Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 790007 UV EXPL 11-524 JES/4072
kort geding vonnis d.d. 17 februari 2012
inzake
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiseres],
eisende partij,
gemachtigde: mr.drs. A. Boumanjal,
tegen:
[gedaagde], h.o.d.n. [bedrijf],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij,
gemachtigde: H.K. Knol.
1. Verloop van de procedure
[eiseres] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2012. Beide partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.
Van de zitting is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is op 1 juli 2002 in de functie van verkoopster in dienst getreden van [gedaagde], in eerste instantie op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd en na afloop van die termijn voor onbepaalde tijd.
2.2. [eiseres] is sinds 17 augustus 2010 arbeidsongeschikt.
2.3. [gedaagde] heeft sinds 17 augustus 2010 aan [eiseres] aan salaris € 3.018,50 bruto per maand betaald.
2.4. Op 16 september 2011 heeft dhr. P.W.E. Roering, arbeidsdeskundige, een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:660a BW gegeven ten aanzien van de re-integratie-inspanningen van [eiseres]. Dit oordeel luidt dat er geen sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid, dat de door de werknemer uitgevoerde re-integratie-inspanningen niet voldoende zijn en dat de werknemer hiervoor geen deugdelijke grond heeft.
2.5. Op 1 november 2011 heeft mw. S. Jahangier, bedrijfsarts, werkzaam bij Achmea Vitale, aan [gedaagde] het volgende medegedeeld:
"Uw medewerker mevr. [eiseres] bezocht op dinsdag 1 november mijn spreekuur. Graag informeer ik u over mijn bevindingen en adviseer ik u over het verzuim van uw medewerker.
Bevindingen en advies
**Wij hebben van de werkgever begrepen dat door het UWV er bij een DeskundigenOordeel (DO) het advies is gegeven dat er reintegratiemogelijkheden zijn en dat contact onderhouden moet worden tussen werkgever en werknemer. Achmea Vitale heeft hierover echter geen documentatie ontvangen!
**Volgens het arbeidsdeskundig onderzoek (AD-oz.) van oktober 2011 zijn er geen arbeidsmogelijkheden, niet bij de eigen of bij een andere werkgever.
**Medewerker moet opgenomen worden, hiervoor staat zij op de wachtlijst.
Mogelijk kan zij al eerder behandeld worden middels dagbehandeling.
- Advies: er is sprake van mentaal ernstige beperkingen waardoor arbeid (dwz. meelopen, meekijken, meedoen zonder loonwaarde) ook nog niet verantwoord is. Het advies van DO-UWV is derhalve niet in te vullen, dit is medisch onverantwoord!
Het contact tussen werkgever en werknemer moet echter wel onderhouden worden. Daar de wachttijd voor klinische opname nog lang kan duren zal zij op korte termijn al starten met dagbehandeling.
Mevr. Ghabi geeft ons, zodra bekend, de startdatum van de therapie door.
- Vervolgafspraak: evaluatie over zes weken."
2.6. [gedaagde] heeft [eiseres] bij brief van 2 december 2011 op staande voet ontslagen. De brief luidt als volgt:
"Ons is gebleken dat u zich schuldig heeft gemaakt aan het opmaken van een valselijke werkgeversverklaring ter verkrijging van een hypotheek. U heeft zich hierdoor schuldig gemaakt aan een misdrijf, als bedoeld in artikel 7:678, lid 2 sub d BW, waardoor het vertrouwen onherstelbaar is beschadigd en voortzetting van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet van de werkgever verlangd kan worden.
Daarnaast zijn wij van mening dat u in ieder geval al geruime tijd niet (meer) arbeidsongeschikt bent en dat u bij de bedrijfsarts uw gezondheidstoestand anders heeft voorgesteld dan die in werkelijkheid is. Daarmee heeft u zich onttrokken aan de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst u oplegt en heeft u uw plichten op grovelijke wijze veronachtzaamd (artikel 7:678, lid 2 sub k BW).
Voorts heeft u bij herhaling geen gehoor gegeven aan de opdracht van de werkgever om een afspraak te maken omtrent uw werkhervatting. Ook dat vormt een reden voor onverwijlde opzegging (artikel 7:678, lid 2, sub j BW).
Beide redenen tezamen als ieder voor zich afzonderlijk vormen een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677, lid 1 BW. Om genoemde redenen maken wij dan ook gebruik van de bevoegdheid zoals gegeven in artikel 7:677 lid 1 BW Pro om de arbeidsovereenkomst met ingang van heden op te zeggen."
2.7. Bij brief van 19 december 2011 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] de "nietigheid" van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar loon.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om:
1. aan [eiseres] te voldoen vanaf 2 december 2011 het loon van € 3.170,00 per maand met de wettelijke verhoging wegens te late betaling totdat de dienstbetrekking rechtmatig zal zijn beëindigd, het vakantiegeld ad 8% per jaar over het bruto jaarsalaris, met de wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening;
2. de kosten van het geding te betalen.
3.2. Ter onderbouwing van de vordering stelt [eiseres] dat er geen sprake is van een dringende reden, en dat het aan haar gegeven ontslag op staande voet daarom niet rechtsgeldig is.
3.3. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] heeft gesteld dat de dagvaarding onduidelijk is en dat [eiseres] daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde], voor zover hij wenst te stellen dat door [eiseres] niet is voldaan aan de substantiëringsplicht, hij dit onvoldoende onderbouwd heeft. De kantonrechter verwerpt dit verweer.
4.2. Het spoedeisend belang is gegeven met de aard van de vordering. Het eventueel bestaan van een loonbeslag op het loon van [eiseres] en de stelling van [gedaagde] dat [eiseres] - indien zij niet over duurzaam benutbare mogelijkheden beschikt - aanspraak zou kunnen maken op een vervroegde WIA-uitkering ter hoogte van 75% van haar dagloon, maken dit niet anders, nu [eiseres] nog recht stelt te hebben op loondoorbetaling.
Ditzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde] dat [eiseres] in staat zou zijn zich grote uitgaven te veroorloven en derhalve volgens [gedaagde] kennelijk over andere inkomsten beschikt, een stelling waar de kantonrechter bovendien aan voorbij zal gaan nu [gedaagde] dit onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
Het deskundigenoordeel
4.3. Ten aanzien van de stelling van [gedaagde] dat [eiseres] op grond van artikel 7:629a lid 1 BW bij haar vordering een deskundigenoordeel had dienen over te leggen overweegt de kantonrechter als volgt. [gedaagde] beroept zich ter afwering van de loonvordering op de rechtsgeldigheid van het door hem gegeven ontslag op staande voet. Hierin ligt besloten dat hij van oordeel is dat er geen loonbetalingsverplichting (meer) bestaat, omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels geëindigd is. Aldus heeft hij zijn weigering om loon te betalen niet gegrond op één van de in art. 7:629 BW Pro genoemde gronden (lid 3: de ziekte is door opzet van de werknemer veroorzaakt of is het gevolg van een gebrek waarover valse informatie is verstrekt, de genezing wordt door de werknemer belemmerd, de werknemer weigert passende arbeid te aanvaarden, de werknemer weigert aan redelijke voorschriften van een deskundige mee te werken, de werknemer weigert mee te werken aan een plan van aanpak; lid 6: de werknemer houdt zich niet aan redelijke voorschriften om inlichtingen te verstrekken).
4.4. Hieraan doet niet af dat [gedaagde] in de ontslagbrief mede als ontslaggrond vermeldt dat [eiseres] al geruime tijd niet meer arbeidsongeschikt is, dat zij haar gezondheidstoestand bij de bedrijfsarts anders voorstelt dan die in werkelijkheid is, en dat zij geen gehoor heeft gegeven aan de opdracht van de werkgever om een afspraak omtrent werkhervatting te maken. Aan deze verwijten heeft [gedaagde] immers de gevolgtrekking verbonden dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, en niet dat de loonbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 lid 3 of Pro lid 6 BW wordt stopgezet of opgeschort. Het gaat in deze procedure dus zozeer niet om de vraag of [eiseres] arbeidsgeschikt was, maar om de vraag of zij terecht op staande voet is ontslagen.
Er is aldus geen sprake van een vordering tot betaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW Pro, en om deze reden geldt het vereiste van art. 7:629a lid 1 BW om een verklaring van een deskundige over te leggen niet.
4.5. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat [gedaagde] ter zitting heeft gesteld het volstrekt niet eens te zijn met het advies van de bedrijfsarts van 1 november 2011. Het had daarom op zíjn weg gelegen ter zake een deskundigenoordeel aan te vragen. Dit heeft hij niet gedaan. Hij is zelfs vanaf die datum aanvankelijk, namelijk tot de datum van het ontslag, het loon blijven doorbetalen.
Voorts is van belang dat in het geval aangenomen zou worden dat een arbeidsongeschikte werknemer na een ontslag op staande voet in het kader van een loonvordering steeds een deskundigenoordeel zou moeten overleggen, dit zou neerkomen op een afwijking van de regel dat de bewijslast van de dringende reden (in dit geval niet alleen dat de werkgeversverklaring door [eiseres] vervalst is, maar ook dat zij arbeidsgeschikt was) op de werkgever rust, en niet op de werknemer.
4.6. Evenmin kan geoordeeld worden dat voorshands bewezen kan worden geacht dat [eiseres] ten tijde van het ontslag arbeidsgeschikt was. Het hierboven aangehaalde advies van de bedrijfsarts van 1 november 2011 duidt juist op het tegendeel. Aan het arbeidsdeskundige deskundigenoordeel van 16 september 2011 komt in dit verband geen betekenis toe, nu dit dateert van geruime tijd vóór het advies van de bedrijfsarts.
Het ontslag op staande voet
4.7. Beoordeeld dient te worden of het al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het ontslag op staande voet dat [eiseres] op 2 december 2011 verleend is, vernietigbaar is. [gedaagde] heeft aan het ontslag twee omstandigheden ten grondslag gelegd welke volgens hem tezamen en afzonderlijk reden geven voor ontslag op staande voet. Deze omstandigheden zijn het valselijk opmaken van een werkgeversverklaring ter verkrijging van een hypotheek en het zich onttrekken aan de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst haar oplegt, aangezien [eiseres] geruime tijd niet meer arbeidsongeschikt is, zij haar gezondheidstoestand bij de bedrijfsarts anders voorstelt dan die in werkelijkheid is, en zij geen gehoor heeft gegeven aan de opdracht van de werkgever om een afspraak omtrent werkhervatting te maken.
De werkgeversverklaring
4.8. [gedaagde] heeft een model-werkgeversverklaring in het geding gebracht, welke ingevuld is met de gegevens van [eiseres] en gedateerd 3 december 2009. Ten aanzien van deze werkgeversverklaring stelt [gedaagde] dat [eiseres] deze zelf en buiten zijn medeweten heeft opgesteld en gebruikt. [gedaagde] stelt dat deze verklaring hem bekend is geworden, doordat de politie hem deze heeft getoond toen hij als getuige in een strafzaak tegen de broer van [eiseres] werd gehoord.
Ter terechtzitting heeft [gedaagde] een politie-proces-verbaal overgelegd van een verhoor van [gedaagde] als getuige. In dat proces-verbaal is opgenomen dat [eiseres] heeft verklaard aan de politie dat zij in overleg met [gedaagde] de werkgeversverklaring zelf heeft ingevuld.
4.9. [eiseres] betwist dat zij de werkgeversverklaring zelf heeft ingevuld en stelt dat zij hetgeen in het proces-verbaal is opgenomen niet op die manier tegen de politie heeft gezegd. [eiseres] stelt dat zij aan de politie gezegd heeft dat [gedaagde] de werkgeversverklaring niet kon invullen en dat de bedrijfsleider vervolgens de werkgeversverklaring waarschijnlijk per fax aan de bank heeft doen toekomen. [eiseres] stelt dat zij de verklaring niet heeft ingevuld en dat zij niet weet van wie die handtekening is, maar dat deze in ieder geval niet van haar is. [eiseres] betwist bovendien dat de werkgeversverklaring een te hoog jaarloon vermeldt. Het inkomen betreft het maandloon maal twaalf, plus 8% vakantietoeslag, aldus [eiseres].
4.10. De verklaringen van beide partijen lopen, gelet op het voorgaande, uiteen. Nu [gedaagde] zich beroept op een dringende reden gelegen in de door [gedaagde] gestelde omstandigheid dat [eiseres] valselijk een werkgeversverklaring heeft opgemaakt, had het op de weg van [gedaagde], op wie de bewijslast rust, gelegen deze omstandigheid aanstonds voldoende aannemelijk te maken.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] dat onvoldoende gedaan.
Daargelaten de vraag of de op de werkgeversverklaring genoemde bedragen correct zijn, heeft [gedaagde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [eiseres] deze werkgeversverklaring buiten hem om heeft ingevuld en ondertekend. Hetgeen [gedaagde] hierover stelt, wordt door [eiseres] gemotiveerd betwist. Nu de feitelijke gang van zaken niet vaststaat, en in het kader van dit kort geding niet vooruit kan worden gelopen op de eventuele bewijslevering in een eventueel aan te spannen bodemzaak, kan vooralsnog niet worden beoordeeld of er daadwerkelijk sprake is geweest van het door [eiseres] valselijk opmaken van de werkgeversverklaring.
De arbeidsongeschiktheid
4.11. De tweede grondslag die [gedaagde] voor het ontslag op staande voet heeft gegeven is het onttrekken aan verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, aangezien [eiseres] volgens [gedaagde] niet langer arbeidsongeschikt is. Gelet op het hiervoor onder 4.6 overwogene moet het er voorshands voor gehouden worden dat [eiseres] arbeidsongeschikt was ten tijde van het ontslag. Ten aanzien van het bij de bedrijfsarts anders voordoen van haar gezondheidstoestand dan die in werkelijkheid is, is de kantonrechter van oordeel dat het - zoals hiervoor onder 4.5 reeds overwogen - indien [gedaagde] het daar niet mee eens is, op de weg van [gedaagde] had gelegen een deskundigenoordeel aan te vragen. Voor zover [gedaagde] de arbeidsgeschiktheid van [eiseres] aan het ontslag ten grondslag legt, slaagt dit naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet.
4.12. [gedaagde] heeft daarnaast gesteld dat [eiseres] bij herhaling geen gehoor heeft gegeven aan de opdracht van de werkgever om een afspraak te maken omtrent de werkhervatting.
De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Conform het advies van de bedrijfsarts van 1 november 2011 was arbeid op dat moment medisch onverantwoord, en was [eiseres] dan ook niet gehouden tot werkhervatting. Wel diende het contact tussen werknemer en werkgever onderhouden te worden. Hoewel de kantonrechter voorshands van oordeel is dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij contact heeft onderhouden met haar werkgever, vormt het niet voldoen aan oproepen van de werkgever voor een gesprek over werkhervatting in de onderhavige omstandigheden niet direct een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het had naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dan ook op de weg van werkgever gelegen desgewenst eerst een andere maatregel te treffen, bijvoorbeeld een loonsanctie.
Conclusie
4.13. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. De vordering van [eiseres] tot loondoorbetaling wordt daarom toegewezen.
4.14. [eiseres] stelt over de hoogte van haar loon dat haar loon per 17 augustus 2010 slechts voor een 32-urige werkweek is voldaan, terwijl zij 40 uur per week werkt. Op basis van de loonstrook van [eiseres] van juni 2010 valt af te leiden dat [eiseres] een maandelijks bruto-inkomen van € 3.956,42 heeft, en 40 uren per week werkt. Ter zitting heeft [gedaagde] niet langer betwist dat [eiseres] 40 uur per week werkte. De kantonrechter zal dus, bij zijn berekening van het toe te wijzen loon, uitgaan van het bedrag van € 3.956,42 als het overeengekomen brutoloon per maand bij een werkweek van 40 uren.
Op de onderhavige arbeidsovereenkomst is de (algemeen verbindend verklaarde) cao voor de Mode- en Sportdetailhandel van toepassing. Deze cao bepaalt in artikel 11 over Pro de doorbetaling van het loon dat de werknemer bij arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste 52 weken recht heeft op doorbetaling van 100% van het brutoloon en in de daarop volgende periode van 52 weken recht op doorbetaling van 70% van het brutoloon. Gelet op de omstandigheid dat [eiseres] reeds (meer dan) 52 weken loondoorbetaling bij ziekte heeft genoten, is derhalve toewijsbaar € 3.956,42 x 70% = € 2.769,49 bruto per maand, en wel uiterlijk totdat de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde] eindigt.
De gevorderde vakantiebijslag wordt afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat is afgeweken van de wettelijke regeling op grond waarvan deze in mei of juni dient te worden uitgekeerd en deze derhalve op dit moment nog niet opeisbaar is.
4.15. De wettelijke verhoging en de wettelijke rente zullen worden toegekend over het bedrag dat tot op heden niet tijdig is betaald, echter niet over het loon dat thans nog niet opeisbaar is. De kantonrechter ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25%.
4.16. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- explootkosten € 97,64
- vast recht € 202,00
- salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)
Totaal € 699,64
5. De beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen:
1. € 2.769,49 bruto per maand, vanaf 2 december 2011, tot het moment dat de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde] is geëindigd;
2. de wettelijke verhoging wegens te late betaling over het achterstallige loon dat tot op heden verschuldigd is, als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro, met een maximum van 25% bruto;
3. de wettelijke rente over het achterstallige loon, de wettelijke verhoging en het vakantiegeld vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 699,64;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2012.