Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 270351 / HA ZA 09-1606
Vonnis van 13 juni 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat: mr. J. Streefkerk te Voorburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht.
Partijen zullen hierna HDI en [gedaagde] genoemd worden.
In navolging van het tussenvonnis van 25 augustus 2010 zal [bedrijf 1] in dit vonnis eveneens [bedrijf 1] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 augustus 2010;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 1 december 2010;
- het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 9 maart 2011;
- het proces-verbaal van tegenverhoor van 22 juni 2011;
- de conclusie na getuigenverhoor van [gedaagde] van 14 september 2011;
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van HDI van 9 november 2011;
- de akte uitlating producties van [gedaagde] van 7 december 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter, ten overstaan van wie het getuigenverhoor van 1 december 2010 heeft plaatsgevonden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met het feit dat hij thans in een andere sector van deze rechtbank werkzaam is.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank verwijst naar en blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 is overwogen. Bij dit tussenvonnis is [gedaagde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden dat de brand is ontstaan als gevolg van aanlopen van de spoiler. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor op 1 december 2010 is in goed overleg met en met toestemming van partijen alsnog in de getuigenverhoren betrokken de vraag of het binnendringen van water en/of vuil in het wiellager te wijten is aan een aan [gedaagde] toe te rekenen oorzaak.
2.2. HDI legt aan haar vordering – kort gezegd – ten grondslag de stelling dat de door [gedaagde] aan [bedrijf 1] geleverde vrachtwagen niet de eigenschappen bezat die [bedrijf 1] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten.
2.3. [gedaagde] heeft ter voldoening van de hiervoor bedoelde bewijsopdracht in enquête doen horen [A] bedrijfsleider in dienst van [gedaagde], [B], schade-expert in dienst van Crawford, [C], werkzaam bij Bovemij; de hoofdverzekeraar van de verzekeraar van [gedaagde], [D], werkzaam bij I-Tek als toedrachtsonderzoeker en [E], forensisch expert. In contra-enquête heeft HDI [F], van beroep expert op het gebied van bedrijfsvoertuigen en techniek en werkzaam bij Van Rijswijk Expertise, doen horen.
2.4. Waar in het hiernavolgende wordt gesproken over steenkeerplaat of keerplaat wordt gedoeld op een spoiler zoals deze ook genoemd wordt in de processtukken. Voor de leesbaarheid zal de rechtbank, in navolging van het tussenvonnis van 25 augustus 2010, bij de beoordeling spreken over een spoiler.
2.5. De rechtbank overweegt het volgende. De zaak moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:17 BW Pro. Dit artikel bepaalt onder meer dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Bij de beantwoording van de vraag of de zaak voldoet aan het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 lid 2 BW Pro, dienen alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking te worden genomen en is, ook al komt de gestelde non-conformiteit eerst later aan het licht, beslissend de toestand waarin de zaak verkeerde op het tijdstip waarop het risico op de koper overging.
2.6. De rechtbank zal de getuigenverklaringen beoordelen in samenhang met de in het tussenvonnis besproken rapportages. Zowel [B], [D] als [E] zijn de mening toegedaan dat de brand niet is ontstaan door het aanlopen van de spoiler. [D] en [E] hebben verklaard dat de spoiler die gemonteerd was aan de linkerzijde van de vrachtwagen wel aanloopsporen vertoonde, maar dat hierop geen sporen van verhitting zijn waar te nemen die het gevolg zouden kunnen zijn van aanlopen van de spoiler. Zij wijzen erop dat geen blauwe verkleuring, als gevolg van verhitting, op de spoiler is aangetroffen zodat op grond hiervan naar hun mening gesteld kan worden dat een andere oorzaak dan het aanlopen van de spoiler de brand heeft doen ontstaan. Dit voorgaande is ook in overeenstemming met en vindt steun in hetgeen [B], [D] en [E] in hun schriftelijke rapportages hebben vermeld over het aanlopen van de spoiler als eventuele toedracht van de brand. [B], [D] en [E] achten het binnendringen van vuil, al dan niet in combinatie met water, een plausibele oorzaak voor het ontstaan van wrijving in het lager, waarna als gevolg van temperatuurstijging brand is ontstaan. Deze alternatieve oorzaak van de brand is van belang omdat de rechtbank in haar tussenvonnis heeft overwogen dat geen van de destijds door [gedaagde] genoemde andere mogelijke oorzaken concreet uit de onderzoeken naar voren was gekomen. Op grond van hetgeen de getuigen [B], [D] en [E] hebben verklaard, in samenhang bezien met de door hen opgestelde rapportages, is de rechtbank van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat de oorzaak van de brand niet is gelegen in het aanlopen van de spoiler, maar dat deze is gelegen in het binnendringen van vuil, al dan niet in combinatie met water, in het wiellager waardoor wrijving is ontstaan en als gevolg van temperatuurstijging brand is ontstaan. Daarmee acht de rechtbank [gedaagde] geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van HDI dat de schade aan de vrachtwagen is veroorzaakt door het aanlopen van de spoiler.
2.7. Aan het voorgaande doet niet af hetgeen [F] heeft verklaard omtrent het al dan niet binnendringen van vuil in het wiellager. Hij heeft verklaard dat hij niet zonder meer de door I-Tek genoemde oorzaak van het aanlopen van het wiellager – die volgens I-Tek moet worden gezocht in het binnendringen van vuil – kan delen. Deze verklaring staat naast die van de andere getuigen op zichzelf en vindt geen grond in de overige rapportages.
2.8. Beoordeeld dient te worden of het wiellager op het tijdstip dat het risico van de vrachtwagen overging op [bedrijf 1] beantwoordde aan de overeenkomst. In de stellingen van HDI op dit punt ligt besloten dat dit volgens haar niet het geval was. Zij stelt zich op het standpunt dat waar Volvo een eerste en tweede recall heeft uitgevaardigd, de garantiemodificaties ervan illustreren en bewijzen dat het tot de normale eigenschappen behoort dat een wiellager bestand is tegen het binnendringen van vuil en/of water. Hierin volgt de rechtbank HDI. Immers, vaststaat dat – hoewel het binnendringen ervan niet geheel valt uit te sluiten – vuil en water beoogd worden niet binnen te dringen in een wiellager, terwijl dit bij het type wiellager dat gemonteerd is en de wijze waarop dit is gebeurd, wel binnendrong. Dit kan worden opgemaakt uit de rapportages en verklaringen van [B], [D] en [E]. Voorts weegt mee dat uit de recalls blijkt dat in het kader daarvan spoilers dienden te worden aangebracht omdat onverhoopt vuil en water zouden kunnen binnendringen in het lager. Volvo omschrijft in haar ‘Production Service Information’ van 27 september 2009 zelf als reden: “Water en vuil kunnen binnendringen in de sleepasnaaf, hetgeen kan leiden tot ernstige beschadigingen aan het naaflager.”. Bij het voorgaande komt dat [gedaagde] zich eveneens op het standpunt stelt dat het gebrek aan het lager niet ontstaan kan zijn na de modificatie op 28 november 2005, toen een spoiler werd gemonteerd, zodat ervan uit moet worden gegaan dat het lager voorafgaand aan de modificatie gebrekkig was. Bezien in het licht van de recalls en het standpunt van [gedaagde] dat het gebrek reeds ten tijde van de modificatie op 28 november 2005 aanwezig was, is voldoende komen vast te staan dat het wiellager dat af-fabriek op de vrachtwagen van [bedrijf 1] was gemonteerd, reeds ten tijde van aflevering en daarmee op het moment van overgang van het risico, niet beantwoordde aan de overeenkomst. Dat eerst later aan het licht is gekomen dat sprake was van non-conformiteit maakt het voorgaande niet anders.
2.9. Bij beantwoording van de vraag of de vrachtwagen die eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn houdt partijen voorts verdeeld het antwoord op de vraag of [bedrijf 1] de vrachtwagen normaal heeft gebruikt, zoals HDI stelt doch [gedaagde] betwist.
2.10. HDI stelt dat het normale gebruik van de vrachtwagen door [bedrijf 1] bestond uit transport over de weg. [gedaagde] betwist dat [bedrijf 1] de vrachtwagen op normale wijze heeft gebruikt. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar stelling echter geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zulks kan worden afgeleid. Onvoldoende concreet is in ieder geval haar stelling dat de vrachtwagen gebruikt is voor het vervoer van vee waarbij het volgens [gedaagde] mogelijk is dat de vrachtwagen de openbare weg zal hebben verlaten en waarbij de kans groter is dat de vrachtwagen over een op de grond liggend voorwerp rijdt dan op de openbare weg en waardoor de lagerafdichting kan beschadigen. Bovendien hoort tot het normaal gebruik van een vrachtwagen voor veevervoer dat met een dergelijke vrachtwagen bijvoorbeeld over een boerenerf wordt gereden. Indien dat anders zou zijn, had [gedaagde] voor dat gebruik moeten waarschuwen. Dit is gesteld noch gebleken. Evenmin is gebleken dat de vrachtwagen daadwerkelijk over een op de grond liggend voorwerp is gereden noch is gebleken dat enig ander voorwerp de lagerafdichting heeft beschadigd. Deze door [gedaagde] geuite, maar niet gesubstantieerde, aannamen vormen daarmee onvoldoende feitelijke onderbouwing van haar stelling dat sprake is van niet als normaal te beschouwen gebruik van de vrachtwagen door [bedrijf 1]. Dit standpunt van [gedaagde] wordt, als ook voor het overige onvoldoende onderbouwd, verworpen.
2.11. De rechtbank is van oordeel dat, nu er sprake is van normaal gebruik van de vrachtwagen door [bedrijf 1], van deze vrachtwagen, en dan met name een wiellager ervan, verwacht mocht worden dat deze meer dan 125.000 kilometer gebruikt kan worden zonder dat brand zou ontstaan. Dit wordt ook in zoveel woorden onderschreven door de bedrijfsleider van [gedaagde] die als getuige heeft verklaard dat het vaker voorkomt dat lagers kapot gaan, dit ziet hij naar eigen zeggen tien à twaalf keer per jaar bij zijn werk voor [gedaagde], maar dat het meestal vrachtwagens zijn die wel wat ouder zijn dan hier het geval was. Van belang is voorts dat [gedaagde] niet heeft weersproken dat het onderhavige wiellager een onderhoudsvrij wiellager betrof, waarvan de normale levensduurverwachting volgens HDI ten minste 500.000 kilometer is. Op grond hiervan en nu niet is gebleken dat een andere dan van buiten komende oorzaak dan het binnendringen van vuil en water de brand heeft doen ontstaan, kon en mocht [bedrijf 1], als koper, verwachten dat dit wiellager niet binnen zo korte tijd en bij een kilometrage dat aanzienlijk lager lag dan 500.000 een dusdanig ernstig gebrek zou vertonen dat hierdoor brand zou ontstaan.
2.12. De rechtbank deelt niet de mening van [gedaagde] dat, waar zij aanvoert dat het wiellager kapot is gegaan als gevolg van het binnendringen van vuil en/of water, sprake is van pech. Ook indien sprake zou zijn van pech kan het zijn dat de vrachtwagen non-conform is indien deze, mede gelet op de aard van de zaak, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarvan is, zoals hiervoor is overwogen, sprake. Dit standpunt van [gedaagde] wordt dan ook verworpen.
2.13. In het tussenvonnis van 25 augustus 2010 is reeds overwogen dat een tekortkoming als de onderhavige naar verkeersopvattingen snel aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Er is in dit geval sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, die [gedaagde] op grond van artikel 6:74 BW Pro tot schadevergoeding verplicht. Noch daargelaten het feit dat [gedaagde] het gebrek kende of had behoren te kennen – de recall had immers betrekking op het plaatsen van een spoiler teneinde het binnendringen van water en vuil in het lager te voorkomen – brengen de in het verkeer geldende opvattingen eveneens mee dat in een geval als het onderhavige een tekortkoming bestaande in een gebrek van een verkocht product in beginsel voor rekening van [gedaagde] komt, ook in het geval dat zij het gebrek niet kende of behoorde te kennen. Bijzondere omstandigheden die een uitzondering op het voorgaande zouden rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. Derhalve kan het gebrek aan [gedaagde] worden toegerekend en is zij aansprakelijk voor de schade die HDI als gevolg van de uit dit gebrek bestaande tekortkoming lijdt. Dit brengt mee dat de gevorderde schadevergoeding in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt.
2.14. [gedaagde] beroept zich ter beperking van haar schadevergoedingsplicht op artikel 6:101 BW Pro. Hiervoor is overwogen dat het intreden van de schade het gevolg was van een aan [gedaagde] toe te rekenen tekortkoming. Niet is gesteld of gebleken dat [bedrijf 1] de schade heeft veroorzaakt, zodat geen sprake is van eigen schuld in deze zin. Het beroep van [gedaagde] op eigen schuld aan de zijde van [bedrijf 1] heeft in dit geval, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [gedaagde] op dit punt, betrekking op zekere gedragingen van [bedrijf 1] – onder andere doordat er geen brandblusser aan boord van de vrachtwagen was – zodat [gedaagde] niet gehouden is tot vergoeding van schade die het gevolg is van het feit dat [bedrijf 1] niet de gepaste maatregelen heeft genomen die van haar mochten worden verwacht.
2.15. De bewijslast van eigen schuld van de tot schadevergoeding gerechtigde rust in beginsel op de partij die zich op eigen schuld van zijn wederpartij beroept, zodat [gedaagde] in beginsel de bewijslast draagt van hetgeen zij ter onderbouwing van haar beroep op eigen schuld van [bedrijf 1] heeft aangevoerd. [gedaagde] heeft niet weersproken dat er, zoals HDI heeft gesteld, geen wettelijke bepaling is die voorschrijft dat zich aan boord van een vrachtwagen een brandblusser moet bevinden. Daarvan is de rechtbank ook niet anders gebleken, zodat vaststaat dat [bedrijf 1] niet in strijd met een wettelijke bepaling heeft gehandeld. Voor zover [bedrijf 1] al kan worden verweten dat, zoals [gedaagde] heeft gesteld en HDI niet heeft weersproken, geen brandblusser in de vrachtwagen aanwezig was en daarom niet direct nadat de vrachtwagen stilstond met blussen kon worden begonnen, kan dit niet leiden tot vermindering van de schadevergoedingsplicht van [gedaagde]. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar stelling enkel aangevoerd dat het op de weg van [bedrijf 1] lag om een brandblusser aan boord van haar vrachtwagen te hebben zonder feiten of omstandigheden aan te voeren op welke wijze en in welke mate de aanwezigheid van een brandblusser aan boord van de vrachtwagen de omvang van de schade zou hebben beperkt. Ditzelfde geldt voor het door [gedaagde] ingenomen standpunt omtrent de al dan niet onjuist door de chauffeur van [bedrijf 1] aan de brandweer doorgegeven locatie. [gedaagde] volstaat op dit punt met de stelling dat de brand hierdoor veel meer schade heeft doen ontstaan dan nodig was. Nog daargelaten dat HDI ter comparitie te kennen heeft gegeven dat zij niet beschikt over informatie dat aan de alarmcentrale 112 een onjuiste locatie zou zijn doorgegeven, wordt het beroep van [gedaagde] op eigen schuld verworpen nu iedere onderbouwing van de stellingen van [gedaagde] op deze punten ontbreekt. De enkele stelling dat de brand veel meer schade heeft doen ontstaan dan nodig is vormt daarbij een onvoldoende onderbouwing.
2.16. De stelling van [gedaagde] dat sprake is van eigen schuld omdat de chauffeur van [bedrijf 1] onvoldoende oplettend is geweest en het nimmer tot een brand had kunnen komen indien dit wel het geval was geweest wordt verworpen en wel om het navolgende. [gedaagde] heeft haar stelling dat de chauffeur onvoldoende oplettend is geweest in haar conclusie na enquête niet onderbouwd, zodat het HDI vrij stond verweer te voeren tegen de in algemene termen verwoorde stelling van [gedaagde] op dit punt. Het verweer van [gedaagde] bij akte uitlaten producties dat de verklaring van de chauffeur buiten beschouwing gelaten moet worden omdat HDI de chauffeur niet als getuige heeft doen horen en het bij antwoordconclusie in het geding brengen ervan, gelet op het horen van getuigen, ontoelaatbaar is, wordt eveneens verworpen. Nog daargelaten dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde en [gedaagde] bij akte uitlaten producties heeft gereageerd op de overgelegde verklaring, vloeit het late overleggen van de verklaring van de chauffeur voort uit het feit dat [gedaagde] eerst bij conclusie na enquête de stelling heeft betrokken dat de chauffeur onvoldoende oplettend is geweest. Derhalve hoefde HDI niet bedacht te zijn op dit verweer van [gedaagde]. De bij antwoordconclusie na enquête overgelegde producties behoren daarom tot de processtukken en kunnen derhalve tot bewijs dienen.
2.17. Naar de rechtbank in navolging van HDI begrijpt stelt [gedaagde] zich kennelijk op het standpunt dat aan HDI valt tegen te werpen dat de chauffeur van [bedrijf 1] waarschuwingssignalen op het dashboard van de vrachtwagen zou hebben genegeerd. In reactie op de stellingen van [gedaagde] op dit punt heeft HDI bij antwoordconclusie na enquête een schriftelijke verklaring van de chauffeur van [bedrijf 1] als productie overgelegd en weersproken dat het vastlopen van het wiellager of een waarschuwing voor een mankement aan het ABS-systeem zichtbaar is geweest op het display. In deze door hem ondertekende verklaring geeft de chauffeur, [G], te kennen dat geen enkel lampje heeft gebrand op het display van het dashboard van de vrachtwagen. Er is geen enkele waarschuwing te zien geweest, ook niet die van de signalering voor het ABS-systeem, voordat de vrachtwagen in brand vloog, aldus [G].
2.18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft HDI door overlegging van de verklaring van [G] en gelet op de inhoud daarvan, de stelling van [gedaagde] dat de chauffeur onvoldoende voorzichtig is geweest voldoende gemotiveerd weersproken. Gesteld noch gebleken is dat de chauffeur waarschuwingssignalen heeft opgemerkt en deze heeft genegeerd. [gedaagde] beschrijft in haar akte uitlating producties enkel de algemene gang van zaken en de werking van sensoren bij (dreigende) mankementen. Uit deze algemene beschrijving blijkt niet dat in dit concrete geval waarschuwingssignalen zijn gegeven die door de chauffeur opgemerkt konden en moesten worden. Dat het lampje wel heeft gebrand en dat de chauffeur dat had moeten zien is zonder nadere onderbouwing, die niet door [gedaagde] is gegeven, niet komen vast te staan. Dit verweer van [gedaagde] wordt daarom verworpen.
2.19. In reactie op de betwisting door [gedaagde] van de gestelde schade, heeft HDI ter gelegenheid van de comparitie als productie 22 een betalingsoverzicht in het geding gebracht. Uit dit overzicht blijken de door HDI gestelde betalingen aan – onder meer – Rijkswaterstaat, GAB Expertise en Van Rijswijk Expertise. De gestelde betalingen, en daarmee de gestelde schade, zijn door [gedaagde] niet langer betwist zodat de schade hiermee vast is komen te staan. De gevorderde bedragen zullen in beginsel worden toegewezen.
2.20. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord betwist wettelijke rente verschuldigd te zijn vanaf de data van betaling door HDI. Hiervoor is geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW Pro, daarmee is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Toepassing van artikel 6:83 aanhef Pro en onder b jo artikel 6:74 BW Pro brengt mee dat [gedaagde] gehouden is tot vergoeding van schade die HDI lijdt als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zonder dat verzuim is vereist. Derhalve is [gedaagde] gehouden tot vergoeding van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de verschillende door HDI uitgekeerde bedragen vanaf de respectieve data van betaling. HDI heeft, zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, ter onderbouwing van haar stellingen als productie 22 een betalingsoverzicht in het geding gebracht waaruit de data blijken waarop zij bedragen heeft betaald. De in dit overzicht vermelde data en bedragen zijn door [gedaagde] niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan bij het bepalen van de ingangsdata van de wettelijke rente. Dit deel van de vordering zal, nu [gedaagde] hiertegen geen, althans geen voldoende onderbouwd, verweer heeft gevoerd in beginsel worden toegewezen.
2.21. [gedaagde] beroept zich ter beperking van haar schadevergoedingsplicht voorts op artikel 16 van Pro de volgens haar toepasselijke algemene voorwaarden. Op grond van de leden 3 en 4 van artikel 16 is Pro de schadevergoedingsplicht van [gedaagde] volgens haar beperkt tot de dagwaarde van de vrachtwagen, dan wel is haar schadevergoedingsplicht op grond van de eerste twee leden van het genoemde artikel beperkt tot de prijs van de vrachtwagen.
2.22. Hoewel HDI de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde] betwist, valt uit het als productie overgelegde afschrift van de overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] op te maken dat [bedrijf 1] akkoord is gegaan met levering van een Volvo FH12 6x2 vrachtwagen volgens de algemene verkoop-, reparatie- en onderhoudsvoorwaarden van [gedaagde]. De overeenkomst is namens [bedrijf 1] door de heer [H] ondertekend, waarmee de toepasselijkheid van voornoemde voorwaarden is aanvaard. Derhalve is de stelling van HDI dat [bedrijf 1] de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet heeft willen aanvaarden onhoudbaar.
2.23. Voor zover HDI namens [bedrijf 1] vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden ex artikel 6:233 sub b BW Pro inroept, geldt dat algemene voorwaarden vernietigbaar zijn indien niet de redelijke mogelijkheid is geboden aan [bedrijf 1] om daarvan kennis te nemen, hetgeen het geval is indien de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Dit uitgangspunt leidt op grond van 6:234 BW uitzondering in het geval terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was, van welke onmogelijkheid in dit geval is niet gebleken. [gedaagde] heeft de in de conclusie na getuigenverhoren herhaalde stelling van HDI dat de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [bedrijf 1] ter hand zijn gesteld, in haar akte uitlaten producties niet (opnieuw) weersproken. Echter, nu [gedaagde] ter comparitie bewijs heeft aangeboden van terhandstelling door [gedaagde] aan [bedrijf 1] van de door [gedaagde] ingeroepen algemene voorwaarden zal zij hiertoe in de gelegenheid worden gesteld. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen.
2.24. Indien [gedaagde] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [gedaagde] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
2.25. Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon, en in het geval van een rechtspersoon rechtsgeldig vertegenwoordigd, aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
2.26. De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige zestig minuten zal duren. Als [gedaagde] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
2.27. De rechtbank overweegt reeds nu dat de vordering van HDI zal worden toegewezen als gevorderd indien niet komt vast te staan dat de algemene voorwaarden waarop [gedaagde] zich beroept, van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [gedaagde]. In het geval komt vast te staan dat de genoemde algemene voorwaarden wel toepasselijk zijn, geldt het volgende. De rechtbank volgt HDI niet waar zij zich op het standpunt stelt dat een beroep door [gedaagde] op de bepalingen in haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat haar verzekeraar Bovemij eventueel baat heeft bij door [gedaagde] bedongen exoneratiebedingen maakt, anders dan HDI aanvoert, niet dat een beroep door [gedaagde] op deze bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien is sprake van exoneratiebedingen die tussen zakelijke partijen zijn overeengekomen teneinde risico’s die uit de overeenkomst voortvloeien te beperken. Een dergelijk risicobeheer is niet onaanvaardbaar, ook niet waar een beroep op een dergelijk exoneratiebeding meebrengt dat schade niet of niet geheel kan worden verhaald op de aansprakelijke partij. Voorts staat het feit dat [gedaagde] al dan niet (een deel van) de schade zou kunnen verhalen op Volvo als producent niet in de weg aan een beroep op de exoneratiebedingen.
2.28. [gedaagde] kan zich bij toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden ter beperking van haar schadevergoedingsplicht niet succesvol beroepen op hetgeen is bepaald in het derde en vierde lid van artikel 16 van Pro deze voorwaarden. De leden hebben kennelijk betrekking op schade die is ontstaan als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een reparatieovereenkomst door [gedaagde], als dealer. Dit geval doet zich hier niet voor nu vast is komen te staan dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst tussen partijen. Wel zijn de leden 1 en 2 van artikel 16 van Pro toepassing in het hiervoor genoemde geval. Omdat gesteld noch gebleken is dat de schade het gevolg is van grove schuld, dan wel opzet aan de zijde van [gedaagde] brengt toepassing van de leden 1 en 2 van artikel 16 van Pro de voorwaarden mee dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] is beperkt tot maximaal de prijs van het voertuig, in dit geval € 99.500,00 exclusief btw zoals blijkt uit de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde overeenkomst. Dit voorgaande leidt ertoe dat in dat geval de gevorderde schadevergoeding ter zake schade aan de vrachtwagen, het wegdek en bergingskosten tot een bedrag van € 99.500,00 zal worden toegewezen.
2.29. De eventuele toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde] laat onverlet dat op de voet van artikel 6:96 lid 2 en Pro onder b BW de kosten voor ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid zullen worden toegewezen. Dit betekent dat de kosten die [bedrijf 1] en HDI hebben moeten maken voor het laten opstellen van de expertiserapporten door GAB Expertise, € 719,95, en Van Rijswijk Expertise, € 1.075,00, zullen worden toegewezen.
2.30. HDI heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 3.381,98, inclusief btw, alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente zal toewijzen als gevorderd. Eventuele toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde] maakt dit voorgaande niet anders. Het subsidiaire verweer van [gedaagde] dat zij niet gehouden is tot vergoeding van btw over de buitengerechtelijke kosten wordt verworpen. Uit de dagvaarding blijkt dat HDI de btw niet kan verrekenen, zodat [gedaagde] gehouden is tot vergoeding daarvan.
2.31. De rechtbank geeft partijen in overweging hun geschillen verder met inachtneming van dit vonnis te regelen.
2.32. Gelet op het door [gedaagde] te leveren bewijs omtrent de eventuele toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, zal de rechtbank haar beslissingen aanhouden.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. draagt [gedaagde] op om te bewijzen dat zij de algemene voorwaarden waarop zij zich beroept ter hand heeft gesteld aan [bedrijf 1],
3.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 27 juni 2012 teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren,
3.3. bepaalt dat, indien [gedaagde] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen,
3.4. bepaalt dat, indien [gedaagde] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
3.5. bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
- indien [gedaagde] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten,
3.6. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald,
3.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.