Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 325334 / KG ZA 12-386
Vonnis in kort geding van 1 augustus 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
VOSSLOH LAEIS GMBH & CO KG,
gevestigd te Trier, Duitsland,
eiseres,
advocaten: mr. A.A. Boot en mr. N.B. Haverkoek te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
REGIONAAL OPENBAAR LICHAAM BESTUUR REGIO UTRECHT,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaten: mr. W.J.W. Engelhart en mr. C.W. Oudenaarden te Utrecht
en in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOESTALPINE WBN B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Hilversum,
tussenkomende partij,
advocaat mr. M. Mel,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
REGIONAAL OPENBAAR LICHAAM BESTUUR REGIO UTRECHT,
gevestigd te Utrecht,
advocaten: mr. W.J.W. Engelhart en mr. C.W. Oudenaarden te Utrecht
en
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
VOSSLOH LAEIS GMBH & CO KG,
gevestigd te Trier, Duitsland,
advocaten: mr. A.A. Boot en mr. N.B. Haverkoek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Vossloh, BRU en Voest genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 10 van Vossloh,
- de akte wijziging van eis tevens overlegging van producties (11 tot en met 17)
van Vossloh,
- de producties 1 tot en met 6 van BRU,
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsdiair voeging van Voest,
- de mondelinge behandeling van 13 juli 2012, waarbij het verzoek van Voest tot
tussenkomst is toegewezen,
- de pleitnota van Vossloh,
- de pleitnota van BRU,
- de pleitnota van Voest.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. BRU heeft op 6 december 2011 een niet openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven. Deze aanbesteding omvat:
- het raamcontract “BRU-GVI-L009 Wissels en Kruisingen 2012-2020 (het raamcontract)
en
- het servicecontract “BR-GVI-L019 Levering vervangingsonderdelen 2012-2020”.
(het servicecontract).
Het raamcontract omvat op afroep; pre-ontwerp werkzaamheden, detaillering, vervaardigen en leveren van wisselgroepen en vervaardigen en leveren van calamiteit vervangingsonderdelen voor:
- nieuwe tijdelijke eindhalte SUNIJ lijn aan de Verlengde Graadt van Roggenweg te
Utrecht;
- BBV SUNIJ-lijn fase 1b;
- BBV SUNIJ-lijn fase 2;
en optioneel voor:
- Uithoflijn.
Het servicecontract omvat het op afroep leveren van vervangingsonderdelen gedurende de gebruiksfase.
2.2. Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006, versie 1.04 van 25 februari 2010 (ARN 2006) van toepassing verklaard.
Verder zijn, voor zover van belang, de volgende stukken van toepassing:
- het Bestek Wissels en Kruisingen 2012-2020 van 8 maart 2012 (het bestek) en de daarvan
deel uitmakende bijlagen 1 tot en met 8, waaronder het Technisch Programma van Eisen
(bijlage 1)
- de Inschrijvingsleidraad voor de aanbesteding van BRU-GVI—L009 Wissels en
Kruisingen 2012-2020 van 8 maart 2012 (de Inschrijvingsleidraad),
- de Eerste Nota van Inlichtingen van 29 maart 2012,
- de Tweede Nota van Inlichtingen van 10 april 2012,
- de Derde Nota van Inlichtingen van 17 april 2012,
- de Vierde Nota van Inlichtingen van 27 april 2012.
2.3. Als gunningcriterium voor deze aanbesteding geldt de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
De rekenmethodiek die wordt gehanteerd om de EMVI te bepalen is gunnen op waarde. Hierbij geldt dat naast de waarde van de prijscomponenten (= prijsspecificatie bladen C-1 t/m C-V) een (kwaliteits)waarde wordt toegekend aan kwaliteitsaspecten. Het gaat daarbij om de volgende kwaliteitsaspecten (kwalitatieve gunningscriteria):
1. Plan van aanpak pre-ontwerp werkzaamheden;
2. Componenten management dat bestaat uit de volgende subcriteria:
2.1 Visie componenten management
2.2 Relatie met eisen
2.3 Naleverbaarheid onderdelen
2.4 mogelijkheden voor toepassen van extra geluidsbeperkende maatregelen na realisatie;
3. Onderhoud vriendelijkheid dat bestaat uit de volgende subcriteria:
3.1 Regulier onderhoud
3.2 vervangbaarheid componenten
3.3 vervanging onderhoud.
Door de waarde van kwaliteitsaspecten in mindering te brengen op waarde van de prijscomponenten volgt een fictieve inschrijvingsprijs.
De prijsdocumenten worden door de aanbestedingscommissie zelf beoordeeld.
Met betrekking tot technische zaken wordt de aanbestedingscommissie ondersteund door een technische beoordelingscommissie met medewerkers en/of onafhankelijke personen welke allen deskundig zijn voor de taak waarvoor ze worden ingezet.
Deze technische beoordelingscommissie zal voor ieder kwalitatief (sub)criterium een beoordelingscijfer geven, welk cijfer correspondeert met de volgende waarderingen:
10: uitmuntend (maximaal denkbare meerwaarde)
9: uitstekend (heel veel meerwaarde)
8: goed (aanzienlijke meerwaarde)
7: ruim voldoende (duidelijk aanwijsbare meerwaarde
6: neutraal (geen meerwaarde)
5: onvoldoende
4: ruim onvoldoende
3: slecht
2: zeer slecht.
Het beoordelingscijfer wordt vervolgens omgerekend naar een zogenaamde “behaalde kwaliteitswaarde”. In het rekenblad EMVI is vermeld wat de te behalen maximale kwaliteitswaarden zijn. Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. Bij beoordelingscijfer 6 is de kwaliteitswaarde 0.
Als de behaalde kwaliteitswaarde positief is werkt deze als korting en als de behaalde kwaliteitswaarde negatief is als bijtelling bij de bepaling van de fictieve inschrijvingsprijs. De inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingsprijs wordt als de EMVI aangemerkt.
Het voorgaande volgt uit de artikelen 4, 4.1, 5 en 5.2.2 van de Inschrijvingsleidraad en bijlage E bij de Inschrijvingsleidraad.
2.4. Wat betreft de procesgang die door de technische beoordelingscommissie moet worden gevolg is in artikel 5.2.1 van de Inschrijvingsleidraad het volgende bepaald:
“ - De leden van de technische beoordelingscommissie beoordelen individueel of de
kwalitatieve documenten voldoen aan de geldende eisen;
- De leden bepalen individueel het beoordelingscijfer per subcriterium;
- De leden noteren alle door hun opgemerkte bijzonderheden;
- Vervolgens worden de resultaten binnen de technische beoordelingscommissie plenair
besproken en kunnen eventuele misinterpretaties of verkeerde veronderstellingen
worden gecorrigeerd en kunnen individuele leden hun beoordeling bijstellen;
- Vervolgens wordt per inschrijver het rekenkundig gemiddelde per beoordelingsaspect
vastgesteld. De beoordelingsformulieren met individuele beoordelingscijfers en
eventueel geconstateerde bijzonderheden worden ondertekend door de voorzitter van de
technische beoordelingscommissie en aan de aanbestedingscommissie overhandigd.
De kwalitatieve beoordeling vindt plaats zonder kennis te hebben van de prijsinformatie.”.
2.5. Vossloh en Voest hebben tijdig hun inschrijving, dat wil zeggen voor 27 april 2012 om 10.00 uur, ingediend.
2.6. Bij brief van 23 mei 2012 heeft BRU aan Vossloh meegedeeld dat zij het voornemen heeft om de opdracht aan Voest te gunnen. Zij heeft daarbij als reden opgegeven dat de inschrijving van Voest een lagere fictieve inschrijvingssom heeft en dat Vossloh ten opzichte van Voest op een aantal criteria beduidend lager scoorde. Dit betrof vooral de criteria 2.1 (visie componenten management) en 3.3 (vervanging onderhoud).
Bij deze brief is een bijlage gevoegd waarin met betrekking tot alle kwalitatieve criteria en subcriteria de door Vossloh behaalde scores zijn vermeld en waarin is vermeld dat Voest een totale fictieve inschrijvingssom heeft van € 6.960.637,-- en Vossloh € 7.269.960,--. In deze scoretabel is niet vermeld welke scores Voest heeft behaald.
Uit deze scoretabel volgt dat Vossloh met betrekking tot de subcriteria 2.1 en 3.3 een score van 5,0 respectievelijk 5,2 heeft behaald.
2.7. Bij brief van 25 mei 2012 heeft Vossloh aan BRU bericht dat zij van mening is dat een deugdelijke motivering voor haar voornemen tot gunning aan Voest ontbreekt.
Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij op grond van artikel 41 van het
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) het recht heeft om niet alleen te vernemen welke scores zij heeft gehaald, maar ook welke scores de winnende inschrijver heeft behaald. Verder heeft zij BRU verzocht om toe te lichten waarom zij op de onderdelen 1.1 tot en met 3.3 niet de maximale scores heeft behaald en waarom Voest beter is beoordeeld.
2.8. Bij brief van 30 mei 2012 heeft BRU geantwoord dat Vossloh uit de scoretabel kan afleiden op welke onderdelen (kwalitatieve (sub)criteria) zij niet voor gunning in aanmerking komt en de inschrijving van Voest beter heeft gescoord. Verder heeft zij bericht dat zij van mening is dat het bekendmaken van meer scoregegevens de rechtmatige commerciële belangen van Voest zal schaden, daar met die informatie de inschrijvingsprijs van Voest zou zijn te herleiden. Zij heeft zich daarbij beroepen op het bepaalde in artikel 50, vierde en vijfde lid, van het Besluit aanbesteding speciale sectoren (Bass).
BRU heeft wel een nadere toelichting gegeven op de door Vossloh behaalde scores betreffende subcriteria 2.1 en 3.3.
Zij heeft daartoe een samenvatting van de bevindingen van de technische beoordelingscommissie bij deze brief gevoegd. In deze samenvatting is het volgende vermeld:
“ TAB 7 van de inschrijving.
Bij subcriteria 2.1 Visie en beleid componenten management zijn 2 aandachtspunten vermeld welke, bij de beoordeling of aan de doelstellingen van de aanbestedende dienst invulling wordt gegeven, zijn gewogen.
Aandachtspunten a)
Hoe visie, beleid en leidende principes met betrekking tot gebruik van componenten ingebed is in de organisatie van de inschrijver
2.1a) beoordeling Vossloh
Vossloh steekt zwaar in op haar monoblock sandwich cogidur product. Levensduurverlenging door toepassen slijtvaste materialen (homogeen), goede laseigenschappen en precieze maatvoering. Verder wordt voor groefrail, zonder onderhoudsbenadering, de flachbett geadviseerd/gekozen. Onderbouwing van deze afwijking op de uitvraag ontbreekt.
Markant is dat de HW61-1 aangeboden wordt. Op zich een zeer goede wisselbak maar voor alle technische zaken zoals storingen etc. wordt verwezen naar deze organisatie. Vossloh laat een systeemgedachte hieromtrent achterwegen.
Intern beschreven productieproces is goed (gericht op nauwkeurig produceren). Kwaliteitssysteem borgt visie. Voor LCC wordt verwezen naar onderhoudsplan. RAMS-analyse wordt niet genoemd.
2.1a) beoordeling Voestalpine WBN
Te leveren elementen zijn in house. Daarmee kan men één systeem aanbieden. Er wordt in de keuze van componenten op zeker gespeeld met LCC en RAMS benaderingen. Zij benoemen ook een aantal wezenlijke zaken zoals materiaalkeuzen, modulair ontwerpen, doordachte techniek op minimale inzet. Daarnaast duidelijk verhaal over visie van het concern en kwaliteitssysteem die de visie borgt. Uit de tekst komt naar voren dat zij het snappen en daadwerkelijk de leverantietijd kunnen realiseren.
Aandachtspunten b)
De visie, beleid en leidende principes in relatie met de ambitie van de aanbestedende dienst zoals verwoord in paragraaf 2.3 veiligheid van bijlage 1 van het bestek.
2.1b) beoordeling Vossloh
Relatie richting paragraaf 2.3 veiligheid bijlage 1 ontbreekt (zoekplaatje). Alleen wordt er in het H&K manual iets over gezegd.
2.1b) beoordeling Voestalpine WBN
Visie op veiligheid zoals verwoord in paragraaf 2.3 veiligheid bijlage 1 wordt expliciet gemaakt. Straalt betrouwbaarheid uit door keuze voor gecertificeerde onderdelen en aanbieden van safety-case.
TAB 8 van de inschrijving
Bij subcriteria 3.3 Vervanging onderhoud zijn 3 aandachtspunten vermeld welke, bij de beoordeling of aan de doelstellingen van de aanbestedende dienst invulling wordt gegeven, zijn gewogen.
Aandachtspunten a)
Mate waarin aanbestedende dienst vertrouwen heeft in het gestelde vervangingsmoment.
3.3a) beoordeling Vossloh
In het concept onderhoudsplan is geen onderbouwing opgenomen of relatie gelegd naar het uit de prijsspecificatie blad C-V te herlijden vervangingsmoment. Kijkend naar cogidur kan gesteld worden dat in een flink aantal situaties de 25 jaar levensduur bereikt zal worden. Vossloh zou vanuit haar ervaring hier iets over moeten kunnen zeggen, zodat de aanbestedende dienst hier zijn vertrouwen mee kan onderbouwen (en als het vertrouwen wordt beschaamd er een EMVI boete kan worden opgelegd).
3.3a) beoordeling Voestalpine WBN
Het gestelde vervangingsmoment is in voldoende mate onderbouwd. Er wordt onderscheid gemaakt tussen vignole en groefrail. Ook strijkregels zijn benoemd er is een duidelijke uitleg met tabel. Aangegeven wordt, dat het vervangingsmoment bepaald wordt op basis van reguliere inspecties en het bereiken van voorafgestelde bodem- en veiligheidswaarde.
Voor een aantal locaties is de verwachting dat het opgegeven en aangeboden aantal eenheden (tongen/punten) hoger is dan noodzakelijk.
Aandachtspunten b)
Mate waarin aanbestedende dienst vertrouwen heeft in de aanpak ter bepaling van het vervangingsmoment.
3.3b) beoordeling Vossloh
Aanpak ter bepaling van het vervangingsmoment ontbreekt. Vertrouwen is derhalve laag.
3.3b) beoordeling Voestalpine WBN
Vertrouwen in het vervangingsmoment is voldoende aanwezig op grond van de gestelde aanpak (RAMS-analyse) en adviezen.
Aandachtspunten c)
Mate waarin de uit de prijsspecificatie blad C-V te herleiden vervangingsfrequentie overeenkomt met de in het concept onderhoudsplan gestelde vervangingsmoment.
3.3c) beoordeling Vossloh
Uit blad C-V is te herleiden dat er deels tussentijdse vervanging nodig is. In het concept onderhoudsplan ontbreekt echter een opgave of onderbouwing van het vervangingsmoment. De mate van overeenkomst tussen de te herleiden vervangingsfrequentie en het in concept onderhoudsplan gestelde is daardoor niet te bepalen.
3.3 c) beoordeling Voestalpine WBN
Aantallen vervangingsonderdelen blad C-V komen overeen met vervangingsfrequentie genoemd in het concept onderhoudsplan. Voldoet hiermee aan de eisen.”.
2.9. Op woensdag 4 juli 2012 heeft over het voornemen tot gunning aan Voest nog een bespreking tussen Vossloh en BRU plaatsgevonden.
3. De vorderingen
3.1. Vossloh vordert, na wijziging van eis, dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
BRU wordt geboden tot intrekking van de op 6 december 2011 uitgeschreven aanbesteding en, indien zij de opdracht nog steeds wenst te vergeven, wordt geboden tot heraanbesteding over te gaan;
subsidair
a) wordt toegestaan dat zij de ontbrekende pagina 10/13 onder tab 7 bij haar inschrijving
alsnog mag indienen;
b) BRU wordt geboden om de inschrijving van Vossloh, inclusief pagina 10/13 onder
tab 7 opnieuw te beoordelen en daarbij de procedure zoals beschreven in 5.2.1 van de
Inschrijvingsleidraad volledig naleeft, en op basis van deze herbeoordeling een nieuw
deugdelijk gemotiveerd voorlopig gunningsvoornemen bekend te maken waarna Vossloh
opnieuw gedurende een termijn van 15 dagen na deze beoordeling en bijbehorend
deugdelijke motivering de gelegenheid heeft om tegen de gegeven beoordeling inclusief
motivering op te komen door het aanhangig maken van een kort geding;
c) BRU wordt geboden de opdracht aan Vossloh te gunnen indien blijkt dat zij de
economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan;
meer subsidiair
a) BRU wordt geboden om de inschrijving van Vossloh opnieuw te beoordelen en daarbij de
procedure zoals beschreven in 5.2.1 van de Inschrijvingsleidraad volledig na te leven, en
op basis van deze herbeoordeling een nieuw deugdelijk gemotiveerd voorlopig
gunningsvoornemen bekend te maken waarna Vossloh opnieuw gedurende een termijn
van 15 dagen na deze beoordeling en bijbehorende deugdelijke motivering de
gelegenheid heeft om tegen de gegeven beoordeling inclusief motivering op te komen
door het aanhangig maken van een kort geding;
b) BRU wordt geboden de opdracht aan Vossloh te gunnen indien uit de beoordeling blijkt
dat Vossloh de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan;
meest subsidiair
BRU wordt geboden om de reeds plaatsgevonden beoordeling van de inschrijving van Vossloh alsnog deugdelijk te motiveren, waarna Vossloh opnieuw gedurende een termijn van 15 dagen na de gegeven deugdelijke motivering de gelegenheid heeft tegen de gegeven beoordeling inclusief motivering op te komen, door het aanhangig maken van een kort geding;
primair en subsidiair
BRU wordt verboden de opdracht aan Voest te gunnen, dit op straffe van verbeurte van
een dwangsom van €100.000,-- voor elke overtreding van het in deze zaak te wijzen vonnis en voorts een dwangsom van €25.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat BRU in gebreke blijft aan het in deze zaak te wijzen vonnis te voldoen, althans voor een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeend te behoren;
primair, subsidiair, meer subsidiair, meest subsidiair
BRU wordt veroordeeld in de proceskosten, alsmede de kosten van rechtsbijstand en de
nakosten.
3.2. Voest vordert in het incident dat het haar primair, wordt toegestaan om tussen te komen in de procedure tussen Vossloh en BRU, en subsidiair, wordt toegestaan om zich in de procedure tussen Vossloh en BRU te voegen aan de zijde van de BRU.
3.3. Voest vordert in de hoofdzaak dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a) Vossloh niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans haar vorderingen
worden afgewezen;
b) BRU wordt geboden de aanbestede opdracht aan haar te gunnen, voor zover BRU de
opdracht nog altijd wenst te gunnen;
c) Vossloh wordt veroordeeld in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten
voor rechtsbijstand van Voest, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na
datum uitspraak.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. Tijdens de mondelinge behandeling is, nadat partijen in de gelegenheid waren gesteld om hun standpunt over de gevorderde tussenkomst c.q. voeging kenbaar te maken, de door Voest primair gevorderde tussenkomst in de zaak tussen Vossloh en BRU, als op de wet gegrond, toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij van belang geacht dat Voest, zoals zij op zitting nader heeft toegelicht, een eigen zelfstandige vordering tegen BRU wenste in te stellen.
In de hoofdzaken
De primaire vordering van Vossloh: intrekking aanbestedingsprocedure en heraanbesteding indien BRU de opdracht alsnog wenst te gunnen
4.2. Vossloh legt aan haar primaire vordering strekkende tot intrekking van de aanbestedingsprocedure ten grondslag dat de beoordeling door de technische beoordelingscommissie niet aan de eisen van transparantie, objectiviteit en
non-discriminatie voldoet. De voorzieningenrechter is – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van BRU en Voest – van oordeel dat het op voorhand niet aannemelijk is dat dit het geval is. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.2.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de technische beoordelingscommissie heeft bestaan uit vier personen afkomstig van de bedrijven HTM Den Haag, RET en Arcadis.
4.2.2. Vossloh voert aan dat de aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant is geweest doordat deze samenstelling niet vooraf, maar achteraf, in het kader van de in rechtsoverweging 2.9 genoemde bespreking, aan haar bekend is gemaakt.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Vossloh dit bezwaar in een eerder stadium naar voren had dienen te brengen. Uit het Grossman-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02) volgt immers dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Tevens geldt dat verwacht mag worden dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta).
Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de samenstelling van de beoordelingscommissie pas achteraf bekend is gemaakt, ontoereikend is om de conclusie te dragen dat de aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant is geweest. Het is voor alle inschrijvers duidelijk geweest dat een ter zake deskundige te achten technische beoordelingscommissie zal worden geformeerd en dat deze de in bijlage E van de Inschrijvingsleidraad omschreven kwalitatieve (sub)criteria zal beoordelen aan de hand van de in de Inschrijvingsleidraad en in deze bijlage omschreven beoordelings-methode.
Verder geldt dat uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2011 (LJN BR6264) – anders dan Vossloh kennelijk meent – niet valt op te maken dat het vaste jurisprudentie is dat de enkele omstandigheid dat de samenstelling van de technische beoordelingscommissie niet vooraf, maar pas achteraf, is bekendgemaakt, ertoe leidt dat een aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant is. In deze uitspraak is in het kader van de beoordeling van de vraag of het in die zaak aan de orde zijnde gunningscriterium te onduidelijk was geformuleerd, meegewogen dat bij geen van de inschrijvers vooraf bekend was gemaakt welke personen in de beoordelingscommissie zaten en op welk terrein deze personen als deskundige kunnen worden aangemerkt.
4.2.3. Vossloh stelt zich verder op het standpunt dat Arcadis niet in staat zou zijn om de technische beoordeling uit te voeren ofwel dat Arcadis niet als ter zake deskundig is aan te merken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Vossloh dit bezwaar, gelet op de in rechtsoverweging 4.2.2 genoemde jurisprudentie, in een eerder stadium naar voren had moeten brengen. Zij had in de inlichtingenrondes naar de samenstelling van de technische beoordelingscommissie kunnen vragen en na kennisneming daarvan bovengenoemd bezwaar kunnen uiten.
Overigens geldt dat Vossloh dit standpunt, dat door BRU en Voest gemotiveerd is betwist, niet aan de hand van onderbouwende stukken aannemelijk heeft gemaakt, zodat dit standpunt ook om die reden moet worden gepasseerd.
4.2.4. Ook het bezwaar van Vossloh dat – zoals zij stelt en BRU en Voest betwisten – bij Arcadis (een schijn van) subjectiviteit of belangenverstrengeling bestaat, had in een eerder stadium naar voren moeten worden gebracht.
Overigens geldt dat Vossloh dit bezwaar, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De enkele door Vossloh in dit kader aangevoerde omstandigheid dat Arcadis en Voest hebben deelgenomen aan het project Randstadrail, terwijl Vossloh nooit met Arcadis heeft samengewerkt, betekent nog niet dat de medewerker van Arcadis die plaats heeft genomen in de technische beoordelingscommissie – zoals Vossloh suggereert – bevoordeeld zou zijn. Het is niet uitgesloten dat deze medewerker in het geheel niet met Voest heeft samengewerkt. Aanknopingspunten dat dit wel het geval is geweest, zijn niet gesteld of gebleken. Ook de door Vossloh aangevoerde omstandigheid dat een medewerker van Arcadis in de inlichtingenfase bij de aanbestedingsprocedure betrokken is geweest, wil nog niet zeggen dat de medewerker die heeft plaatsgenomen in de technische beoordelingscommissie bevooroordeeld is.
4.2.5. De voorzieningenrechter volgt Vossloh verder ook niet in haar stelling dat uit de bewoordingen van de technische beoordelingscommissie valt af te leiden dat de beoordeling onvoldoende objectief dan wel discriminatoir is geweest. Dat deze commissie het “markant” vindt dat Vossloh heeft gekozen voor de HW-61 wisselbak en dat zij in kader van de beoordeling van Voest opmerkt dat “uit de tekst naar voren komt dat zij het snappen”, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om deze conclusie te dragen. Met de term “markant” wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts tot uitdrukking gebracht dat de commissie het “kenmerkend/bijzonder/opvallend” vond dat Vossloh heeft gekozen voor de HW-61 wisselbak. Dit is iets wat zij mag vinden.
Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de zinsnede “uit de tekst komt naar voren dat zij het snappen” een constatering betreft, niet meer en niet minder.
4.2.6. Evenmin kan Vossloh worden gevolgd in haar standpunt dat het betrekken van
[A] bij de aanbestedingsprocedure onverenigbaar is met het objectieve karakter van de aanbesteding en met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. Niet ter discussie staat dat [A] niet betrokken is geweest bij de beoordeling van de inschrijvingen; hij is volgens de eigen stellingen van Vossloh door BRU ingehuurd om de aanbesteding te begeleiden en toe te zien op de besluitvorming. Verder geldt dat Vossloh haar stelling dat [A] nauwe banden heeft met Voest niet aannemelijk heeft gemaakt. BRU en Voest hebben dit gemotiveerd betwist en de enkele omstandigheid dat op de website van Voest het bedrijf is vermeld waarvan [A] contactpersoon is, is ontoereikend om deze conclusie te dragen. Daar komt bij dat [A] op de zitting gemotiveerd heeft betwist dat hij nauwe banden heeft met Voest.
4.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering van Vossloh moet worden afgewezen.
De subsidiaire vordering van Vossloh: verstrekken van ontbrekende pagina en het vervolgens opnieuw beoordelen van de inschrijving van Vossloh
4.4. Vossloh legt aan haar subsidiaire vordering ten grondslag dat zij is vergeten om pagina 10/13 onder tab 7 bij haar inschrijving te voegen.
Deze vordering zal worden afgewezen, omdat de feitelijke grondslag daarvoor ontbreekt. Tijdens de mondelinge behandeling is namelijk voldoende aannemelijk geworden dat de volgens Vossloh ontbrekende pagina wel bij de inschrijving zat en dat deze pagina bij de beoordeling van de inschrijving van Vossloh is meegewogen. Aanwijzingen dat deze pagina niet bij de inschrijving was gevoegd, zijn de voorzieningenrechter niet gebleken.
Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Vossloh in eerste instantie ook zelf ervan uitging dat deze pagina bij haar inschrijving was gevoegd en daaraan pas is gaan twijfelen vanwege de motivering van de technische beoordelingscommissie, inhoudende dat ten aanzien van de door haar geoffreerde wisselbak een systeemgedachte ontbrak. De enkele omstandigheid dat deze commissie van oordeel is dat ten aanzien van de door Vossloh geoffreerde wisselbak de systeemgedachte ontbrak wil echter nog niet zeggen dat de door Vossloh gestelde stukken hebben ontbroken. Het is ook zeer goed denkbaar dat de commissie op basis van deze stukken tot deze – niet door Vossloh gewenste – conclusie is gekomen. Dat Vossloh zich daarmee niet kan verenigen is een ander discussiepunt.
De meer subsidiaire vordering van Vossloh: herbeoordeling
4.5. Vossloh legt aan haar meer subsidiaire vordering strekkende tot herbeoordeling van haar inschrijving ten grondslag dat de technische beoordelingscommissie:
- niet de werkwijze heeft gevolgd zoals is omschreven in artikel 5.2.1 van de
Inschrijvingsleidraad,
- bij de toekenning van de punten andere aspecten heeft meegewogen dan die vooraf als
gunningscriteria zijn bekend gemaakt, en
- haar inschrijving op een aantal punten inhoudelijk onjuist heeft beoordeeld.
Gevolgde werkwijze technische beoordelingscommissie
4.6. Vossloh stelt zich op het standpunt dat de technische beoordelingscommissie niet de werkwijze heeft gevolgd zoals is omschreven in artikel 5.2.1 van de Inschrijvingsleidraad. Vossloh voert daartoe aan dat er aanwijzingen zijn dat tussen de leden van deze commissie geen overeenstemming heeft bestaan over de beoordeling.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Vossloh daarbij uitgaat van een onjuiste uitleg van het bepaalde in artikel 5.2.1 van de Inschrijvingsleidraad. Uit dit artikel (dat is geciteerd in rechtsoverweging 2.4) volgt nu juist dat – zoals BRU ook aanvoert – ieder lid van de commissie zijn eigen beoordelingscijfer per subcriterium geeft en dat vervolgens het rekenkundig gemiddelde per beoordelingsaspect wordt vastgesteld. Weliswaar is in dit artikel ook bepaald dat een overleg zal plaatsvinden tussen de leden van de commissie, maar uit dit artikel volgt niet dat dit overleg is bedoeld om overeenstemming over de individuele beoordelingen te bereiken. Dit overleg is – zoals blijkt uit de tekst van artikel 5.2.1 van de Inschrijvingsleidraad – bedoeld om eventuele misinterpretaties of verkeerde veronderstellingen te corrigeren en individuele leden in de gelegenheid te stellen om op grond daarvan hun eigen beoordeling bij te stellen. Het blijven dus individuele beoordelingen, waarvan het rekenkundig gemiddelde wordt genomen.
Onjuiste materiële toetsing?
4.7. Vossloh voert aan dat uit de in rechtsoverweging 2.8 weergegeven motivering van de technische beoordelingscommissie blijkt dat deze commissie andere aspecten, dan die vooraf als gunningscriteria waren bekendgemaakt, heeft meegewogen bij de toekenning van de punten. Zij heeft volgens Vossloh haar motivering voor wat betreft de Flachbett en
HW-61 wisselbak niet gebaseerd op een in de aanbestedingsstukken genoemd gunningscriterium.
Flachtbett
4.8. Uit de in 2.8 weergegeven motivering van de technische beoordelingscommissie volgt volgens Vossloh dat deze commissie ten onrechte bij de beoordeling van subcriterium 2.1 heeft betrokken dat een onderhoudsbenadering voor de flachbett ontbrak. Deze eis wordt volgens Vossloh in de aanbestedingsstukken niet gesteld. Er is volgens haar daarom sprake van een onjuiste materiële toetsing van haar inschrijving. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband het volgende.
4.9. Door één of meer inschrijvers is aan BRU de vraag gesteld of Tiefbett tongbewegingen noodzakelijk is of dat ook Flachbett-constructies mogelijk zijn.
In de tweede Nota van Inlichtingen is deze vraag als volgt beantwoord:
“ Tiefbett constructie is gevraagd en heeft de voorkeur.
Het is leveranciers toegestaan een constructie aan te bieden die gelijkwaardig of beter is. De conformiteitenlijst wordt in de 3e Nvl hierop aangepast.
Indien een andere constructie wordt geoffreerd dient de leverancier in zijn componenten managementplan en/of onderhoudsplan een onderbouwing weer te geven waaruit blijkt dat de alternatieve constructie tenminste gelijkwaardig is aan Tiefbett.”
Hieruit volgt dus dat de Tiefbett constructie de voorkeur heeft, maar dat het is toegestaan om een constructie aan te bieden die gelijkwaardig of beter is, zij het dat dan wel moet worden onderbouwd dat deze alternatieve constructie ten minste gelijkwaardig is aan Tiefbett. Vossloh bestrijdt dit overigens ook niet, maar stelt zich op het standpunt dat dit niet meer geldt en is achterhaald door wat in de derde Nota van Inlichtingen is opgemerkt.
Zij doelt daarmee op de volgende passage: “na “tongenprofiel” invoegen: of gelijkwaardig”.
De voorzieningenrechter stelt vast dat deze passage is bedoeld ter vervanging van artikel 2.9, lid 4, van bijlage 1 bij het Bestek (het Technisch Programma van Eisen).
Dit artikel, dat betrekking heeft op de eisen aan groefrailwissels, luidde als volgt:
“In beperking op het voorgaande kiest de opdrachtgever voor het tiefbett tongenprofiel (onderstreping door voorzieningenrechter) in deze wissels”.
Uit de derde Nota van Inlichtingen volgt dat dit artikel wordt gewijzigd in die zin dat dit artikel komt te luiden:
“In beperking op het voorgaande kiest de opdrachtgever voor het tiefbett tongenprofiel of gelijkwaardig (onderstreping door voorzieningenrechter) in deze wissels”.
De voorzieningenrechter ziet – zonder nadere toelichting van Vossloh, die ontbreekt – niet in dat het in de tweede Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op de vraag of – kort gezegd – flachbett ook is toegestaan, is achterhaald door wat in derde Nota van Inlichtingen is bepaald over de wijziging van het bepaalde van artikel 2.9, lid, 4 van het
Technisch Programma van Eisen. Het heeft er veeleer weg van dat het in de
tweede Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op de vraag of flachbett ook is toegestaan de grondslag vormt voor de in de derde Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijziging van het bepaalde in artikel 2.9, lid 4 van het Technisch Programma van Eisen. Een aanwijzing hiervoor is gelegen in het feit dat op pagina 4 van de Derde Nota van Inlichtingen het volgende is vermeld:
“C. Aanpassingen aanbestedingsdossier ten gevolgen van antwoorden en inlichtingen
genoemd in de 2e en 3e nota van inlichtingen:
Zie bijlage 1 voor de wijzigingen en aanvullingen”.
Vossloh heeft in dit licht bezien haar stelling, dat het bepaalde in de tweede Nota van Inlichtingen is achterhaald door de derde Nota van Inlichtingen, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Deze stelling zal daarom worden gepasseerd.
4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat de technische beoordelingscommissie (BRU) van een onjuiste materiële toetsing is uitgegaan door bij de beoordeling van de inschrijving van Vossloh te betrekken dat een onderhoudsbenadering voor de flachbett ontbrak.
Vossloh heeft flachbett aangeboden en gelet op het voorgaande had zij moeten onderbouwen dat deze alternatieve constructie ten minste gelijkwaardig is aan Tiefbett. Vaststaat dat zij dit niet heeft gedaan.
4.11. De voorzieningenrechter volgt Vossloh ook niet in haar stelling dat zij deze onderbouwing niet hoefde te geven, omdat in de markt voor groefrailwissels niet ter discussie staat dat tiefbett en flachbett gelijkwaardig zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat deze producten wat betreft hoogte verschillen en dat dit van invloed is op de veiligheid. Vossloh heeft dit zelf in haar pleitnota betoogd. Al hierom, valt zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat deze producten volstrekt gelijkwaardig zouden zijn.
Verder geldt dat Vossloh ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat – zoals zij stelt en BRU bestrijdt – BRU met haar heeft afgesproken dat het Vossloh was toegestaan Flachbett aan te bieden zonder dat zij dit nader hoefde te onderbouwen. Overigens zou een dergelijke afspraak in strijd zijn met de regels van het aanbestedingsrecht, en meer in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel, aangezien andere inschrijvers, met wie deze afspraak niet is gemaakt, gezien de aanbestedingsstukken (de twee Nota van Inlichtingen), wel zouden moeten onderbouwen waarom het door hen aangeboden product ten minste gelijkwaardig of beter is dan Flachbett.
4.12. Ook de stelling van Vossloh dat BRU de door haar aangeboden Flachbett naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet had mogen weigeren, omdat dit product volstrekt gelijkwaardig is aan de Tiefbett, gaat niet op. Vossloh heeft immers niet, zoals vereist in de aanbestedingsstukken, onderbouwd dat de door geoffreerde flachbett ten minste gelijkwaardig is aan de Tiefbett.
In dit verband wordt nog overwogen dat het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van
28 september 2010 (LJN: BN8784), waarnaar Vossloh verwijst, in dit geval niet van toepassing is omdat het in dit arrest ging om weigering van een na de gunning aangeboden alternatief, terwijl het in deze zaak gaat om de weging (materiële toetsing) van de door Vossloh ingediende inschrijving.
HW-61 wisselbak
4.13. Vossloh stelt zich op het standpunt dat de technische beoordelingscommissie de inschrijving van Voest beter heeft gewaardeerd dan die van Vossloh, omdat de door Voest geoffreerde elementen “in house” zijn. Dit is volgens Vossloh in strijd met de Inschrijvingsleidraad, waarin de mogelijkheid wordt opengelaten dat de
(hoofd-)componenten in-company of van externe leveranciers worden betrokken. Ook ten aanzien van dit onderdeel is volgens Vossloh sprake van een onjuiste materiële toetsing.
4.14. De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop.
In de aanbestedingsstukken wordt niet als vereiste gesteld dat de (hoofd)componenten
“in house” zijn. De stelling van Vossloh dat een dergelijk vereiste discriminatoir zou zijn, kan daarom onbesproken blijven. Het is gelet op deze aanbestedingsstukken ook toegestaan dat de componenten van externe leveranciers worden betrokken.
Wel geldt dat de inschrijving wat betreft het hier aan de orde zijnde subcriterium 2.1 moet worden onderbouwd. Dit wordt als volgt toegelicht.
In bijlage E van de Inschrijvingsleidraad wordt met betrekking tot het hier aan de orde zijnde subcriterium 2.1 de volgende twee aandachtspunten gegeven:
a) hoe visie, beleid en leidende principes met betrekking tot het gebruik van componenten
ingebed is in de organisatie van de inschrijver,
b) de visie, beleid en leidende principes in relatie met ambitie van de aanbestedende dienst
zoals verwoord in paragraaf 2.3 van bijlage 1 van het bestek.
Tijdens de algemene inlichtingenbijeenkomst op 19 maart 2012 en in de eerste
Nota van Inlichtingen is het volgende vermeld:
“Door de aanbestedende dienst is toegelicht dat er bewust gekozen is voor EMVI als gunningscriterium. Voor de aanbestedende dienst geldt een inschrijving, welke optimaal invulling geeft aan RAMS (Reliability, Availability, Maintanability, Safety, toevoeging voorzieningenrechter) en LCC (Life Cycle Cost toevoeging voorzieningenrechter) als gewenst. De criteria, subcriteria, aandachtspunten en doelstelling van de aanbestedende dienst zijn in bijlage E uitgewerkt. De mate waarin de aanbestedende dienst vertrouwen heeft in de gestelde aanpak en zaken bepaalt de waarde per aspect.”
Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, uit Bijlage E bij de Inschrijvingsleidraad, bezien in samenhang met de eerste Nota van Inlichtingen, opmaken dat – zoals BRU aanvoert – de mate van overtuiging van de technische beoordelingscommissie over de keuzes en visie uiteindelijk een deel van de scores bepaalt en dat daarom niet alleen opgegeven moet worden wat er geleverd wordt, maar ook waarom dit product wordt voorgesteld, wat de te verwachten gevolgen daarvan zijn, waarom bepaalde keuzes worden gemaakt, waarom dat geschikt is voor BRU en specifiek voor de onderhavige opdracht.
4.15. Vossloh heeft ten aanzien van de wisselbak componenten geoffreerd die van externe leveranciers worden betrokken. Deze omstandigheid mag niet van invloed zijn op de waardering van haar inschrijving, nu de aanbestedingsstukken dit toestaat.
Vraag is of de technische beoordelingscommissie deze omstandigheid – zoals Vossloh kennelijk meent – toch van invloed heeft laten zijn op haar waardering van de inschrijving van Vossloh. BRU en Voest betwisten dat dit het geval is.
4.16. Uit wat in de samenvatting onder 2.1a onder de beoordeling van Vossloh is vermeld, kan – zoals BRU ook aanvoert – worden opgemaakt dat de technische beoordelingscommissie de door Vossloh geoffreerde wisselbak op zich een zeer goede wisselbak vindt, maar dat de reden dat Vossloh ten aanzien van subcriterium 2.1 (visie componenten management) een lage beoordeling heeft gehad, is gelegen in de omstandigheid dat een systeemgedachte (een onderbouwing) voor deze keuze ontbreekt en niet – zoals Vossloh suggereert – in de omstandigheid dat zij geen in house systeem heeft aangeboden. De technische beoordelingscommissie was – zoals de voorzieningenrechter opmaakt uit haar samenvatting – kennelijk van oordeel dat een afdoende systeemgedachte (onderbouwing) bij de inschrijving van Vossloh ontbrak en had daarom kennelijk ten aanzien van dit onderdeel van de inschrijving van Vossloh weinig vertrouwen in de gestelde aanpak, wat weer heeft geresulteerd in een lage score op dit punt.
De inschrijving van Vossloh is dus niet lager gewaardeerd omdat zij ten aanzien van de wisselbak componenten heeft geoffreerd die van externe leveranciers worden betrokken, maar omdat zij – naar het oordeel van de technische beoordelingscommissie – haar inschrijving op dit punt niet goed heeft onderbouwd en een systeemgedachte achterwege heeft gelaten. De technische beoordelingscommissie is door aldus te handelen niet buiten het gunningscriterium getreden.
Onjuiste inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Vossloh
4.17. Vossloh stelt zich op het standpunt dat de technische beoordelingscommissie ten aanzien van de subcriteria 2.1 en 3.3 ten onrechte heeft geoordeeld dat in haar inschrijving
i) een systeemgedachte voor de door haar geoffreerde wisselbak achterwege is gelaten, en
ii) in het concept onderhoudsplan geen onderbouwing is opgenomen voor wat betreft de
vervangingsmomenten. Volgens Vossloh kan uit haar inschrijvingsstukken wel degelijk worden afgeleid dat zij dit heeft gedaan. De beoordeling van haar inschrijving is volgens haar daarom onjuist.
4.18. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de technische beoordelingscommissie een onafhankelijke commissie is die speciaal in verband met de onderhavige aanbestedingsprocedure is samengesteld om de kwalitatieve (sub)gunningscriteria te beoordelen. Feiten en omstandigheden die met zich brengen dat deze commissie niet deskundig kan worden geacht te zijn om de kwalitatieve (sub)gunningscriteria te beoordelen, zijn niet gesteld of gebleken.
Onder deze omstandigheden is een terughoudende toetsing door de voorzieningenrechter op zijn plaats. Gelet hierop zal beoordeeld worden of het aannemelijk is geworden dat de beoordeling door de technische beoordelingscommissie onjuist is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Er zijn hem daarvoor namelijk geen duidelijke aanknopingspunten gebleken. Dit wordt als volgt nader gemotiveerd.
4.18.1. Vossloh beroept zich ter onderbouwing van haar stelling dat een systeemgedachte voor de door haar geoffreerde wisselbak (wisselsteller) niet door haar achterwege is gelaten op tab 7, pagina 10/13. Zij heeft dit stuk als productie 11 in het geding gebracht. De technische beoordelingscommissie heeft dit stuk bij haar beoordeling meegewogen en vond dit stuk kennelijk ontoereikend om te concluderen dat sprake is van een (deugdelijke) systeemgedachte. De voorzieningenrechter heeft geen redenen om aan de juistheid van dit deskundige oordeel te twijfelen.
4.18.2. Vossloh beroept zich ter onderbouwing van haar stelling dat het concept onderhoudsplan wel een onderbouwing van de vervangingsmomenten bevat op tab 8 en de daarbij gevoegde bijlage “Maintenance Recommandations” (MR), door haar overgelegd als productie 7 en 8.
Bijna alle informatie die volgens BRU ontbreekt wordt in deze MR besproken als ook in prijzenblad C-V (productie 9 van Vossloh). Vossloh voert verder aan dat hieruit volgt dat zij de vervangingsmomenten op precies dezelfde wijze heeft beschreven als Voest.
BRU heeft daartegen aangevoerd dat de MR een algemeen document is dat niet is toegespitst op het aan te besteden project, terwijl ten aanzien van alle (sub)criteria geldt dat
de mate van overtuiging van de technische beoordelingscommissie over de keuzes en visie uiteindelijk een deel van de scores bepaalt en dat daarom niet alleen opgegeven moet worden wat er geleverd wordt, maar ook waarom dit product wordt voorgesteld, wat de te verwachten gevolgen daarvan zijn, waarom bepaalde keuzes worden gemaakt, waarom dat geschikt is voor BRU en specifiek voor de onderhavige opdracht.
De voorzieningenrechter kan BRU hierin volgen en verwijst daarvoor naar wat in rechtsoverweging 4.14 is overwogen over wat van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht.
4.19. Vossloh betoogt verder nog aan dat zij een hogere score toegekend had moeten krijgen. Zij voert daartoe aan dat uit de samenvatting van de bevindingen van de technische beoordelingscommissie volgt dat bij Voest de verwachting is dat voor een aantal locaties het aantal opgegeven tongen/punten hoger is dan noodzakelijk. Nu dit bij Vossloh niet het geval is, zou Vossloh op dit onderdeel een hogere score dan Voest moeten krijgen.
De voorzieningenrechter kan Vossloh hierin niet volgen aangezien het aantal tongen/punten geen deel uitmaakt van het gunningscriterium.
Conclusie
4.20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de meer subsidiaire vordering moet worden afgewezen.
Meest subsidiaire vordering: nadere motivering van het voornemen tot gunning aan Voest
4.21. Vossloh voert ter onderbouwing van haar meest subsidiaire vordering aan dat het onvoldoende transparant is waarom de opdracht niet aan haar, maar aan Voest is gegund. Een deugdelijke motivering hiervoor ontbreekt volgens haar. Zij voert daartoe aan dat de door BRU gegeven motivering op onderdelen feitelijk onjuist is en op onderdelen onvolledig/ondeugdelijk. Zo heeft BRU volgens Vossloh:
- ten onrechte geoordeeld dat de systeemgedachte betreffende subcriterium 2.1
achterwege is gebleven en dat in de inschrijving van Vossloh in het concept
onderhoudsplan geen onderbouwing is opgenomen voor wat betreft de
vervangingsmomenten;
- niet deugdelijk gemotiveerd waarom Vossloh niet op alle onderdelen (1.1 tot en met
3.3) de maximale scores heeft gehaald;
- ten onrechte geweigerd om de scores van Voest op de onderdelen 2.1 en 3.3 kenbaar
te maken.
BRU dient daarom de inschrijving van Vossloh alsnog in zijn geheel opnieuw te beoordelen en deze beoordeling deugdelijk te motiveren, althans dient de al plaatsgevonden beoordeling deugdelijk te motiveren.
4.22. Vooropgesteld wordt het volgende.
Teneinde de naleving van de aanbestedingswetgeving in een concreet geval te kunnen verifiëren en zo nodig in rechte te kunnen afdwingen, dienen afgewezen gegadigden en inschrijvers over de mogelijkheid te beschikken om van de aanbestedende dienst nadere informatie te verkrijgen over de redenen die aan de afwijzing ten grondslag zijn gelegd. Het Bao en het Bass bevatten te dien aanzien nadere regels. In onderhavige zaak is het Bass van toepassing.
Ingevolge artikel 50, vierde lid, van het Bass dient de aanbestedende dienst, op verzoek van een betrokken partij, iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan in kennis te stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, en van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
Een aanbestedende dienst deelt bepaalde gegevens betreffende de gunning van de opdracht, echter niet mee indien openbaarmaking van die gegevens de toepassing van de wet in de weg zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk aan de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen doen (artikel 50, vijfde lid, van het Bass).
4.23. BRU heeft bij brief van 23 mei 2012 de naam van de begunstigde partij, namelijk Voest, bekend gemaakt. Verder heeft zij de fictieve inschrijfprijs van Voest en Vossloh bekend gemaakt en de scores van Vossloh. Bij brief van 30 mei 2012 heeft zij daarnaast nog gevoegd een samenvatting van de bevindingen van de technische beoordelingscommissie met betrekking tot de subcriteria 2.1 en 3.3. Deze bevindingen hebben betrekking op de inschrijving van Vossloh en Voest. Vraag is of zij hiermee aan haar motiveringsplicht heeft voldaan of dat het daarvoor ook nog nodig is dat – zoals Vossloh betoogt – de scores van Voest ten aanzien van de subcriteria 2.1 en 3.3 opgeeft en toelicht waarom Vossloh niet ten aanzien van alle subcriteria de maximale score heeft behaald.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit laatste niet nodig is omdat dit buiten de omvang van de motiveringsplicht van BRU valt. BRU dient Vossloh immers alleen in kennis te stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving (de inschrijving van Voest). Niet meer en niet minder.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het in dit geval niet nodig is dat BRU wordt verplicht om aan Vossloh te verstrekken de scores van Voest met betrekking tot subcriteria 2.1 en 3.3. Uit de samenvatting van de bevindingen van de technische beoordelingscommissie volgt voldoende duidelijk dat Voest op deze onderdelen hoger heeft gescoord dan Vossloh.
4.24. Wat betreft de stelling van Vossloh dat de motivering niet deugt omdat volgens haar ten onrechte is geoordeeld dat de systeemgedachte betreffende subcriterium 2.1 achterwege is gebleven en in de inschrijving van Vossloh in het concept onderhoudsplan geen onderbouwing is opgenomen voor wat betreft de vervangingsmomenten, geldt dat deze stelling, gelet op wat hiervoor in rechtsoverweging 4.17 e.v. is overwogen, zelfstandige betekenis mist.
4.25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de meest subsidiaire vordering moet worden afgewezen.
De vordering van Voest: gebod aan BRU om de opdracht aan haar te gunnen
De vordering van Voest die ertoe strekt dat BRU wordt geboden haar reeds voorgenomen besluit tot gunning van de opdracht aan Voest om te zetten in een definitief besluit tot gunning van de opdracht zal worden afgewezen omdat onvoldoende gebleken is dat Voest een rechtens te respecteren belang bij deze vordering heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat BRU de opdracht niet definitief aan Voest wil gunnen.
Proces- en nakosten
4.26. Vossloh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van van BRU en Voest worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
De door Voest over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.
De door BRU gevorderde nakosten, zullen op de in de beslissing weer te geven manier worden begroot.
Verder zal de door BRU gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de hoofdzaken:
5.1. wijst de vorderingen van Vossloh af,
5.2. wijst de vordering van Voest die ertoe strekt dat BRU wordt geboden om de opdracht definitief aan haar te gunnen af,
5.3. veroordeelt Vossloh in de proceskosten, aan de zijde van BRU tot op heden begroot op € 1.391,00,
5.4. veroordeelt Vossloh in de proceskosten, aan de zijde van Voest tot op heden begroot op € 1.391,00,
5.5. veroordeelt Vossloh, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door BRU volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in
artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag
van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de
vijftiende dag na betekening,
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling en de veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op
1 augustus 2012.