Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 820482 UV EXPL 12-222 MT(4253)
kort geding vonnis d.d. 1 augustus 2012
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. A.D.E. Prochowski,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij,
procederende bij: R.J.V. van der Vijgh.
1. Het verloop van de procedure
[eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2012. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [eiser] is op 1 oktober 2011 in dienst getreden van [gedaagde] voor de duur van één jaar, in de functie van sales manager. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 3.200,00 bruto per maand te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag.
2.2. Op 1 februari 2012 heeft [eiser] zich ziek gemeld vanwege een ernstige griep.
2.3. Bij brief van 13 februari 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] geschreven:
“Je hebt je vanaf 1 februari ziek gemeld. Nadien hebben wij, helaas en in tegenstelling tot mijn expliciete verzoek en opdracht, beperkt contact gehad omtrent je herstel.
Direct na je ziekmelding heb ik je aangegeven iedere dag telefonisch contact met mij te onderhouden omtrent je voortgang en herstel. (…)”.
2.4. [gedaagde] heeft haar arbodienst ingeschakeld en op 15 februari 2012 heeft een medewerker van die arbodienst [eiser] thuis bezocht.
2.5. Bij brief van 27 februari 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] het volgende meegedeeld:
“(…) Ondanks herhaalde aanmaningen onderhoud je geen (regelmatig) telefonisch contact met ondergetekende.
(…)
Ik wijs je er op dat [gedaagde] het recht heeft om (een deel van) de loondoorbetaling op te schorten of in te houden als je je niet houdt aan onze gemaakte afspraken.
Als je communicatie naar ondergetekende, conform deze gezamenlijke afspraak op 15 februari 2012, in de week van 27 februari 2012 niet op de afgesproken wijze plaatsvindt, zal vanaf 5 maart 2012 je loondoorbetaling (gedeeltelijk) worden opgeschort.
Conform artikel 8.4 van de algemene arbeidsvoorwaarden maakt [gedaagde] gebruik van recht om van jou te vragen om per 2 maart je leaseauto te retourneren.
(…)”.
2.6. Bij brief van 28 februari 2012 heeft [eiser] hierop gereageerd als volgt:
“(…) In de periode van 1 februari 2012 tot nu toe ben ik helaas arbeidsongeschikt vanwege een zware griep. Dit is in beginsel door de arbo-arts bevestigd in een eerste onderzoek op woensdag 15 februari 2012. Inmiddels wacht ik af op het oordeel uit een tweede onderzoek van Arbonet. U sommeert mij om een dagelijkse update te geven van mijn conditie, waar ik graag gehoor aan geef en zal geven vanaf nu. Reden om het loon op te schorten conform 7:629 lid 6 BW, zie ik daarom niet, gezien het feit dat ik me tot nu toe en ook in de toekomst aan de controlevoorschriften zal houden.
Uit hoofde van de bepaling uit artikel 7:629 lid 1 BW Pro, bent u mij loon verschuldigd, gedurende de ziekteperiode. het inleveren van de leasewagen lijkt hier haaks op te staan, mede omdat ik ook privé in deze auto rijdt. De auto is daarmee een secundaire en mogelijk primaire arbeidsvoorwaarde en dient te worden beschouwd als looncomponent. Ik vraag u daarom vriendelijk om het verzoek tot inlevering van deze leasewagen in te trekken, of met een redelijke financiële compensatie te komen vanaf vrijdag 2-3-2012, en verwacht uiterlijk vrijdag 2-3-2012 van u een reactie op dit schrijven.
(…)”.
2.7. In de brief van 1 maart 2012 heeft [gedaagde] [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op het kantoor van [gedaagde] in [vestigingsplaats] op 2 maart 2012 om 14.00 uur. Doel van dat gesprek volgens [gedaagde] was het bespreken van de re-integratie en vaststellen wat beide partijen er aan kunnen doen om die te bespoedigen.
2.8. Op 2 maart 2012 hebben twee medewerkers van [gedaagde], [A] (verder: [A]), general manager, en [B] (verder: [B]), [eiser] thuis bezocht. Daarbij hebben [A] en [B] de lease-auto van [eiser] meegenomen.
2.9. Op verzoek van [gedaagde] heeft een arbo-arts van Arbo-net [eiser] op 2 maart 2012 bezocht in het kader van een second opinion.
2.10. Op 2 maart 2012 heeft de bedrijfsarts als gevolgd gerapporteerd:
“(…) Wij komen op dit moment niet verder dan dat zijn klachten nog te maken hebben met de acute aandoening, waarmee hij zich ziek meldde.
(…)
Prognose:
Ik verwacht (met name door beperkte energie), deze week nog geen werkhervatting. Mogelijk lukt dit volgende week wel.
Advies:
Houd hierover dus frequent contact. (…)”.
2.11. In de brief van 7 maart 2012 heeft [gedaagde] aangekondigd dat (een deel van) het loon van [eiser] zal worden opgeschort nu [eiser] geen contact met [A] heeft gezocht op 1 maart 2012 en de navolgende dagen. Ook deelt [A] in die brief mede dat drie keer het eigen risico wegens schade aan de bedrijfsauto zal worden ingehouden. Bij die brief is gevoegd een verslag van het bezoek van [A] en [B] aan [eiser] thuis op 2 maart 2012. Daarin is opgenomen dat zij twijfels hebben bij de ziekte van [eiser].
2.12. Op 8 maart 2012 is [eiser] bij de bedrijfsarts geweest. In het verslag naar aanleiding van dit bezoek is het volgende opgenomen:
“(…)
Stand van zaken De beperkingen (niet werkgerelateerd) waardoor de arbeidsongeschiktheid is ontstaan zijn op dit moment niet meer aanwezig. Op dit moment heeft betrokkenen klachten die gerelateerd zijn aan de werksituatie/arbeidsverhouding.
Advies * Betrokkene en zijn werkgever worden geadviseerd spoedig met elkaar in gesprek te gaan over de onstaande situatie. (…)
*De arbeidsongeschiktheid kan per heden worden afgesloten.”.
2.13. Op 9 maart 2012 heeft [eiser] een e-mailbericht aan [A] gestuurd met daarin de volgende tekst:
“(…)
Aangezien ik uit je reactie begrijp dat er enige verwarring is ontstaan omtrent de afspraak gisteren bij ArboNed 365 zal ik een heldere toelichting geven.
We hebben gisteren geconstateerd dat de griep gerelateerde klachten door de ontstane werksituatie/arbeidsverhouding zijn overgegaan in lichamelijke mentale klachten.
(…)
De ziekmelding blijft van kracht, vandaag heb ik een afspraak bij de huisarts gezien mijn huidige klachten.
Ter bevordering van mijn herstel zou ik het zeer op prijs stellen (gezien de hoge bij mij aanwezige spanningen) mij enige ruimte te gunnen om deze situatie onder controle te krijgen.
(…)”.
2.14. In het e-mailbericht van 10 maart 2012 aan [A] heeft [eiser] zijn ziekmelding herhaald en nogmaals toegelicht.
2.15. Bij brief van 13 maart heeft [gedaagde] als volgt gereageerd:
“[gedaagde] (hierna: [gedaagde] of werkgever) herhaalt haar standpunt dat u volgens de Arbo arts niet ziek bent. U ervaart klachten die arbeidsgerelateerd zijn. Dit is voor de wet geen reden voor verzuim.
(…)
De loonopschorting zullen wij daarom beëindigen en overgaan tot loonstopzetting vanaf heden, (…)”.
2.16. Het UWV heeft in een brief van 12 april 2012 aan [eiser] het volgende deskundigenoordeel gegeven:
“U vindt dat u uw eigen werk op 9 maart 2012 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 9 maart 2012 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivering en over uw mogelijkheden en beperkingen.
(…)
Wij hebben een kopie van deze brief naar uw werkgever en uw arbodienst of bedrijfsarts gestuurd. De medische rapportage wordt alleen naar u en uw bedrijfsarts gestuurd.
(…)”.
2.17. [gedaagde] heeft vanaf 13 maart 2012 het loon en de vakantiebijslag niet betaald.
2.18. [eiser] heeft feitelijk sinds 1 februari 2012 geen werkzaamheden meer verricht voor [gedaagde].
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening om:
aan [eiser] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
a. het loon van € 3.200,00 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, over de periode vanaf 9 maart 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en onder afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie, dit laatste op straffe van een dwangsom van € 200,00 per (gedeelte van een) dag;
b. het tekort aan vakantiegeld van € 710,71 bruto;
c. voornoemde bedragen voor te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro;
d. de totaalsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen.
e. de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk-II;
f. de kosten van de procedure.
3.2. Ter onderbouwing van de vordering stelt [eiser] dat hij volledig arbeidsongeschikt is en recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte.
3.3. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiser] recht heeft op loondoorbetaling omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was tot het verrichten van de bedongen arbeid.
4.2. De spoedeisendheid van de zaak is gegeven met de aard van de vordering.
4.3. Ten aanzien van de door [eiser] gestelde arbeidsongeschiktheid overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vaststaat dat [eiser] zich op 1 februari 2012 heeft ziek gemeld als gevolg van een ernstige griep. Op 2 maart 2012 heeft de bedrijfsarts de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bevestigd. Op 8 maart 2012 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de klachten waarmee [eiser] zich op 1 februari 2012 heeft ziek gemeld niet langer aanwezig waren. Daarnaast heeft die bedrijfsarts geconcludeerd dat er klachten zijn ontstaan gerelateerd aan de werksituatie/de arbeidsverhouding. [eiser] heeft vervolgens aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd. Op 12 april 2012 heeft het UWV geoordeeld dat [eiser] per 9 maart 2012 volledig arbeidsongeschikt was. Op grond daarvan acht de voorzieningenrechter in ieder geval door [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij per 9 maart 2012 niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten.Voor zover [gedaagde] zich erop heeft beroepen dat [eiser] met ingang van 8 maart 2012 weer arbeidsgeschikt was, volgt de voorzieningenrechter die conclusie aldus niet. [gedaagde] heeft dat standpunt niet, althans onvoldoende gemotiveerd, onderbouwd.
4.4. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de door haar opgelegde voorschriften bij ziekte. Zo heeft [eiser] niet regelmatig contact gehouden met [gedaagde]. Verder heeft [eiser] nadat hij op 8 maart 2012 door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt was verklaard, niet gereageerd op de oproepen van [gedaagde] om te komen praten over de ontstane situatie. Aldus heeft [eiser] niet voldaan aan zijn re integratieverplichtingen en zijn (beperkte) informatieplicht.
4.5. De voorzieningenrechter zal beginnen met het beoordelen van het meest verstrekkende verweer dat sprake was een situatie waarin de betaling van het loon kon worden stopgezet. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW Pro behoudt een werknemer het recht op loondoorbetaling gedurende de periode dat hij ziek is. Het derde lid van voornoemd artikel maakt hierop een aantal uitzonderingen. In dit geval begrijpt de voorzieningenrechter dat [gedaagde] zich beroept op de in dat lid onder sub d en/of e genoemde gronden. Hierin is bepaald dat de werknemer geen recht op doorbetaling van het loon heeft voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW te verrichten dan wel voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat op [gedaagde] als werkgever de verplichting rust om die voorschriften of maatregelen te treffen die nodig zijn voor het verrichten van passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW. De vraag welke arbeid passend is, is in eerste instantie ter beoordeling van de werkgever op basis van het advies van de bedrijfsarts en eventueel op basis van het deskundigenoordeel (second opinion) van het UWV. In het onderhavige geval is aangevoerd noch gebleken dat de werkgever over is gegaan tot het inwinnen van advies van de bedrijfsarts omtrent de vraag wat in het geval van [eiser] passende arbeid zou zijn. Alvorens het gesprek met [eiser] aan te gaan over (een aanvang nemen met) het verrichten van (andere) arbeid, mag van de werkgever verwacht worden dat hij zich heeft laten voorlichten omtrent de mogelijkheden en beperkingen van de werknemer door een deskundige. Van belang in dit kader is artikel 2 van Pro de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (verder: de Regeling) in verbinding met artikel 14 Arbeidsomstandighedenwet. Hierin is bepaald dat de werkgever zich laat bijstaan door een of meer deskundige personen, bijvoorbeeld een bedrijfsarts, in het kader van de bijstand bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid te verrichten.
Daarnaast is het uitgangspunt in artikel 4 van Pro de Regeling omtrent het op te stellen plan van aanpak ook dat daaraan voorafgaat een oordeel van de bedrijfsarts of de arbodienst. Tegen die achtergrond is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een beroep van de werkgever op de voornoemde onder sub d en e genoemde gronden voor een loonstop niet gerechtvaardigd.
4.7. Vervolgens dient beoordeeld te worden of zich de situatie voordoet waarin de minder verstrekkende maatregel van loonopschorting is toegestaan. Op grond van artikel 7:629 lid 6 BW Pro kan een werkgever de loonbetaling opschorten in het geval dat een werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Dit recht op loon hangt in hoofdzaak af van de vraag of de werknemer wel of niet arbeidsongeschikt is, en/of hij in staat is passend werk te verrichten. Deze beoordeling dient echter niet door de werkgever te geschieden, maar door de bedrijfsarts. Het door [gedaagde] aangevoerde vereiste dagelijks telefonisch contact met [gedaagde] zelf acht de voorzieningenrechter daarom geen redelijk voorschrift als bedoeld in voormeld artikel. Voor het overige heeft [gedaagde] zich beroepen op de standaardprocedure bij ziekte die onder meer in week 3 en 6 een bezoek aan de arbo-arts voorschrijft. Vaststaat dat [eiser] heeft meegewerkt aan een bezoek aan/van de bedrijfsarts op 15 februari 2012, 2 maart 2012 en 8 maart 2012. Verder heeft [eiser] zich vervolgens opnieuw ziek gemeld en heeft hij op 9 maart 2012 en 10 maart 2012 per e-mail [gedaagde] nadere toelichting gegeven omtrent de stand van zaken. Door [gedaagde] is voor het overige onvoldoende gespecificeerd op grond van welk schriftelijk voorschrift [eiser] gehouden was verdere inlichtingen te verschaffen en welke inlichtingen het betrof. Voor zover [gedaagde] van mening was dat de ziekmelding van [eiser] op 9 maart 2012 niet terecht was, had het op de weg gelegen van [gedaagde] (wederom) de bedrijfsarts in te schakelen. Dit heeft zij ten onrechte nagelaten.
4.8. Op grond van het voorgaande ligt de loonvordering voor toewijzing gereed. [gedaagde] heeft in haar schriftelijke verweer aangevoerd dat zij de loonstop vanaf 13 maart 2012 heeft ingevoerd. Daarvóór was echter sprake van een loonopschorting zoals blijkt uit haar brieven van 7 maart 2012 en 13 maart 2012. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat vanaf de gevorderde datum van 9 maart 2012 het loon van [eiser] niet meer is betaald.
4.9. De gevorderde afgifte van een bruto/nettospecificatie zal worden toegewezen op straffe van een dwangsom, die zal worden gemaximeerd op de in het dictum opgenomen wijze.
4.10. Ten aanzien van de vordering tot betaling van het achterstallige vakantiegeld heeft [gedaagde] als verweer een beroep gedaan op verrekening met het eigen risico van een schade aan de leaseauto. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] is dit beroep op verrekening echter niet eenvoudig vast te stellen, zodat het op de voet van artikel 6:136 BW Pro wordt gepasseerd.
4.11. De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro wordt voorlopig (bij wege van matiging) gesteld op een percentage van 20 % van bovengenoemd bedrag, nu dit percentage de voorzieningenrechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de periode van verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het onderhavige vonnis.
4.12. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.
Daarbij hanteert de voorzieningenrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
[eiser] heeft ten aanzien van voormelde criteria voldoende gesteld en onderbouwd om tot toewijzing van het gevorderde te kunnen overgaan. In overeenstemming met de staffel kantonrechters als bedoeld in het rapport Voorwerk II wijst de voorzieningenrechter een bedrag van € 800,00 toe.
4.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 101,64
- griffierecht € 207,00
- salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)
Totaal € 708,64
5. De beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:
- het loon van € 3.200,00 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, over de periode vanaf 9 maart 2012 tot 1 augustus 2012;
- € 710,71 bruto ter zake van vakantiebijslag;
- voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, met een maximum van 20 %;
- de totaalsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen;
- € 800,00 aan buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk-II;
- € 3.200,00 bruto per maand over de periode vanaf 1 augustus 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met emolumenten;
veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis een specificatie te vertrekken van het loon over de maanden maart tot en met juli 2012, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,00 per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 5.000,00 aan te verbeuren dwangsommen in totaal;
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 708,64 waarin begrepen € 400,00 aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.