Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
Zaaknummer / rolnummer: 302240 / HA ZA 11-393
Vonnis van 18 juli 2012
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING LEGER DES HEILS,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING KONINKLIJK NEDERLANDS GELEIDEHONDENFONDS,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. A.F.M. van Vlijmen te Arnhem,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
beiden kantoorhoudende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. H.J. Delhaas te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna het Leger des Heils en het Geleidehondenfonds genoemd worden, en samen: de erfgenamen. Gedaagden zullen genoemd worden [gedaagde] en [gedaagde 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 mei 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 18 oktober 2011;
- de brieven van mr. Delhaas van 26 oktober 2011 en van mr. Van Vlijmen van 1 november 2011, beide met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde 2] is notaris te [woonplaats]. [gedaagde] is als kandidaat-notaris werkzaam op dit kantoor.
2.2. Het Leger des Heils en het Geleidehondenfonds zijn de erfgenamen, ieder voor de helft van de nalatenschap, van mevrouw [naam] te [woonplaats], geboren op [1918].
2.3. Mevrouw [naam] had haar testament gemaakt op 4 april 2006 voor [gedaagde] als waarnemer voor [gedaagde 2]. Zij heeft daarbij verder enkele legaten gemaakt en zij heeft [gedaagde] benoemd tot executeur.
2.4. Mevrouw [naam] is overleden op 4 januari 2007. Tot de nalatenschap behoorde een perceel grond (gemeente [woonplaats] sectie D nummer 1751, groot 11 are 95 ca) met daarop een woning, [adres] te [woonplaats].
2.5. Het Leger des Heils en het Geleidehondenfonds hebben beneficiair aanvaard. Daarbij heeft het Leger des Heils (althans haar vertegenwoordiger, stichting Leger des Heils Dienstverlening te Almere) op 23 januari 2007 aan [gedaagde] een bijlage meegezonden getiteld “Specifieke wensen van de Goede Doelen-erfgenamen bij taxatie en verkoop van Registergoederen”.
2.6. [gedaagde] is in overleg getreden met [X] (hierna te noemen: [X]), die lange tijd de huishoudelijke hulp van mevrouw[naam]geweest was en die de woning graag wilde kopen. Begin maart 2007 heeft hij twee koopovereenkomsten gesloten, voor de ene helft van het perceel met [X] en haar man [Y], en voor de andere helft met hun dochter [Z] en haar echtgenoot [W].
2.7. Bij brief van 5 maart 2007 heeft [gedaagde] aan de erfgenamen meegedeeld dat het huis verkocht was voor een totale koopsom van € 460.000.
2.8. Het perceel is op aanvraag van de familie [X] kadastraal gesplitst in perceel 5065 (met de woning, 5 are 85 ca) en 5066 (6 are 10 ca). Perceel 5065 is voor € 222.500 verkocht aan [X] en haar man en perceel 5066 voor € 237.500 aan de dochter en haar man. Beide percelen zijn op 4 april 2007 geleverd; het transport heeft plaatsgevonden voor [gedaagde 2] als notaris.
2.9. Op 13 september 2007 heeft het Leger des Heils aan [gedaagde] meegedeeld het taxatierapport nog niet te hebben ontvangen. [gedaagde] heeft een geveltaxatie laten uitvoeren door verkopend makelaar [woonplaats] en op 20 september 2007 het rapport toegestuurd aan het Leger des Heils.
2.10. Op 28 augustus 2008 heeft het Leger des Heils bij [gedaagde] geïnformeerd op welke termijn de nalatenschap zou kunnen worden afgewikkeld. [gedaagde] heeft bij brief van 3 september 2008 meegedeeld dat een belastingteruggaaf van € 36 ontvangen was en dat het restantsaldo € 343,56 bedroeg. Daarbij heeft hij verzocht om kwijting en decharge te verlenen, zodat het dossier kon worden gesloten. Het Leger des Heils heeft de bijgevoegde akkoordverklaring ingevuld en ondertekend teruggestuurd.
2.11. Bij brief van 27 november 2008 heeft het Leger des Heils, mede namens het Geleidehondenfonds, aan [gedaagde] gevraagd om aanvullende informatie, onder meer over de aard van de taxatie (een geveltaxatie, achteraf gemaakt). Hierop is verdere correspondentie gevolgd, die niet geleid heeft tot antwoorden die voor de erfgenamen bevredigend waren.
2.12. Op 6 juli 2009 heeft het Leger des Heils contact opgenomen met [gedaagde 2]. Deze heeft bij brief van 14 augustus 2009 aan de erfgenamen een conceptoverzicht van mutaties van de nalatenschap en kopieën van de koopovereenkomsten toegestuurd; hij heeft aangeboden ook kopieën van de leveringsakten toe te sturen.
2.13. Bij brief van 24 augustus 2009 heeft het Leger des Heils aan [gedaagde 2] verzocht om aanvullende stukken, onder meer met betrekking tot de splitsing van het perceel en de bepaling van de waarde.
2.14. Bij brief van 15 april 2010 heeft de advocaat van de erfgenamen zowel [gedaagde] als [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld. Op dezelfde datum heeft hij tegen beiden een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht. Bij beslissing van 28 september 2010 zijn beide klachten gegrond verklaard. Aan [gedaagde] is de maatregel van berisping opgelegd, aan [gedaagde 2] van waarschuwing.
3. Het geschil en de beoordeling
3.1. Het Leger des Heils en het Geleidehondenfonds vorderen – samengevat – veroordeling van [gedaagde] en [gedaagde 2], hoofdelijk, tot betaling aan ieder van hen van € 80.000 en van € 4.105,50, met rente en kosten.
3.2. De erfgenamen leggen aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde] als executeur jegens hen onrechtmatig gehandeld heeft door niet de zorg te betrachten die hij had moeten betrachten en door niet de belangen te behartigen van de erfgenamen die hij vertegenwoordigde. Concreet stellen zij dat [gedaagde] hen benadeeld heeft door de woning te verkopen voor een prijs die ver beneden de reële marktwaarde lag, zonder hen daarover te informeren of met hen te overleggen. Zij wijzen daarbij op een taxatierapport waarin de waarde gesteld wordt op € 620.000, zodat de schade neerkomt op € 160.000. Zij stellen dat het niet nodig was om de woning zo snel te verkopen en ook niet om beide percelen te verkopen. Verder stellen zij dat [gedaagde] ten onrechte € 8.211 betaald heeft aan makelaar [woonplaats] voor een taxatie die dat niet waard was. Aan [gedaagde 2] verwijten zij dat hij als notaris zijn medewerking heeft verleend aan de overdracht, zonder behoorlijk onderzoek te doen. Zij vorderen vergoeding aan ieder van hen van de helft van € 160.000 en de helft van € 8.211.
3.3. [gedaagde] en [gedaagde 2] voeren verweer. Op de stellingen over en weer wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.
klachtplicht
3.4. [gedaagde] en [gedaagde 2] beroepen zich primair op artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze bepaling luidt als volgt.
De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.
Deze bepaling heeft betrekking op de nakoming van verbintenissen. Weliswaar kan het dan ook gaan om gebrekkige juridische dienstverlening, zoals gedaagden stellen, maar tussen [gedaagde] en de erfgenamen bestond geen verbintenis (tot juridische dienstverlening of anderszins). [gedaagde] vertegenwoordigde de erfgenamen bij het beheer van de nalatenschap, niet op grond van een overeenkomst maar omdat hij in het testament van mevrouw [naam] tot executeur benoemd is. Daaruit vloeiden voor hem rechtsplichten voort, maar dat zijn geen verbintenissen zoals bedoeld in boek 6 BW. De vordering tegen hem is dan ook terecht niet gegrond op nakoming van een overeenkomst maar op onrechtmatige daad. [gedaagde] kan zich daarom niet beroepen op artikel 6:89 BW Pro.
3.5. Tussen de erfgenamen en [gedaagde 2] bestond wel een overeenkomst (waarbij [gedaagde] de erfgenamen vertegenwoordigde). Ook al is de vordering ook tegen hem gebaseerd op onrechtmatige daad, hier is artikel 6:89 BW Pro wel van toepassing (Hoge Raad 23 november 2007, LJN BB 3733, NJ 2008, 552). De erfgenamen dienden daarom bij hem te protesteren binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek ontdekt hadden, dan wel hadden kunnen ontdekken.
3.6. Bij het sluiten van de overeenkomst met [gedaagde 2] zijn de erfgenamen zelf niet betrokken geweest. Dat geldt ook voor de uitvoering daarvan. Voor zover de rechtbank bekend heeft het eerste contact plaatsgevonden in juli 2009, toen de erfgenamen contact zochten met [gedaagde 2] als werkgever van [gedaagde]. Het is niet duidelijk of zij toen al wisten dat hij zelf als notaris bij de levering betrokken was geweest. Op zijn laatst in augustus of september 2009 moeten zij dat geweten hebben. Toen konden zij dus ook weten dat [gedaagde 2] er als notaris in elk geval niet voor gezorgd had dat zij bij de levering betrokken werden. De aansprakelijkstelling van 15 april 2010 en in de klacht van dezelfde datum zijn echter gegrond op de handelwijze van [gedaagde] en het standpunt van [gedaagde 2] dat het kantoor voor die handelwijze niet aansprakelijk was, en niet of slechts zeer terloops op de nalatigheid van [gedaagde 2] zelf. Uit niets blijkt dat de erfgenamen daarover eerder geklaagd hebben dan bij de dagvaarding (februari 2011). Daarom kunnen zij zich op grond van artikel 6:89 BW Pro tegenover [gedaagde 2] niet meer beroepen op zijn nalatigheid. De vordering tegen hem zal worden afgewezen.
decharge
3.7. [gedaagde] en [gedaagde 2] voeren verder aan dat het Leger des Heils aan [gedaagde] decharge heeft verleend. Het Leger des Heils betwist dit niet. De vraag is echter wat de reikwijdte daarvan is. Een dergelijke decharge kan niet geacht worden [gedaagde] te ontslaan van aansprakelijkheid voor andere feiten dan die hij uitdrukkelijk aan het Leger des Heils had meegedeeld of die onmiddellijk bleken uit inlichtingen en stukken die hij hun had verstrekt. Niet gebleken is dat hij het Leger des Heils had ingelicht over de achtergronden van de verkoop en over de manier waarop de prijs tot stand gekomen is. Mede gelet op de impliciete formulering van de akkoordverklaring mocht [gedaagde] er niet op vertrouwen dat het Leger des Heils hem ook hiervoor decharge verleend had. [gedaagde] kan zich daarom niet beroepen op de verleende decharge.
onrechtmatigheid
3.8. Het inhoudelijke verweer van [gedaagde] komt hierop neer dat hij de zorg van een goed executeur betracht heeft, dat hij de woning aan de familie [X] verkocht heeft omdat hij wist dat mevrouw [naam] dit graag gewild zou hebben, en dat zij een marktconforme prijs betaald hebben. Hij voert aan dat een snelle verkoop noodzakelijk was om de schulden van de nalatenschap te kunnen voldoen en omdat de onderhoudstoestand van het huis vroeg om snelle maatregelen.
3.9. Op grond van de wet heeft de executeur tot taak, kort gezegd, om de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen (artikel 4:144 BW Pro). Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt hij de erfgenamen (artikel 4:145 lid 2 BW Pro). Hij is bevoegd goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de voldoening van schulden (artikel 4:147 lid 1 BW Pro). Hij moet aan een erfgenaam alle gewenste inlichtingen geven over de uitoefening van zijn taak (artikel 4:148 BW Pro). Bij het einde van zijn taak moet hij rekening en verantwoording afleggen (artikel 4:151 BW Pro). De wet schrijft verder voor dat hij met de erfgenamen overlegt over de keuze van te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking, tenzij de erflater anders bepaald heeft (artikel 4:147 lid 2 BW Pro). In dit geval is inderdaad in het testament bepaald dat de executeur daarover niet met de erfgenamen hoefde te overleggen.
3.10. De wet bepaalt niets over de manier waarop een goed executeur deze taken invult. Uit het feit dat de erflater heeft gewild dat zijn vermogen zou toekomen aan de erfgenamen en uit het feit dat de executeur de nalatenschap beheert als vertegenwoordiger van de erfgenamen, vloeit echter voort dat hij hun belangen moet behartigen. Daarnaast mag ook van hem verwacht worden dat hij zoveel mogelijk handelt in de geest van de erflater. Dat mag echter niet afdoen aan de wens van de erflater zoals uitgedrukt in het testament, of aan de rechten van de erfgenamen.
3.11. De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde] bevoegd was om het huis te verkopen. De redenen die hij opgeeft voor een snelle verkoop zijn voldoende overtuigend. De erfgenamen verwijten hem dat hij twee percelen verkocht heeft, terwijl verkoop van één perceel voldoende was geweest om de schulden te voldoen. Het perceel is echter gesplitst door de kopers. De zorgplicht van de executeur strekt niet per definitie zo ver dat hij zelf tot splitsing had moeten overgaan, hetzij om de waarde te vergroten hetzij om gesplitste verkoop mogelijk te maken. De erfgenamen hebben ook niet duidelijk gemaakt welk belang zij erbij hadden om slechts een deel te verkopen, behalve dat over het andere deel dan overleg mogelijk was geweest. [gedaagde] heeft echter hoe dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het huis zo snel verkocht moest worden dat overleg niet mogelijk zou zijn geweest.
3.12. De rechtbank neemt verder (veronderstellenderwijs) aan dat [gedaagde] wist dat mevrouw [naam] graag wilde dat [X] het huis zou kopen (en dat niet alleen uit mededelingen van [X] zelf, of gedaan in aanwezigheid van [X]). In dat geval mocht van [gedaagde] inderdaad verwacht worden dat hij dat zou proberen te realiseren. Daarmee mocht hij echter niet zover gaan dat hij de erfgenamen zou benadelen, aan wie op grond van het (recente) testament van mevrouw [naam] de nalatenschap toekwam.
3.13. [gedaagde] heeft gekozen voor een ongebruikelijke verkoopstrategie (rechtstreeks aanbieden aan één gegadigde, zonder advertenties of publicatie op internet). Een dergelijke strategie draagt het risico van een lagere opbrengst in zich. [gedaagde] moest daarom de nodige extra zorgvuldigheid betrachten om te voorkomen dat hij de erfgenamen zou benadelen door zonder hun instemming een lagere prijs te realiseren dan mogelijk zou zijn geweest. In ieder geval had hij een volledig taxatierapport moeten laten maken en op basis daarvan met de erfgenamen in overleg moeten treden over zijn voornemen. Dat wordt niet anders door het feit dat in het testament bepaald was dat hij – anders dan in de wet bepaald – niet met de erfgenamen hoefde te overleggen over de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking. De hierboven aangenomen verplichting tot overleg vloeit immers niet voort uit de wet of uit het testament maar uit de bijzondere zorgvuldigheid die vereist was vanwege de wijze van verkoop. Voor een verkoop tegen een lagere prijs dan de marktwaarde had hij zelfs de toestemming van de erfgenamen nodig: het stond hem als executeur niet vrij om delen van de nalatenschap ‘weg te geven’.
3.14. In dit verband is ook de splitsing van het perceel nog van belang. Zoals gezegd hoefde [gedaagde] niet zelf het initiatief te nemen om de waarde te vergroten door het perceel te splitsen. Toen hij echter begreep dat de kopers van plan waren om het perceel te splitsen, moest hij ook begrijpen dat dit gevolgen voor de waarde zou kunnen hebben. Ook dat had voor hem reden moeten zijn om met de erfgenamen te overleggen.
3.15. Door niet vóór de verkoop een volledig taxatierapport te laten opstellen en door – ondanks de ongebruikelijke wijze van verkoop en de splitsing van het perceel – niet met de erfgenamen te overleggen, is [gedaagde] tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur, namelijk in de zorgvuldigheid waartoe hij tegenover de erfgenamen verplicht was.
schade
3.16. De vraag of door het onzorgvuldig handelen van [gedaagde] schade ontstaan is, hangt af van de vraag of de prijs die [X] betaald heeft, marktconform was. Partijen verschillen daarover van mening, en zij beroepen zich op rapporten van verschillende taxateurs.
3.17. [gedaagde] beroept zich op de mening van de heren [A] en [B] van makelaardij [woonplaats], die hij als verkopend makelaar heeft ingeschakeld. Deze hebben hem in januari 2007 mondeling een vraagprijs van € 489.000 geadviseerd, zo stelt hij. Op 20 september 2007 heeft de heer [A] in opdracht van [gedaagde] een schriftelijk taxatierapport opgemaakt waarin de waarde per februari 2007 gesteld wordt op € 460.000. Dit is een summier rapport (een geveltaxatie), dat alleen betrekking heeft op perceel 5065. Bij brief van 3 november 2009 heeft de heer [B] verklaard dat hij en de heer [A] de woning hebben opgenomen op 18 januari 2007 en dat de waarde wel het hele perceel 1751 betrof (dat toen nog niet gesplitst was). Verder verklaart hij dat de woning zeer slecht onderhouden was en dat de opknapkosten minimaal €150.000 exclusief btw zouden bedragen. Ten slotte verklaart hij dat zich wel meer gegadigden gemeld hadden.
3.18. Twee jaar later, op 15 september 2009, heeft [bedrijf 1] in opdracht van [gedaagde] het hele perceel 1751 getaxeerd op € 470.000, kennelijk per februari 2007. Dit is wel een volledig rapport; voor de gegevens over de onderhoudstoestand is de taxateur kennelijk afgegaan op mededelingen van [X].
3.19. Het Leger des Heils heeft op 23 september 2009 een taxatie laten uitvoeren door [bedrijf 2] Deze stelt de waarde per februari 2007 op € 620.000. Ook deze waarde betreft het hele perceel 1751, rekening houdend met de slechte onderhoudstoestand. Dit is weer een geveltaxatie, waarbij de taxateur voor de onderhoudstoestand is afgegaan op zijn eigen herinneringen.
3.20. Makelaar [C], die als aankopend makelaar is opgetreden, verklaart in een brief van 1 oktober 2009 dat hij de waarde geschat had op “strak onder de 6 ton euro”, en dat hij dacht dat bij de vaststelling van de vraagprijs “het bouwterrein” over het hoofd gezien was.
3.21. Ten slotte hebben de erfgenamen onderzoek laten doen door [bedrijf 3] Deze stelt in zijn rapport van 28 augustus 2009 dat een grondprijs van € 525 per m2 realistisch geweest zou zijn. Dat zou een prijs opleveren voor de grond van perceel 1751, zonder rekening te houden met de opstallen, van € 627.375.
3.22. De taxatierapporten wijzen dus in verschillende richtingen. Een complicatie daarbij is dat ze allemaal ofwel summier zijn (geveltaxaties) ofwel (veel) later opgemaakt. Alleen [woonplaats] en [C] hebben de onderhoudstoestand vóór de verkoop gezien. Zij spreken elkaar echter tegen. Bovendien hebben zij toen geen volledig rapport opgemaakt; of hun schattingen kloppen, kan dus niet worden getoetst aan de gegevens van hun rapport (en door de wijze van verkoop ook niet aan reacties uit de markt). Er is echter voldoende reden voor twijfel aan de vraag welke prijs marktconform zou zijn geweest.
3.23. In artikel 150 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) is het volgende bepaald:
De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
Het zijn de erfgenamen die stellen dat de woning door de handelwijze van [gedaagde] niet voor een marktconforme prijs verkocht is en die daaraan een recht op schadevergoeding willen ontlenen. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro zouden zij daarvan de bewijslast hebben: zij dienden aan te tonen dat een marktconforme prijs voor de woning hoger zou zijn geweest.
3.24. In dit geval echter vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de omstandigheden van de zaak, een andere verdeling van de bewijslast voort. De onduidelijkheid over de marktwaarde van de woning is ontstaan door de handelwijze van [gedaagde]. Hij heeft ervoor gekozen om de woning niet openlijk te verkopen en om evenmin vooraf een behoorlijk taxatierapport te laten opstellen. Hij heeft er bovendien voor gekozen om de erfgenamen niet vooraf volledig te informeren, laat staan met hen te overleggen. Hij heeft hun daardoor de gelegenheid ontnomen om tijdig zelf een onderzoek in te stellen. Dit terwijl hij, als kandidaat-notaris, zeer goed geweten moet hebben wat de erfgenamen van hem mochten verwachten, en terwijl de erfgenamen hem hun verlangens op het gebied van taxaties en overleg onder de ogen hadden gebracht.
3.25. Om deze redenen vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat [gedaagde] dient te bewijzen dat er geen schade ontstaan is, dat wil zeggen dat de woning met grond niet meer dan (ongeveer) € 460.000 waard was. Hiervoor acht de rechtbank een deskundigenbericht aangewezen. De rechtbank zal partijen de gelegenheid geven om zich uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen en over de keus van de deskundige.
overige
3.26. De vragen of, als de woning te goedkoop verkocht is, de schade veroorzaakt is door het handelen van [gedaagde] en of dit handelen hem kan worden toegerekend, zijn niet serieus ter discussie gesteld. De rechtbank hoeft daarop nu dan ook niet in te gaan.
3.27. De rechtbank zal wel nu oordelen over het tweede deel van de vordering, dat betrekking heeft op de factuur van [woonplaats] voor € 8.211. De erfgenamen vorderen vergoeding hiervan omdat [gedaagde] dit betaald zou hebben voor een taxatie die dat bedrag niet waard was. Dit uitgangspunt is onjuist. Zoals uit de overgelegde factuur blijkt, had dit bedrag betrekking op de makelaarscourtage voor bemiddeling bij de verkoop. De erfgenamen hebben niet toegelicht waarom [gedaagde] als executeur dat niet had mogen betalen uit de nalatenschap. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 augustus 2012 voor het nemen van een akte door [gedaagde] en [gedaagde 2] over hetgeen is vermeld onder 3.25, waarna het Leger des Heils en het Geleidehondenfonds op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen;
4.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.?