Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 11/182
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 juni 2012 in de zaak tussen
PS Media B.V., te Veenendaal, eiseres
(gemachtigde: mr. TH. J. Bousie),
en
Commissariaat voor de Media, verweerder
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. F.E. de Bruijn en J.B. Mons).
Procesverloop
Bij besluit van 10 augustus 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres vanwege overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp) een bestuurlijke boete van € 10.000,- opgelegd.
Bij besluit van 14 december 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2012. Eiseres is vertegenwoordigd door [A], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Op 16 september 2009 heeft het Waterschap Brabantse Delta (het Waterschap) de inschrijving geopend voor een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure inhoudende Abonnementsbeheer (tijdschriften en boeken). Op 6 november 2009 heeft eiseres haar offerte ten aanzien van deze aanbesteding aan het Waterschap gezonden. Bij deze offerte zijn boeken betrokken die vallen onder de Wvbp. In deze offerte wordt een negatieve servicefee geboden.
2. Gelet op de onschuldpresumptie neergelegd in het tweede lid van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ligt de bewijslast ter zake van de (rechts)feiten die de overtreding constitueren bij het bestuursorgaan dat de bestuurlijke boete heeft opgelegd. Dit brengt met zich dat de rechtbank het bestreden besluit in dat licht moet beoordelen.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat haar ten onrechte een bestuurlijke boete is opgelegd, nu geen sprake is van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wvbp. In het aanbestedingsdocument wordt expliciet aangegeven dat enerzijds de vaste prijs van boeken die onder de Wvbp vallen uitgangspunt is en anderzijds de adviesprijs van boeken die niet onder de Wvbp vallen. Slechts op één plaats is korting mogelijk en dat is bij de servicefee. Daarmee kunnen uitgeverskortingen van boeken die niet onder de Wvbp vallen worden verrekend. Eiseres heeft het aanbestedingsdocument precies gevolgd en heeft de korting gegeven die is toegestaan en die niet in strijd komt met de Wvbp. Verweerder stelt zich ten onrechte op het standpunt dat eiseres een korting heeft gegeven op boeken die onder de Wvbp vallen, nu zij niet op detailniveau kan aangeven op welk product welke korting is gegeven. Eiseres heeft bij brief van 14 oktober 2010 in zijn algemeenheid uitgelegd wat haar werkwijze is en op welke manier zij gedwongen wordt in de markt te opereren. Zij heeft met een rekenvoorbeeld aangegeven op welke wijze korting kan worden gegeven op producten die niet onder de Wvbp vallen en stelt dat verweerder haar bevoegdheid te buiten gaat als zij die korting verbiedt. Vaststaat dat in het aanbestedingsdocument twee productgroepen en een dienst wordt aangeboden. Vaststaat eveneens dat verweerder over één van de productgroepen en de aangeboden dienst geen zeggenschap heeft. De redenering van verweerder volgend is de service een op geld waardeerbaar voordeel. Als de service voor niets wordt aangeboden, wordt dus een op geld waardeerbaar voordeel gegeven. Ook dat zou in de redenering van verweerder niet geoorloofd zijn en beboet moeten worden, aldus eiseres.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat met het aanbieden van een negatieve servicefee bij het verkrijgen van de opdracht tot levering van een gecombineerd pakket waarin ook boeken en losbladige uitgaven zitten die vallen onder de Wvbp, een ongeoorloofde korting op die boeken wordt gegeven. Voor die situatie is geen regeling getroffen in het Besluit vaste boekenprijs (Bvbp). Hoewel eiseres het Waterschap geen directe korting in het vooruitzicht heeft gesteld op boeken en losbladige uitgaven waarop de Wvbp van toepassing is, heeft zij het Waterschap in haar offerte wel een bedrag van min € [X],- per jaar aangeboden. Op grond van artikel 6, tweede lid, van de Wvbp kan de verkoper kosten die verband houden met dienstverleningen en leveringen van bijzondere aard bij de eindafnemer in rekening brengen. Eiseres heeft evenwel in haar offerte op het prijzenblad bij de vaste nominale servicefee een bedrag van min € [X],- ingevuld. Eiseres heeft daarbij vermeld dat zij voor de dienstverlening geen kosten in rekening brengt, maar een bedrag van € [X],- biedt, hetgeen overeenkomt met een korting op de abonnementsportefeuille van 3%. Verweerder heeft de vraag of eiseres gehouden was kosten in rekening te brengen voor de werkzaamheden als omschreven in het programma van het Waterschap in het midden gelaten en heeft vastgesteld dat eiseres in haar offerte een geldelijk voordeel van € [X],- per jaar heeft aangeboden aan het Waterschap. Naar de mening van verweerder moet dit geldelijk voordeel als een korting worden aangemerkt. Deze korting heeft mede betrekking op de boeken die onder de Wvbp vallen, nu uit de offerte van eiseres nergens blijkt dat deze korting daar geen betrekking op heeft. Eiseres heeft haar stelling dat de korting alleen wordt verleend op boeken die niet onder de Wvbp vallen volgens verweerder niet onderbouwd met een berekening waaruit blijkt welke korting eiseres op deze producten van haar leveranciers ontvangt en welke eventuele kosten voor de door het Waterschap gewenste werkzaamheden in rekening worden gebracht. Verweerder heeft daarom niet kunnen vaststellen dat uitsluitend korting is verleend op boeken die niet onder de Wvbp vallen. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de korting mede betrekking heeft op boeken die wel onder de Wvbp vallen. De Wvbp noch het Bvbp biedt in het onderhavige geval de mogelijkheid om korting te verstrekken op boeken die onder de Wvbp vallen. Nu eiseres als verkoopster heeft nagelaten op die boeken de vaste prijs toe te passen, heeft zij artikel 6, eerste lid, van de Wvbp overtreden. De stelling van eiseres dat niet het eerste lid van dit artikel, maar het tweede lid is overtreden,volgt verweerder niet. De handelwijze van eiseres heeft tot een ongeoorloofde korting geleid en daardoor is artikel 6, eerste lid, van de Wvbp overtreden, aldus verweerder.
5. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of het bieden van een negatieve servicefee in een aanbestedingstraject, waarbij het onder meer gaat om levering van boeken die wel onder de Wvbp vallen, moet worden aangemerkt als een korting, waarvoor in de Wvbp en het Bvbp geen regeling is getroffen.
6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met deze onderbouwing voldoende gemotiveerd waarom sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wvbp en heeft zij daarmee aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Het is dan aan eiseres om het tegendeel aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hierin niet geslaagd. Eiseres heeft niet nader gespecificeerd hoe de negatieve servicefee is opgebouwd. Derhalve is niet onderbouwd dat geen korting is gegeven op de boeken die onder de Wvbp vallen. Met de fictieve berekening, zoals gegeven in de brief van eiseres van 14 oktober 2010, heeft eiseres niet aangetoond dat uitsluitend korting is gegeven op de boeken die niet onder de Wvbp vallen en dat geen korting is gegeven op de boeken die wel onder de Wvbp vallen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres met het in de offerte opnemen van een negatieve servicefee aan het Waterschap een geldelijk voordeel heeft geboden over alle aangeboden diensten. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de stelling van eiseres dat verweerder buiten haar bevoegdheid is getreden door de hier aan de orde zijnde korting te verbieden. De door eiseres aan het Waterschap verstrekte korting is niet geregeld in het Bvbp, zodat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van ongeoorloofde korting. Eiseres heeft met het verstrekken van die korting artikel 6, eerste lid, van de Wvbp overtreden en niet, zoals eiseres stelt, artikel 6, tweede lid, van de Wvbp. De stelling van eiseres dat bij een aanbestedingsbestek de mogelijkheid tot het geven van een korting wordt geboden, ontslaat de verkoper – in dit geval eiseres – niet van de verplichting zich aan de Wvbp te houden. De beroepsgrond van eiseres faalt.
7. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat toepassing van artikel 1.10 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen Vaste Boekenprijs 2009 (de Beleidslijn) op zijn plaats zou zijn. Van de overtreding valt eiseres geen verwijt te maken. Zij heeft naar eer en geweten de Wvbp toegepast. Bovendien heeft verweerder niet eerder uitleg gegeven aan de geschonden norm. Verweerder gaat er in het bestreden besluit ook van uit dat eiseres zich niet realiseerde dat door haar handelwijze een indirecte korting zou worden verstrekt. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat als een partij te goeder trouw onbedoeld een naar de mening van verweerder indirecte korting geeft in een geval waar verweerder zich nooit over heeft uitgesproken, verweerder, de Beleidslijn volgend, niet een boete van €10.000,- kan opleggen. Verweerder heeft nagelaten te onderbouwen hoe de overtreding de concurrentie in meer dan beperkte mate zou hebben verstoord. Voorts heeft verweerder ten onrechte geen rekening gehouden met de spagaat tussen de wetmatigheid van de aanbestedingspraktijk en het letterlijk volgen van de instructie van de aanbesteding enerzijds en die van de Wvbp anderzijds. Voor de gevallen waarin het gaat om grootschalige combinaties van levering van boeken die wel en boeken die niet onder de Wvbp vallen, dient verweerder een leidraad te geven, zodat partijen niet per ongeluk de Wvbp overtreden. Verweerder had de opgelegde boete daarom niet mogen opleggen of in ieder geval moeten matigen, aldus eiseres.
8. Volgens verweerder is sprake van een ernstige overtreding als bedoeld in artikel 1.7 van de Beleidslijn, omdat de overtreding van artikel 6, eerste lid, van het Wvbp de concurrentie tussen verkopers in meer dan beperkte mate heeft verstoord, de overtreding betrekking heeft op meerdere courante uitgaven welke niet extra in de publiciteit staan en omdat naar verwachting niet meer dan 10.000 boeken in de zin van de Wvbp zullen worden geleverd. Bij een ernstige overtreding geldt voor de te hanteren boete een bandbreedte van € 5.000,- tot € 25.000,-. Bij de vaststelling van de boete wordt in beginsel uitgegaan van het midden van de bandbreedte. Daarna wordt de hoogte van de boete binnen de bandbreedte van de boetecategorie aan de hand van de in artikel 1.7 van de Beleidslijn genoemde omstandigheden verhoogd of verlaagd. Verweerder heeft bij het bepalen van de boete in aanmerking genomen dat met de aanvaarding van de offerte van eiseres voor ten minste twee jaar een overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg waarvan de ongeoorloofde korting voor ten minste twee jaar wordt toegepast. Dat was voor verweerder in beginsel aanleiding om de boete te bepalen op € 15.000,-. Aangezien verweerder zich niet eerder had uitgesproken over de toepassing van de van de Wvbp in relatie tot aanbestedingen, heeft verweerder termen aanwezig geacht om de boete te matigen tot € 10.000,-.
9. Artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd, voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
10. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het opleggen van een boete op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, Wvbp een discretionaire bevoegdheid toekomt. De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als punitieve sanctie. Artikel 6 van het EVRM brengt mee, dat de rechter vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
11. Het beroep op artikel 5:41 van de Awb slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake. De stelling van eiseres dat zij naar eer en geweten heeft gehandeld en dat zij zich aan het aanbestedingsbestek heeft gehouden, ontslaat haar niet van haar verplichting de Wvbp na te leven. Eiseres heeft dat niet gedaan.
12. Over de stelling van eiseres dat de boete had moeten worden gematigd, overweegt de rechtbank dat nu eiseres artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de Wvbp heeft overtreden, er sprake is van een overtreding van het type B, zoals bedoeld in artikel 1.4 van de Beleidslijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich op het standpunt mogen stellen dat sprake is van een ernstige overtreding als bedoeld in artikel 1.7 van de Beleidslijn, nu eiseres dankzij de ongeoorloofde korting een overeenkomst heeft kunnen sluiten met het Waterschap en zij daardoor haar concurrenten voor ten minste twee jaar buiten spel heeft gezet. Op grond van artikel 1.5 van de Beleidslijn kan dan een boete worden opgelegd in de bandbreedte van € 5.000,- tot € 25.000,-. Blijkens artikel 1.9 van de Beleidslijn wordt bij de vaststelling van de hoogte van de boete binnen de bij de overtreding horende bandbreedte uitgegaan van het midden van de bandbreedte, derhalve van € 15.000,-. Daarna wordt de hoogte van de boete binnen de bandbreedte aan de hand van de - in dit geval - in artikel 1.7 genoemde omstandigheden verhoogd of verlaagd. Verweerder heeft hierin beleidsvrijheid. Verweerder heeft bij het opleggen van de boete rekening gehouden met de omstandigheid dat hij zich over deze kwestie niet eerder heeft uitgelaten en heeft daarom de boete met € 5.000,- gematigd. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder aan eiseres in redelijkheid een boete van € 10.000,- heeft kunnen opleggen. Ook overigens is de rechtbank van oordeel dat terecht een boete van € 10.000,- is opgelegd.
13. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Bos, voorzitter, mr. M. Stapels-Wolfrat en
mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse, leden, in aanwezigheid van mr. K.S. Smits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.