de rechtbank [eiseres] Bouwbedrijf toegelaten te bewijzen dat [gedaagde] opdracht heeft verleend tot het omgekeerd plaatsen van de schuifpui en dat zij [gedaagde] voor de problemen die daardoor kunnen ontstaan heeft gewaarschuwd. In dit verband heeft [eiseres] Bouwbedrijf op 19 januari 2010 twee getuigen doen horen. Voorts heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 maart 2010 de deskundige ir. J.C.A. van de Bergh benoemd teneinde een aantal vragen over de door [eiseres] Bouwbedrijf gerealiseerde kelder en over de vochtproblemen te beantwoorden. De deskundige ir. J.C.A. van den Bergh (hierna: de deskundige) heeft op 6 oktober 2011 de rechtbank bericht over zijn bevindingen met betrekking tot, kort gezegd, de kelder van [gedaagde] en de door [gedaagde] gestelde tekortkomingen en schade. De rechtbank neemt de bevindingen en de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de hare.
2.3. Alvorens in te gaan op de vraag of mede naar aanleiding van het getuigenverhoor en het deskundigenbericht kan worden geconcludeerd dat [eiseres] Bouwbedrijf is tekortgeschoten in haar verplichtingen en of [gedaagde] daardoor kosten heeft moeten maken, stelt de rechtbank het volgende voorop. [eiseres] Bouwbedrijf vordert in conventie nakoming van haar facturen, terwijl de aanneemovereenkomst is ontbonden vanwege de door [gedaagde] gestelde wanprestatie. Vanwege deze ontbinding is de door de overeenkomst tussen de partijen geschapen rechtsbetrekking beëindigd en zijn [gedaagde] en [eiseres] Bouwbedrijf bevrijd van de niet door hen nagekomen verbintenissen. Verdere nakoming kan niet meer worden verlangd, zodat [eiseres] Bouwbedrijf geen nakoming meer kan vorderen. Dit laat onverlet dat vanwege de ontbinding de reeds verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt, zodat alle geleverde prestaties in beginsel teruggegeven dienen te worden, tenzij de aard van de prestatie zich daartegen verzet. De reeds door [eiseres] Bouwbedrijf gerealiseerde prestaties lenen zich niet voor teruggave. Vanwege het bepaalde in artikel 6:272 van Pro het BW moet [gedaagde] daarom de waarde van deze prestaties op het tijdstip dat deze door hem zijn ontvangen, vergoeden. Bij correcte nakoming door [eiseres] Bouwbedrijf was [gedaagde] klaarblijkelijk bereid de overeengekomen factuurbedragen te voldoen, zodat aangenomen kan worden dat deze factuurbedragen de waarde van de prestaties van [eiseres] Bouwbedrijf bij correcte nakoming vertegenwoordigen. Gelet hierop vult de rechtbank ambtshalve de juridische grondslag van de bij de dagvaarding door [eiseres] Bouwbedrijf ingestelde grondslag aan, en begrijpt de rechtbank de vordering van [eiseres] Bouwbedrijf aldus dat zij aanspraak maakt op de vergoeding van de waarde van de door haar geleverde prestaties en dat deze waarde volgens [eiseres] Bouwbedrijf klaarblijkelijk gelijk is aan de nog openstaande factuurbedragen.
2.4. [gedaagde] stelt dat de door [eiseres] Bouwbedrijf geleverde prestaties geen waarde hebben vanwege de door hem gestelde tekortkomingen. De rechtbank overweegt dat het voor de vraag wat de waarde is van de door [eiseres] Bouwbedrijf verrichte prestaties van belang is of [eiseres] Bouwbedrijf is tekortgeschoten in haar verplichtingen. Indien [gedaagde] na de ontvangst van de prestaties kosten moest maken omdat [eiseres] Bouwbedrijf tekortgeschoten is, zijn de door [gedaagde] ontvangen prestaties, vanwege deze kosten, minder waard dan de waarde die deze zouden hebben gehad bij correcte nakoming. In dat laatste geval hoefde [gedaagde] immers geen kosten meer te maken.
2.5. In conventie zal de rechtbank daarom de waarde van de door [eiseres] Bouwbedrijf geleverde prestaties vaststellen en daarbij tevens betrekken of sprake is van wanprestatie aan de zijde van [eiseres] Bouwbedrijf en, zo ja, of [gedaagde] na ontvangst van de prestaties kosten heeft moeten maken. De rechtbank zal daarbij rekening houden met de door [gedaagde] in haar conclusie van eis in reconventie onder 37 gespecificeerde en gevorderde kosten. Hieruit volgt dat slechts dan een (deel) van de vordering in reconventie voor toewijzing vatbaar is indien in conventie wordt geoordeeld dat [eiseres] Bouwbedrijf is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en de waarde van de door haar geleverde prestaties lager is dan de kosten die [gedaagde] na ontvangst van deze prestaties heeft moeten maken.
Schuifpui
2.6. Als getuigen heeft [eiseres] Bouwbedrijf de heer [directeur], directeur van [eiseres] Bouwbedrijf, en de heer [X], de bouwbegeleider van [gedaagde], doen horen. Geen van de getuigen heeft kunnen verklaren dat [eiseres] Bouwbedrijf [gedaagde] heeft gewaarschuwd voor de (nadelige) gevolgen van het omgekeerd plaatsen van de schuifpui en voor de ongeschiktheid van de schuifpui en kozijnen voor plaatsing op de wijze zoals dit is geschied. Hieruit volgt dat [eiseres] Bouwbedrijf niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij [gedaagde] heeft gewaarschuwd dat door de (omgekeerde) plaatsing van de schuifpui en kozijnen de voorpui ongeschiktheid zou zijn voor het doel waarvoor het is bestemd. Gelet hierop, alsmede gelet op het overwogene in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis van 25 november 2009, concludeert de rechtbank dat [eiseres] Bouwbedrijf toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de voorpui. Of [gedaagde] vanwege deze tekortkoming kosten heeft moeten maken en of deze kosten invloed hebben op de waarde van de prestaties van [eiseres] Bouwbedrijf, zal de rechtbank hierna bespreken.
Lekkages en vochtproblemen (dubbelwerk monteurs, injectie, kosten herstel Repstone)
2.7. De deskundige vermeldt in zijn rapportage dat er vochtproblemen waren in de kelder. Hij concludeert dat deze problemen kunnen worden toegeschreven aan het verkeerd plaatsen van de schuifpui. De deskundige heeft niet kunnen vaststellen dat de lekkages ook een gevolg waren van een lekkende kim, noch dat onder de schuifpui door lekkages plaatsvonden. De rechtbank kan evenwel niet vaststellen dat de lekkages (mede) zijn ontstaan door fouten van derden die bij de bouw betrokken waren. Voor zover [eiseres] Bouwbedrijf zich op het standpunt stelt dat de lekkages (mede) het gevolg zijn van tekortkomingen van andere bij de bouw betrokken bedrijven of personen, heeft zij dit standpunt niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat. De rechtbank volgt daarom het rapport van Repstone waarin wordt vermeld dat de vochtproblemen mede werden veroorzaakt door de poreuze ondervloer onder de schuifpui en dat de lekkage ook optrad bij de kim ter plaatse van de stortnaad en dat deze gebreken zijn toe te schrijven aan het tekortschieten aan de zijde van [eiseres] Bouwbedrijf. Uit de rapportage van de deskundige kan de rechtbank niet, althans onvoldoende afleiden dat het rapport van Repstone op dit punt onjuistheden bevat. Daarbij moet voor rekening van [eiseres] Bouwbedrijf komen, dat Repstone conclusies trekt waar [eiseres] Bouwbedrijf het klaarblijkelijk niet mee eens is, maar waarvan de juistheid inmiddels niet meer kan worden vastgesteld. [eiseres] Bouwbedrijf heeft immers na de melding van het optreden van de lekkages niet op een voortvarende wijze het oplossen van de lekkages aangepakt en herstelwerkzaamheden verricht, maar een afwachtende houding aangenomen. Dat [gedaagde] daarop zelf Repstone heeft ingeschakeld en dat Repstone vervolgens bepaalde bevindingen doet waar [eiseres] Bouwbedrijf het vervolgens niet mee eens is, moet daarom voor risico van [eiseres] Bouwbedrijf komen. De rechtbank gaat derhalve uit van de juistheid van de conclusies van Repstone.
2.8. De rechtbank stelt derhalve vast dat de lekkages en de vochtproblemen een gevolg zijn van het tekortschieten aan de zijde van [eiseres] Bouwbedrijf.
2.9. De deskundige heeft volgens zijn rapportage rekening gehouden met alle noodzakelijke kosten voor het herstel, ongeacht of de lekkages zonder twijfel kunnen worden toegerekend aan [eiseres] Bouwbedrijf. De rechtbank valt op dat de door de deskundige beraamde kosten aanzienlijk afwijken van de door Repstone in rekening gebrachte herstelkosten. Hoewel de deskundige ten aanzien van de door hem begrote kosten voor herstel een slag om de arm heeft gehouden, met de opmerking dat de kosten sterk afhankelijk zijn van de omvang van de lekkages, de bereikbaarheid etc., ondersteunt de kostenraming door de deskundige het verweer van [eiseres] Bouwbedrijf dat de door Repstone in rekening gebrachte kosten te hoog zijn. [gedaagde] heeft het door [eiseres] Bouwbedrijf in dit verband opgeworpen verweer niet gemotiveerd weersproken, terwijl hij ook geen (toereikende) verklaring heeft gegeven voor het verschil tussen de noodzakelijke herstelkosten volgens de deskundige en de door Repstone in rekening gebrachte kosten. De rechtbank neemt daarom tot uitgangspunt dat bij de begroting van de waarde van de prestaties van [eiseres] Bouwbedrijf, slechts voor een deel rekening gehouden moet worden met de door Repstone in rekening gebrachte kosten. De rechtbank gaat er van uit dat de waarde voor [gedaagde] van de prestaties in dit verband ten tijde van de ontvangst gelijk is aan de daarvoor in rekening gebrachte facturen minus de (redelijke) kosten voor herstel en onderzoekskosten. De kosten van de herstelwerkzaamheden, schat de rechtbank, gelet op de beraming door de deskundige in samenhang met zijn opmerking dat nog rekening gehouden moet worden met de ernst van de lekkages, de bereikbaarheid etc., alsmede gelet op de door Repstone daadwerkelijk in rekening gebrachte herstelkosten, op € 6.000,00.
2.10. Gelet op het voormelde zal de rechtbank bij de begroting van de waarde van de prestaties van [eiseres] Bouwbedrijf die betrekking hebben op de voorpui, rekening houden met de kosten in verband met “dubbelwerk monteurs”, ad € 1.802,91, met de kosten van de injectie voor het verhelpen van de lekkage in juli 2007, ad € 874,65 en de kosten van Repstone van € 6.000,00 (totaal: € 8.677,56). De rechtbank zal ook rekening houden met de onderzoekskosten naar aanleiding van de lekkages. Deze onderzoekskosten zal de rechtbank onder het kopje [naam] bespreken.
Kelderdek
2.11. Volgens de deskundige is het kelderdek door [eiseres] Bouwbedrijf foutief uitgevoerd. De oplegging van de prefab breedplaatvloer is gebrekkig en de kwaliteit van het gestorte beton is niet in overeenstemming met het bouwadvies van de constructeur. Het deskundigenrapport vermeldt nog dat ten aanzien van het kelderdek slordig is gewerkt en dat de wapeningsdekking sterk fluctueert. De deskundige merkt evenwel op dat de toegepaste betonkwaliteit afdoende is voor de constructie van het kelderdek en dat, anders dan werd geconcludeerd in het rapport van [A], geen sprake is geweest van een gevaarlijke situatie die zo spoedig mogelijk ondervangen moest worden.
2.12. Uit de stukken blijkt dat [eiseres] Bouwbedrijf naar aanleiding van de geconstateerde problemen met het kelderdek heeft aangeboden staven te boren om de constructie te verstevigen. [eiseres] Bouwbedrijf was het kennelijk met [gedaagde] eens dat gelet op de inhoud van de tussen hen geldende afspraken over de benodigde sterkte van het kelderdek, versteviging nodig was. De rechtbank neemt daarom tot uitgangspunt dat de constructie en sterkte van het kelderdek niet overeenkwam met hetgeen partijen daarover zijn overeengekomen en dat de tussen partijen overeengekomen constructie-eisen vereisten dat de constructie van het kelderdek verstevigd diende te worden. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of in deze zaak rekening moet worden gehouden met de kosten die gepaard zijn gegaan met de door [gedaagde] gekozen versteviging door het aanbrengen van een balkenconstructie of met de kosten die zouden zijn gemaakt indien was gekozen voor de door [eiseres] Bouwbedrijf voorgestelde boren van staven. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
2.13. Naar aanleiding van het rapport van [A], waarin is vermeld dat het kelderdek niet voldeed aan de eisen, heeft SvBB geadviseerd het kelderdek te versterken door het boren van staven. Uit de conclusie van antwoord in reconventie in samenhang met het proces-verbaal van de tussen partijen gehouden zitting ter comparitie, leidt de rechtbank af dat volgens [eiseres] Bouwbedrijf het boren van staven € 3.000,00 zou kosten. Vast staat dat [gedaagde] in zijn e-mail van 14 september 2007 heeft meegedeeld dat hij afziet van het boren van staven in verband met de in de kelder aanwezige leidingen. [eiseres] Bouwbedrijf heeft op deze mededeling pas gereageerd in een e-mail van 25 september 2007. In deze e-mail heeft zij niet weersproken dat de leidingen problemen geven indien voor het boren van staven zou worden gekozen, maar geeft zij aan dat zij druk doende is met het vinden van een oplossing van het probleem.
2.14. [gedaagde] heeft niet met stukken onderbouwd dat het aanbrengen van de balkenconstructie de goedkoopste oplossing was voor het probleem, althans goedkoper dan het boren van staven, terwijl ook [eiseres] Bouwbedrijf niet met stukken heeft onderbouwd dat bij de kostenraming van € 3.000,00 voor het boren van staven, rekening is gehouden met de in de kelder aanwezige leidingen. De rechtbank moet, gelet op het voormelde, de kosten schatten. Daartoe houdt de rechtbank rekening met kosten zoals deze zouden zijn gemaakt indien een derde en niet [eiseres] Bouwbedrijf de werkzaamheden zou hebben verricht. Daarvoor is relevant dat [eiseres] niet voortvarend te werk ging bij het oplossen van het probleem terwijl op dat moment volgens [A] sprake zou zijn van een gevaarlijke situatie, er geen informatie was waaruit kon worden afgeleid dat geen sprake was van een gevaarlijke situatie en dat vervolgens de overeenkomst door [gedaagde] is ontbonden. Hierdoor stond het [gedaagde] vrij om niet [eiseres] Bouwbedrijf, maar een derde voor de werkzaamheden in te schakelen. De rechtbank gaat ervan uit dat de kosten in dit geval hoger zijn dan de door [eiseres] Bouwbedrijf berekende kosten in het geval dat zij zelf deze werkzaamheden zou verrichten. Ook gaat de rechtbank niet mee met het standpunt van [eiseres] Bouwbedrijf dat het boren van staven slechts € 3.000,00 zou kosten, omdat niet met stukken is onderbouwd dat bij deze kostenraming rekening is gehouden met de aanwezige leidingen. De rechtbank betrekt in haar schatting ook de omstandigheid dat het aanbrengen van de balkenconstructie volgens [gedaagde] in zijn e-mail van 14 september 2007 € 6.000,00 bedraagt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het de rechtbank niet duidelijk waarom het aanbrengen van de balkenconstructie meer dan de door [gedaagde] op 14 september 2007 aangekondigde € 6.000,00 moet bedragen. Gelet hierop schat en begroot de rechtbank de kosten op € 6.000,00.
Onderzoekskosten
2.15. De ontstane problemen tijdens de bouw en de passieve houding van [eiseres] Bouwbedrijf noodzaakten [gedaagde] om zelf deskundigen in te schakelen om de oorzaak van de problemen en de mogelijke oplossingen te onderzoeken. Om de waarde voor [gedaagde] van de geleverde prestaties vast te stellen, moeten deze noodzakelijke onderzoekskosten
ad € 2.296,70 (radaronderzoek Thermometing ad € 1.832,60 + onderzoek Schmidt-hamer
ad € 464,10) in mindering komen op de factuurbedragen die voor de geleverde prestaties in rekening zijn gebracht. Uit de stukken blijkt niet dat Repstone naast herstelkosten tevens onderzoekskosten in rekening heeft gebracht, zodat de door [gedaagde] opgevoerde kosten voor Repstone niet als onderzoekskosten op de waarde van de geleverde prestatie in mindering komen.
De waarde van de prestatie ten tijde van ontvangst door [gedaagde]
2.16. Naar het oordeel van de rechtbank is de waarde van de prestaties van [eiseres] Bouwbedrijf op het moment van de ontvangst van deze prestaties voor [gedaagde], gelijk aan de factuurbedragen minus de volgende kosten:
- verstevigen kelderdek: € 6.000,00
- herstel (oorzaak) lekkages en vocht: € 8.677,56
- onderzoekskosten: € 2.296,70
Totaal kosten: € 16.974,26
De waarde voor [gedaagde] van de door [eiseres] Bouwbedrijf geleverde prestaties ten tijde van de ontvangst is derhalve € 44.504,59 (€ 61.478,85 (factuurbedragen) minus € 16.974,26 (kosten)). [gedaagde] heeft aan [eiseres] Bouwbedrijf een bedrag van € 39.567,50 voldaan. Dit betekent dat [gedaagde] in het kader van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverplichting nog een bedrag van € 4.937,09 aan [eiseres] Bouwbedrijf moet vergoeden. In conventie zal de rechtbank daarom een bedrag van € 4.937,09 toewijzen.
Wettelijke rente
2.17. De verplichting van [gedaagde] om de waarde van de door [eiseres] Bouwbedrijf geleverde prestatie te vergoeden is opeisbaar vanaf de datum van de ontbinding. De rente over deze vergoeding gaat pas lopen vanaf het moment dat [gedaagde] ten aanzien van deze vergoedingsverplichting in verzuim is geraakt. Dit verzuim kan alleen intreden door een ingebrekestelling, zoals bedoeld in artikel 6:82 van Pro het BW. De brief van 28 april 2008 zoals deze is overgelegd door [eiseres] Bouwbedrijf is een dergelijke ingebrekestelling. De rechtbank concludeert naar aanleiding van deze brief dat de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het bedrag van € 4.937,09 is gaan lopen 5 dagen na 28 april 2008 en zal daarom de wettelijke rente vanaf 3 mei 2008 toewijzen. Voor de vergoeding van wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW is geen plaats, omdat [gedaagde] bij het sluiten van de overeenkomst met [eiseres] Bouwbedrijf niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en omdat de wettelijke handelsrente niet verschuldigd is bij een betaling op grond van een ongedaanmakingsverbintenis.
BIK
2.18. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Uit de door [eiseres] Bouwbedrijf gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat door haar kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiseres] Bouwbedrijf vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Conclusie in reconventie
2.19. Uit het hiervoor vermelde volgt dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.
Proceskosten in conventie en reconventie
2.20. Aangezien elk van partijen over en weer op punten in het ongelijk gesteld zijn te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de in het dictum te vermelden wijze.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] Bouwbedrijf te betalen een bedrag van € 4.937,09 (vierduizendnegenhonderdzevenendertig euro en negen eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 3 mei 2008 tot de dag van volledige betaling,
3.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.3. wijst het meer of anders gevorderde af,
3.4. veroordeelt [gedaagde], indien niet binnen 14 dagen vrijwillig na vandaag volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] Bouwbedrijf aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.1. en 3.4. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
3.6. wijst de vorderingen af,
3.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.8. wijst het meer of anders gevorderde af,
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.?