Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 316912 / HA ZA 11-2003
Vonnis van 4 juli 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.N.E. Visser te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I-ASPECT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.Th. Legger te Harderwijk.
Partijen zullen hierna [eiser] en I-Aspect genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 februari 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 10 mei 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] drijft een eenmanszaak die zich bezighoudt met ICT-dienstverlening. Hij biedt onder andere het computerprogramma EVC Online aan. EVC is een afkorting van Erkenning Verworven Competenties. Onder de klanten van [eiser] bevinden zich de Hogeschool Amsterdam, de Hogeschool Rotterdam en Windesheim. Een aan EVC Online gerelateerd programma dat [eiser] aanbiedt is Assessment Online.
2.2. De onderneming van I-Aspect houdt zich bezig met het uitoefenen van een internetcommunicatiebureau en met het geven van adviezen op het terrein van E-Business en communicatie. Directeur van I-Aspect is de heer [directeur] (hierna: [directeur]).
2.3. Omdat [eiser] een aangepaste en verbeterde versie van EVC Online wenste heeft hij begin 2010 contact met I-Aspect opgenomen. In een e-mail van 2 februari 2010 van [directeur] aan [eiser] staat onder meer het volgende:
“Zoals beloofd zou ik vandaag terugkomen op EVC. We delen een project graag op in brokjes/blokken. […] Ik stel voor om op dit moment alleen een offerte te maken t/m blok 4. Voor jou blijven de kosten dan inzichtelijk en heb je een compleet werkende quickscan […] Hieronder vind je de verdeling van blokken en tegelijk tijd. Gebaseerd op blokken van 40 uur werk. In de praktijk moet je rekenen dat een blok ongeveer 1,5 week in beslag neemt.
Blok1 […]
Blok 10 […]”
2.4. Op 9 februari 2010 heeft I-Aspect een schriftelijke offerte aan [eiser] verstrekt voor het maken van de eerste vier blokken van EVC Online in een geschatte tijdsduur van 188 uur voor € 14.100,-- exclusief BTW. Nadat [eiser] deze offerte had aanvaard is I-Aspect met haar werkzaamheden begonnen.
2.5. Op 15 juni 2010 heeft I-Aspect een schriftelijke offerte aan [eiser] verstrekt voor het afmaken van EVC Online (in deze offerte ‘EVC Centraal systeem’ genoemd) in zeven blokken (blok 5 tot en met 11) in een geschatte tijdsduur van 329 uur voor € 23.925,-- exclusief BTW. De werkzaamheden van ieder blok zijn hierin gespecificeerd. In deze offerte (hierna: de offerte van 15 juni 2010), welke door [eiser] is aanvaard, staat het volgende:
“[…] Algemeen
- Betaling: 50% bij opdracht, 25% bij aanvang blok negen, 25% binnen 14 dagen na oplevering.
- Meerwerk geschiedt, na akkoord opdrachtgever, tegen het betreffende uurtarief.
-[…]”
2.6. Gedurende de werkzaamheden van I-Aspect hebben partijen gebruik gemaakt van sifter, een zogenoemd bugtrackingsysteem waarin afwijkingen/fouten in de aangepaste software van EVC Online worden geregistreerd. Zowel [eiser] als I-Aspect had toegang tot sifter en kon daarin opmerkingen plaatsen.
2.7. I-Aspect heeft de blokken 1 tot en met 4 in de zomer van 2010 opgeleverd.
2.8. In overleg tussen partijen is afgesproken dat I-Aspect in afwijking van de offerte van 15 juni 2010 een aantal onderdelen (door partijen ook wel functionaliteiten genoemd) niet zou uitvoeren. Op 16 november 2010 heeft I-Aspect een nieuwe offerte verstrekt aan [eiser] voor het afmaken van EVC Online (hierna: de offerte van 16 november 2010). De in deze offerte gespecificeerde werkzaamheden bestaan deels uit werkzaamheden die al waren vermeld in de offerte van 15 juni 2010 en deels uit nieuwe werkzaamheden. De prijs in de offerte van 16 november 2010 is € 16.050,-- exclusief BTW (214 uur x € 75,--). In deze offerte staat onder meer het volgende:
“Opmerkingen
Wat valt niet in deze uren
Alles wat niet genoemd is in deze offerte, dat is onder meer:
- Alles uit de to do lijst met [HOLD]
- Extra gegevens medewerkers (is nog onduidelijk of die moeten)
- De code voor de migratie
- Uitvoeren van de migraties
- Docx student summaries voor Windesheim
- Alle aanpassingen, wijzigingen, vragen en Bugs via sifter
- Live zetten releases en […] changes
Algemeen
- Betaling: bij opdracht 50%, halverwege opdracht 40%, 10% binnen 14 dagen na oplevering.
- […]
- Meerwerk geschiedt, na akkoord opdrachtgever, tegen het betreffende uurtarief.”
2.9. In een e-mail van [directeur] aan [eiser] van 29 november 2010 staat met betrekking tot de offerte van 16 november 2010 het volgende:
“[…] Aanpassingen, wijzigingen en verbeteringen aangevraagd via sifter vallen wel buiten de offerte, maar bugfixes hoort bij het goed opleveren van een functie. Testen willen we best opnemen, maar we hebben al eerder met jouw besproken om dit niet te doen, aangezien testen tijd en geld kost. Dit kan je dus beter zelf doen.
Planning:
V.w.b. de planning, overleg gehad met Bobo. Bobo geeft simpelweg aan dat we het totaal aantal uren naast de kalender moeten leggen, met een marge en zo komen we op een opleverdatum.
Kortom voor de werkzaamheden uit de offerte moeten nog +/-160 uur besteed worden. Logischerwijs kom je dan uit op medio/eind januari (rekening houdend met de feestdagen en Bobo zijn vakantie). Als je dus iets concreets wil horen vwb planning, komt er een marge bij en zou ik uitgaan van begin/medio februari op zijn vroegst, uitgaande van de werkzaamheden die begroot zijn op de offerte. […] ”
2.10. [eiser] heeft de offerte van 16 november 2010 op 14 december 2010 voor akkoord ondertekend per e-mail teruggestuurd aan I-Aspect, met de aantekening “onder voorbehoud voorwaarden e-mail 4-12-‘10”. In de begeleidende e-mail van [eiser] van 14 december 2010 staat het volgende:
“[…] De aanvullende voorwaarden bij dit document zijn deze:
- […]
- Bugs, in de zin van afwijkingen van de specificatie, worden niet apart in rekening gebracht. Verbeteringen of aanpassingen van de specificatie mogen wel apart in rekening gebracht nadat IT Zeker daarmee heeft ingestemd
- IT Zeker zal alles uiteraard testen […]
- Op korte termijn vindt er een aangepast voorstel waarin ook de prijs is opgenomen van:
- De niet begrote zaken die ook al genoemd zijn bij de inhoudelijke punten: automatische e-mails en de infopagina's; de statistiekmodule wordt in januari 2011 gespecificeerd en begroot
- De tussenstap van Windesheim
- De aanpassingen voor Assessment Online
- […]
- Bij een tijdige oplevering, dat wil zeggen volledig operationeel voor 1 februari 2011, kan IT Zeker ook tijdige betaling garanderen”
2.11. EVC Online is niet begin februari 2011 opgeleverd.
2.12. Op 1 april 2011 heeft I-Aspect een factuur met nummer 7440 ter hoogte van
€ 9.600,-- exclusief BTW aan [eiser] gezonden. [eiser] heeft deze factuur niet betaald.
2.13. Op 31 mei 2011 heeft [directeur] per e-mail aan [eiser] geschreven:
“[…] Zoals ik tijdens ons laatste gesprek bij ons op kantoor al had aangegeven gaan we die dikke streep nu echt zetten. De migratie van Amsterdam is namelijk nagenoeg afgerond. Ik heb inmiddels de balans opgemaakt en dat dient eerst afgehandeld te worden. Zodra we onderstaande zaken hebben afgehandeld dan gaan we met een schone lei beginnen. […] Ik zal even concreet opsommen wat dat inhoud:
1) We gaan eerst volledig afrekenen. Op dit moment hebben wij een omzetverlies van ruim 100K door EVC. […] Met afrekenen bedoel ik:
1) Van één offerte moet er nog 25% worden betaald (€ 5.981,25). De factuur krijg je zo.
2) Voor de migratie van Amsterdam krijg je nog 16 uur gefactureerd (terwijl er tientallen uren extra gemaakt zijn!). Deze factuur krijg je zo.
2) Indien je wilt dat wij met assessment online gaan beginnen dan zal ook deze factuur (7440) moeten worden voldaan. […]
4) De communicatie graag vanaf nu ook echt alleen aan [A] en ik. De developers krijgen van [A] taken en planning door.
5) Het uurtarief wordt zoals afgesproken 85,-
We kunnen uiteraard heel lang met elkaar in discussie over planningen, offertes en wat nog uit offertes gedaan moet worden. Er is echter zoveel met werkzaamheden geschoven en er is zoveel anders gebouwd (en niet geoffreerd) dat dit geen zin zal hebben. Het oude EVC bevat bugs en het nieuwe EVC is een totaal ander systeem. Een systeem nabouwen dat ongeveer (maar dan beter) op het oude systeem moet lijken is bijna geen doen. Kortom hierdoor zijn er veel nieuwe dingen gemaakt die nooit door jou voorzien waren. […]”
2.14. Op 1 juni 2011 heeft I-Aspect twee facturen aan [eiser] gezonden ter hoogte van respectievelijk € 5.981,25 exclusief BTW (factuurnummer 7500) en € 1.360,-- exclusief BTW (factuurnummer 7501). [eiser] heeft deze facturen niet betaald.
2.15. Op 3 juni 2011 heeft [eiser] in een reactie op de e-mail van [directeur] van 31 mei 2011 per e-mail aan [directeur] geschreven:
“[…] Wat ook de oorzaak mag zijn van de gigantische vertragingen, ze zijn onaanvaardbaar en zeer schadelijk voor mijn bedrijfsvoering. Ik vind het heel vervelend voor jullie dat jullie over jullie uren hier heen zijn gegaan maar dat ligt niet aan mij. Ik heb zelfs keer op keer ingestemd met een versobering van de specificaties.
[…]
Ik wil graag verder met jullie ondanks alle problemen. Dit moet alleen wel worden opgelost. […]”
2.16. [eiser] en [directeur] hebben in het restant van juni 2011 uitvoerig contact per e-mail met elkaar gehad.
2.17. Op 1 juli 2011 heeft [eiser] in een e-mail aan [directeur] geschreven:
“[…] Hierbij stuur ik mijn eisen om uit de impasse te komen. Wij hebben er beiden baat bij om er zonder juridisch getouwtrek uit te komen.
Uitgangspunten:
* In principe betaal ik niks meer voordat er geleverd wordt
* Ik betaal voor functies, niet voor uren
* Zekerheid over opleverdata
* Afbouwen EVC Online en Assessment Online conform overeenkomsten en specificaties
* Duidelijkheid over wat we daarna gaan doen
Ik noem nu geen harde datums maar stel alleen de prioriteitenlijst op. Ik zal toch nog met de hogescholen moeten overleggen of zij daar mee kunnen leven. Ik wil horen wat voor jullie haalbaar is.
Grofweg zijn er twee groepen prioriteiten. Dat wat eigenlijk voor mijn vakantie gedaan moet zijn en wat daarna kan worden opgeleverd. Mijn vakantie is van 15 juli tot 6 augustus en valt samen met de periode waarin de hogescholen echt dicht zijn. Bedenk dat de implementatie in de live omgeving van de hogescholen waarschijnlijk pas in september kan omdat het begin van het academisch jaar de aller-drukste periode is.
Prioriteiten eerste groep:
1. Assessment Online, de volledige versie waarmee ik een Acceptatietest kan doen. […]
2. De kritische issues uit sifter. […]
Prioriteiten Tweede groep:
3. Hogere sifterssues van voor 14 juli
4. […]
17. Migratie Amsterdam
[…]
Ik wil volledige duidelijkheid over de opleverdatums en de kosten. […]”
2.18. Op de hiervoor vermelde e-mail van [eiser] van 1 juli 2011 heeft [directeur] in een e-mail van 5 juli 2011 uitvoerig gereageerd. Per e-mail van 6 juli 2011 heeft [eiser] aan [directeur] geschreven dat zijn antwoord voor hem volstrekt onvoldoende is en heeft hij [directeur] gevraagd met een nieuw voorstel te komen, waarin duidelijkheid moest komen over opleverdata, kosten en eventuele toekomstige samenwerking. Op 11 juli 2011 heeft een bijeenkomst tussen [eiser] een [directeur] plaatsgevonden waarin zij hebben gesproken over de 17 punten uit de e-mail van [eiser] van 1 juli 2011 en waarin zij hebben afgesproken op korte termijn een akkoord te sluiten over de afronding van EVC Online.
2.19. Op 13 juli 2011 heeft [directeur] in een e-mail aan [eiser] geschreven:
“[…] Zoals afgesproken een opsomming van openstaande punten incl. tijdsindicatie en planning. Het eerste gedeelte bestaat uit punten die wij sowieso conform offerte nog zouden opleveren.
Het tweede gedeelte zijn de 17 punten met daarachter een tijdsindicatie.
[…]
De volgende sifterissues gaan wij sowieso oplossen (het lijstje is alweer wat korter aangezien we een aantal punten inmiddels hebben opgelost):
548 Tekst kunnen bewerken als er geen tijd voor een afspraak beschikbaar is
549 Opmaak vraagpagina van een onderdeel 2.0
552 Loze elemeneten in docx Portfolio
553 Datum notering STARR in docx portfolio
565 Verkeerde tekst
Deze bovenstaande punten zullen naar verwachting nog een dag of 3 werk (24 uur) zijn. Zoals al vaker gezegd hebben wij EVC Centraal hiermee conform offerte opgeleverd. Over dit tweede gedeelte bestaat discussie of ze wel of niet bij de opdracht (offerte 1032) horen. Ik heb per punt het sifternummer (alles staat nu in sifter) en tijdsindicatie vermeld. Ik geef tevens per punt aan of wij wel of niet voor de kosten zou moeten opdraaien.
Punt 4 (sifter: 570): Dit zit en deels in. Om dit punt, met de input die je hebt gegeven, af te ronden zijn we nog 24 uur bezig. Wij zijn van mening dat we dit punt volgens afspraak hebben opgeleverd. Om over dit punt overeenstemming te bereiken stel ik voor dat we beiden de helft voor onze rekening nemen (ieder 12 uur).
Punt 5 (sifter 571): afronden volgens offerte, punt 1: invoerscherm office met beoordeling per evaluatie onderdeel. 3 van de 6 punten die je hiervoor hebt aangeleverd zijn uitgevoerd. Er staan er nog 3 open. De reeds gemaakt uren hebben wij al voor onze rekening genomen.
Punt 9 (sifter 574): Is volgens offerte letterlijk zo gemaakt, echter zonder uploadfunctie. Het kost 12 uur om dit te maken.
Punt 6 en 8 (sifter 572) gaat over de begeleidersrol en de voorlichtersrol. Is een nieuw onderdeel en is minimaal 40 uurwerk.
Punt 7 (sifter 573): Zit erin en is grotendeels nieuw. Is minimaal 40 uur werk.
Punt 11 (sifter 575): infopagina's door hogescholen aan te maken. Is een nieuw onderdeel en is minimaal 40 uur werk.
Punt 12 (sifter 576): Zit er deels in en over de exacte invulling kan misschien twijfel bestaan. Dit is nog minimaal 40 uur werk waarbij ik voorstel om beide 20 uur te nemen. In totaal zijn het nog 188 uur die bij overeenstemming doorbelast worden. Met alle bovenstaande uren denken wij een reële inschatting te hebben gedaan. De kans blijft echter vrij groot dat het uiteindelijk veel meer tijd gaat kosten dan genoemd. Zoals al heel vaak vermeld is het een zeer complex systeem waarbij alles aan elkaar hangt. Hierdoor is het bijna onmogelijk om veel functionaliteit op voorhand te begroten.
[…]
De situatie zoals hierboven beschreven is voor mij niet verder onderhandelbaar, […].
Ik hoop echt dat het lukt om uiterlijk morgen overeenstemming te hebben bereikt. Indien het niet lukt om overeenstemming te bereiken dan zullen wij in ieder geval de bovenste sifterpunten (die 3 dagen werk) afronden. […]”
2.20. Op 19 juli 2011 heeft [eiser] per e-mail aan [directeur] geschreven:
“[…] Het voorstel is volstrekt onvoldoende.
[…]
Je houdt je niet aan de afspraken van maandag 11 juli. Ik zou een verduidelijking geven van de resterende punten. Jullie zouden op basis daarvan een precieze ureninschatting doen. En dan zouden we de 14e proberen een akkoord te sluiten.
Afgelopen 12 juli heb ik alle mogelijke onduidelijkheden conform afspraak gespecificeerd. Aangezien jullie geen enkele vraag hebben gesteld n.a.v. deze specificatie, mag je er van uit gegaan dat de scope dus in detail bekend is. Toch krijg ik nu bericht dat deze zaken eigenlijk niet te begroten zijn. Ik wijs er nogmaals op dat dezelfde dingen al eerder wèl zonder voorbehoud zijn begroot. Verder doe je geen poging om in een gesprek tot een akkoord te komen maar wil je me per mail dwingen direct met jouw voorwaarden akkoord te gaan.
[…]
Je voorstel is geen realistische optie voor mij maar geeft aan dat je voorstel ‘niet verder onderhandelbaar’ is. Rest mij niks anders dan mijn geld terug te vragen en jullie aansprakelijk te stellen voor alle bijkomende schade. Ik zal daarvoor een advocaat inschakelen. […]”
2.21. In een brief van 6 september 2011 heeft de advocaat van [eiser] aan [directeur] geschreven:
“[…] U verkeert ten aanzien van de drie offertes (overeenkomsten van rechtswege in verzuim. Voor het geval u niet van rechtswege in verzuim zou verkeren, dan stel ik u namens cliënt hierbij in de gelegenheid om de werkzaamheden binnen 14 dagen na heden af te ronden. Indien u daar niet aan voldoet, verkeert u op grond van artikel 6:82 jo Pro artikel 6:81 BW Pro in verzuim.
Aangezien u reeds in verzuim verkeert, ontbind ik namens cliënt hierbij de overeenkomst, althans per 14 dagen hierna. Hieruit volgt dat cliënt niet langer gehouden is om de openstaande facturen te betalen. Cliënt is tevens ontslagen uit zijn afnameverplichting. Daarnaast dient u het reeds door cliënt betaalde bedrag, zijnde ongeveer
€ 80.000,= ( incl. Btw), aan hem terug te betalen. Nadien zal cliënt de opgeleverde blokken van het EVC-Online aan u retourneren. In samenhang met de ontbinding vordert cliënt op grond van artikel 6:277 BW Pro tevens aanvullende schadevergoeding. De (aanvullende) schade - zoals hierboven uiteengezet - beloopt een bedrag van € 177.000,=.
Namens cliënt wordt u verzocht - en voor zover nodig wordt u daartoe gesommeerd - om het bedrag van
€ 257.000,= uiterlijk op 15 september 2011 om 12.00 uur te hebben voldaan […].”
2.22. I-Aspect heeft geen factuurbedragen aan [eiser] terugbetaald en hem ook geen schadevergoeding betaald. Op 1 januari 2012 heeft I-Aspect een factuur (met nummer 7756) ter hoogte van € 3.094,50 exclusief BTW aan [eiser] gezonden, welke niet door [eiser] is betaald.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] vordert veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van I-Aspect tot betaling van € 252.605,-- (hoofdsom), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW over die hoofdsom vanaf 31 mei 2010, althans februari 2011, althans
20 september 2011, althans de datum van de dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van € 4.913,35 (buitengerechtelijke kosten), althans
€ 4.000,-- conform rapport Voorwerk II, en tot vergoeding van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW vanaf de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.
3.2. Aan deze vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat hij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Dit brengt volgens [eiser] mee dat I-Aspect aan hem
€ 80.000,-- moet terugbetalen. Voorts betoogt [eiser] dat hij schade heeft geleden ter hoogte van € 172.605,--.
3.3. I-Aspect voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser], althans tot afwijzing van zijn vorderingen, althans tot matiging op grond van artikel 6:109 BW Pro en tot veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten van [eiser], te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. I-Aspect vordert veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] tot betaling van € 20.035,75 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW vanaf het verstrijken van de betalingstermijnen van de desbetreffende facturen, althans vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie en tot betaling van € 1.737,-- als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, en tot vergoeding van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
3.6. Aan deze vorderingen legt I-Aspect ten grondslag dat [eiser] zijn betalingsverplichtingen op grond van de overeenkomst moet nakomen.
3.7. [eiser] voert verweer en concludeert tot niet ontvankelijkverklaring van I-Aspect, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van I-Aspect (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten en nakosten.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. In deze procedure staat de vraag centraal of I-Aspect in verzuim is geraakt met betrekking tot de oplevering van EVC Online. In het bevestigende geval is de overeenkomst rechtsgeldig door [eiser] ontbonden.
4.2. [eiser] betoogt in de eerste plaats dat 31 mei 2010 een fatale termijn is in de zin van artikel 6:83 aanhef Pro en onder a BW. In verband daarmee voert hij aan dat de brief van I-Aspect van 2 februari 2010 (zie 2.3) een offerte is welke door hem is aanvaard. In die brief is vermeld dat de aanpassing van EVC Online in 10 blokken kan worden afgerond en dat een blok ongeveer anderhalve week in beslag neemt. Hieruit volgt volgens [eiser] dat EVC Online binnen 15 weken (anderhalve week per blok) moest worden opgeleverd. De werkzaamheden zijn op 15 februari 2010 aangevangen en hadden volgens [eiser] dus op 31 mei 2010 moeten zijn afgerond. [eiser] verbindt hieraan de conclusie dat I-Aspect vanaf 31 mei 2010 in verzuim is. Dit betoog slaagt niet. De brief van 2 februari 2010 is geen offerte. Dit volgt al uit de omstandigheid dat [directeur] in die brief heeft voorgesteld om alleen voor de eerste vier blokken een offerte te maken. Gedaagde heeft vervolgens (op 9 februari 2010) een offerte verstrekt voor het maken van de eerste vier blokken (zie 2.4), welke door [eiser] is aanvaard. De volgende offerte, voor het maken van de blokken 5 tot en met 11, dateert van 15 juni 2010 (zie 2.5). De werkzaamheden voor die blokken moesten toen nog beginnen. Het standpunt van [eiser], dat alle blokken op 31 mei 2010 hadden moeten zijn opgeleverd, is dan ook onhoudbaar.
4.3. De omstandigheid dat in de brief van 2 februari 2010 is vermeld dat een blok in de praktijk ongeveer anderhalve week in beslag neemt brengt in dit geval niet mee dat partijen door aanvaarding door [eiser] van de offertes zijn overeengekomen dat elk blok in anderhalve week moest zijn afgerond. In geen van de offertes is een termijn voor oplevering opgenomen. Volgens I-Aspect was het ook de bedoeling van partijen om geen opleveringstermijn af te spreken, omdat EVC Online maatwerksoftware betreft en een dergelijke opdracht een intensieve samenwerking vereist tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, waarbij sprake is van een voortdurende wisselwerking. [eiser] heeft dit niet weersproken. Daarnaast voert I-Aspect aan dat [eiser] tijdens het traject veelvuldig aanpassingen wenste, welke aanpassingen meebrachten dat de werkzaamheden meer tijd in beslag namen. Ook dit heeft [eiser] niet weersproken. Voorts neemt [eiser] het standpunt in dat de blokken 1 tot en met 4 weliswaar in juni 2010 zijn opgeleverd, maar dat alle problemen bij die blokken pas in augustus 2010 zijn opgelost. Indien van de juistheid daarvan wordt uitgegaan moet het [eiser] kort na 15 juni 2010, toen hij de offerte voor de blokken 5 tot en met 11 ondertekende, duidelijk zijn geweest dat anderhalve week per blok niet realistisch was. De eerste vier blokken waren immers ook niet binnen zes weken (4 maal anderhalve week) afgerond. Het voorgaande brengt mee dat [eiser] en I-Aspect in het kader van de uitvoering van de offertes van 9 februari 2010 en 15 juni 2010 geen fatale termijn zijn overeengekomen.
4.4. Op 16 november 2010 heeft I-Aspect een nieuwe offerte aan [eiser] verstrekt (zie 2.8). Met betrekking tot die offerte heeft [directeur] op 29 november 2010 aan [eiser] geschreven dat de geoffreerde werkzaamheden op zijn vroegst begin/medio februari 2011 zouden worden opgeleverd (zie 2.9). [eiser] heeft de offerte van 16 november 2010 vervolgens aanvaard, op voorwaarde dat tijdig, ‘dat wil zeggen volledig operationeel voor 1 februari 2011’, zou worden opgeleverd. Niet gesteld of gebleken is dat I-Aspect tegen die voorwaarde bezwaar heeft gemaakt. De door [eiser] gestelde termijn van 1 februari 2011 lag bovendien dicht op de door [directeur] in zijn e-mail van 29 november 2010 aangegeven termijn. [eiser] mocht er dan ook vanuit gaan dat I-Aspect de door hem gestelde voorwaarde van oplevering per 1 februari 2011 heeft aanvaard. Die datum kan daarom in beginsel worden beschouwd als een fatale termijn voor oplevering van EVC Online.
4.5. Op 1 februari 2011 is EVC Online niet aan [eiser] opgeleverd. Gedaagde stelt echter terecht dat [eiser] zich in dit geval niet kan ‘verschuilen’ achter de opleveringstermijn van die datum. Met instemming van [eiser] is I-Aspect na 1 februari 2011 doorgegaan met haar werkzaamheden aan EVC Online ten behoeve van [eiser]. I-Aspect is met die werkzaamheden in ieder geval doorgegaan tot in juli 2011 en heeft voor haar werkzaamheden in april en juni van dat jaar in totaal € 16.941,25 exclusief BTW aan [eiser] in rekening gebracht (zie 2.12 en 2.14). Over de inhoud en voortgang van die werkzaamheden hebben [eiser] en I-Aspect uitvoerig contact gehad. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] bij I-Aspect het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij zijn aanspraak op levering per 1 februari 2011 niet meer geldend zou maken, zodat hij zijn recht heeft verwerkt om zich erop te beroepen dat I-Aspect vanaf 1 februari 2011 in verzuim is met de oplevering van EVC Online, zoals gespecificeerd in de offerte van 16 november 2010.
4.6. Voor verzuim is vereist dat de vordering opeisbaar is (artikel 6:81 BW Pro). Op deze regel zijn uitzonderingen mogelijk, maar die doen zich in dit geval niet voor. Een vordering is in beginsel onmiddellijk opeisbaar, tenzij voor de nakoming een termijn is afgesproken of op grond van de wet, gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid een termijn voor nakoming kan worden bepaald (artikel 6:38 BW Pro; zie ook Hoge Raad 12 november 1999,
NJ 2000, 67). Voor opeisbaarheid is uiteraard wel vereist dat alle verplichtingen van partijen vaststaan.
4.7. I-Aspect neemt het standpunt in dat [eiser] haar na 16 november 2010 heeft verzocht om diverse nieuwe onderdelen in de programmatuur aan te brengen, welke door [directeur] zijn vermeld in zijn e-mail van 13 juli 2011. Uit deze e-mail blijkt dat er discussie bestond over de vraag of die punten tot de offerte van 16 november 2010 behoren (zie 2.19). [eiser] heeft echter noch in zijn conclusie van antwoord in reconventie noch ter comparitie weersproken dat in ieder geval een gedeelte van de door [directeur] in die e-mail genoemde onderdelen nieuw is ten opzichte van die offerte, terwijl hij in zijn conclusie van antwoord in reconventie uitgebreid is ingegaan op aspecten die ook betrekking hebben op zijn vorderingen in conventie. Het standpunt van I-Aspect vindt ook steun in de e-mail van [eiser] van 14 december 2010, waaruit blijkt dat er nog onderdelen begroot moesten worden en hij er ook overigens rekening mee hield dat er aanpassingen/verbeteringen zouden volgen (zie 2.10). Op grond van deze omstandigheden moet er van worden uitgegaan dat de verplichtingen van I-Aspect in het kader van de overeenkomst tot oplevering van een verbeterd en aangepast EVC Online in de loop van 2011 in omvang zijn toegenomen ten opzichte van de offerte van 16 november 2010.
4.8. Over de opleveringsdatum van EVC Online inclusief die nieuwe onderdelen hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Ook over de exacte inhoud van de aangepaste overeenkomst en de hoogte van de kosten konden zij het niet eens worden. Dit brengt mee dat de vordering van [eiser] tot oplevering van EVC Online, met de door hem na 16 november 2010 gewenste aanpassingen, nog niet opeisbaar is geworden. Hieruit volgt dat de aanmaning van 6 september 2011 er niet toe heeft geleid dat I-Aspect in verzuim is geraakt, zodat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden. Er zijn dus geen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan en [eiser] heeft geen recht op schadevergoeding op de voet van artikel 6:277 BW Pro. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen.
4.9. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van I-Aspect worden begroot op:
- griffierecht 3.529,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.529,00
in reconventie
4.10. I-Aspect vordert veroordeling van [eiser] tot betaling van de openstaande facturen van 1 april 2011,1 juni 2011 en 1 januari 2012 ter hoogte van in totaal
€ 20.035,75 exclusief BTW. De juistheid van die facturen is door [eiser] niet betwist. Nu de overeenkomst niet als ontbonden kan worden beschouwd, is [eiser] niet ontslagen van zijn betalingsverplichtingen. De huidige reikwijdte van die betalingsverplichtingen is echter onduidelijk. Partijen zijn in de offerte van 15 juni 2010 overeengekomen dat 50% bij opdracht verschuldigd wordt, 25% bij aanvang van blok 9 en 25% binnen 14 dagen na oplevering. In de offerte van 16 november 2010 is bepaald dat 50% bij opdracht moet worden betaald, 40% halverwege de opdracht en 10% binnen 14 dagen na oplevering. Volgens I-Aspect waren de werkzaamheden voortvloeiend uit de offerte van 16 november 2010 in juli 2011 zo goed als afgerond. [eiser] betwist dit en stelt in verband daarmee dat in die periode nog ongeveer de helft van wat er op 16 november 2010 is geoffreerd niet af was. Gedaagde heeft voorts geen inzicht verschaft in de hoogte van de al wel betaalde facturen met betrekking tot EVC Online. Partijen verschillen ook van mening over de vraag welk deel van de door [eiser] verrichte betalingen betrekking heeft op EVC Online en welk deel op andere opdrachten. Gelet op het voorgaande heeft I-Aspect onvoldoende onderbouwd dat haar vordering al opeisbaar is, zodat deze zal worden afgewezen.
4.11. I-Aspect zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 579,-- voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 579,--). De nakosten, waarvan [eiser] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van I-Aspect tot op heden begroot op € 7.529,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt I-Aspect in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 579,--,
5.6. veroordeelt I-Aspect, indien niet binnen 14 dagen aan de proceskostenveroordeling in reconventie wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien I-Aspect niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.?