Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 292537 / HA ZA 10-1928
Vonnis van 18 juli 2012
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna Gemeente Rotterdam en ProRail genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 november 2010
- de voorafgaand aan de comparitie door Gemeente Rotterdam genomen akte overlegging producties
- het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2011
- de conclusie van repliek met producties
- de conclusie van dupliek met producties
- de pleidooien van 22 maart 2012 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van Gemeente Rotterdam en ProRail.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Stadsgewest Haaglanden en Stadsregio Rotterdam hebben op 6 december 2001 met de Minister van Verkeer & Waterstaat een bestuurlijke overeenkomst gesloten met betrekking tot de aanleg van de (tunnelbuis ten behoeve van de) RandstadRail door Stadsregio Rotterdam. Stadsregio Rotterdam heeft op 30 mei 2002 haar rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst overgedragen aan Gemeente Rotterdam. De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft zich op 1 oktober 2002 schriftelijk met die overdracht akkoord verklaard.
2.2. Onderdeel van de RandstadRail is het aanleggen van twee boortunnels onder het Emplacement Rotterdam CS. ProRail is (als rechtsopvolger van NS Railinfrabeheer B.V., verder te noemen RIB) economisch eigenaar van het Emplacement en beheerder van de spoorweginfrastructuur. Gemeente Rotterdam is opdrachtgever voor de aanleg van deze twee boortunnels.
2.3. In de periode 2000 tot en met 2004 hebben regelmatig algemene en technische besprekingen plaatsgevonden tussen Gemeente Rotterdam en ProRail in verband met de aanleg van de RandstadRail. Van deze besprekingen zijn door Gemeente Rotterdam verslagen gemaakt.
In het besprekingsverslag van 1 september 2000 staat onder meer het volgende:
“4. Emplacementskruising
(…) GW [lees: Gemeente Werken Rotterdam, toevoeging rechtbank] vraagt naar de aanwezigheid van obstakels onder het emplacement. Genoemd wordt het onderzoek van de HSL en het onderzoek van GW in de archieven van de NS. NS RIB zegt toe hier ook nog naar te kijken.”
In het besprekingsverslag van 7 november 2000 staat onder meer het volgende:
“4. Emplacementskruising
(…)Bovenleidingmasten zijn in principe gefundeerd op staal, incidenteel onderheid. Slieker [lees NS RIB, toevoeging rechtbank] zal nagaan of en waar dit het geval is. Bij NS is geen optimale informatie beschikbaar m.b.t. wat er onder het emplacement is.”
In het besprekingsverslag van 12 december 2000 is ten aanzien van het bodemonderzoek voor het Emplacement het volgende vermeld:
“11. Ook in het regionale archief van NS is informatie beschikbaar over het emplacement. Om dit in te zien kan contact worden opgenomen met (…). Hierbij is het noodzakelijk de NS geocodes en kilometreringen exact aan te geven (…).”
In het besprekingsverslag van het technisch overleg van 20 februari 2001 is het volgende opgenomen:
“4. Kruising NS emplacement
(…) Uit historisch- en obstakelonderzoek is gebleken dat onder het NS emplacement mogelijk nog houten palen (resten) en funderingsresten aanwezig zijn (…). Archief onderzoek (ook bij NS) heeft geen def. uitsluitsel omtrent de verwijdering/sloop en de exacte locatie van deze objecten gegeven. Om risico’s (stilstand, boorfrontstabiliteit) tijdens het boorproces te verkleinen/beheersen wordt daarom voorgesteld om stapsgewijs obstakelonderzoek t.p.v. het NS emplacement te doen.(…)
NS-RIB wijst ook op de ontwikkelingen die in het kader van de HSL en het Masterplan CS (…) t.p.v. het emplacement gaan plaatsvinden. (…) Tevens wordt gewezen op de mogelijke aanwezigheid van achtergebleven (na ophoging) betonnen funderingselementen t.b.v. sein- en bovenleidingspalen; de mogelijk locaties zijn niet bekend.”
In het besprekingsverslag van 22 mei 2001 is omtrent de voortgang van het grond- en milieuonderzoek Emplacementskruising onder meer het volgende opgenomen:
“Het grondonderzoek en obstakelonderzoek is conform planning uitgevoerd. Er is zelfs nog extra onderzoek uitgevoerd. Rapportage vindt over 1 ½ week plaats. (…) De uitkomsten van het obstakelonderzoek dienen als input voor het DO [lees: definitief ontwerp, toevoeging rechtbank] en zullen worden ingebracht in het Technisch overleg met de NS (…)”
In het besprekingsverslag van 28 augustus 2001 staat ten aanzien van resultaten grond- en milieuonderzoek Emplacementskruising het volgende:
“Rapport Grond- en milieuonderzoek is gereed. Na het uitvoeren van archiefonderzoek is het plan van aanpak voor obstakelonderzoek opgesteld. Het concept wordt door experts van RWS meetkundige dienst en Geodelft beoordeeld. Het rapport zal aan RIB gezonden worden. (…) Het archiefonderzoek wordt voortgezet.”
In het besprekingsverslag van 3 oktober 2001 staat onder meer het volgende:
“5. Emplacementskruising
(…) Het plan van aanpak voor het obstakelonderzoek is voorgelegd aan een externe review commissie. (…) Verwacht wordt dat het plan van aanpak over twee weken definitief is. Berkelaar zegt toe twee exemplaren naar RIB te sturen.”
2.4. Gemeente Rotterdam heeft onderzoek verricht naar de obstakels in de grond onder het Emplacement. Op 18 december 2001 is het rapport “Inventarisatie obstakelopsporingstechnieken & onderzoekstrategieën” uitgebracht. In dit rapport wordt onder 4.1 een overzicht gegeven van de in het kader van obstakelinventarisatie/onderzoek geraadpleegde bronnen, zoals het Gemeente Archief Rotterdam, Archief NS via RIB, Algemeen Rijksarchief (ARA) en het Utrechts Archief.
2.5. Op 22 oktober 2002 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten in zake de aanleg van RandstadRail. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
Considerans onder 8:
“dat de Gemeente en RIB de in de Bestuurlijke Overeenkomst bedoelde afspraken hebben gemaakt voor wat betreft de realisatie van RandstadRail op het grondgebied van SRR (hierna: “Het Project”), welke realisatie zal plaatsvinden in opdracht en voor rekening en risico van de Gemeente, met inachtneming van de Bestuurlijke Overeenkomst en deze afspraken wensen vast te leggen in de onderhavige overeenkomst.”
Artikel 2:
“Het doel van de Overeenkomst is het vastleggen van afspraken tussen Partijen met betrekking tot de voorbereiding en realisatie van het Project en meer in het bijzonder met betrekking tot:
(a) de (projectmanagement)werkzaamheden die RIB in opdracht van de Gemeente zal uitvoeren ten behoeve van de voorbereiding en realisatie van het Project (…);
(b) de wijze waarop RIB medewerking zal verlenen aan de voorbereiding en realisatie van het Project in haar hoedanigheid van beheerder van de Railgebonden Infrastructuur (…);
(c) de afstemming van het Project met derden (…);
(d) de wijze waarop Partijen overleg zullen voeren (…).”
Artikel 3.2:
“De voorbereiding en realisatie van het Project zal voor rekening en risico van de Gemeente plaatsvinden. Hieronder wordt door Partijen verstaan dat alle mogelijke omstandigheden waar onder begrepen (vertraging van) het verkrijgen van publiekrechtelijke of civielrechtelijke toestemmingen, civielrechtelijke of bestuursrechtelijke schade, onverwacht bezwaarlijke uitvoering, bodemverontreiniging, moeilijkheden met de aannemers, loon- en prijswijzigingen, meer/minderwerk en vertraging in of bijstelling van de planning, die leiden tot (meer)kosten voor de uitvoering van de werken en werkzaamheden voor rekening zullen komen van SRR [lees: Stadsregio Rotterdam, toevoeging rechtbank].”
Het project bestaat uit een aantal deelprojecten, die weer bestaan uit projectonderdelen. In bijlage II van de overeenkomst is een overzicht opgenomen van de taakverdeling en rol RIB. In dit overzicht is vermeld dat het projectmanagement ten aanzien van het projectonderdeel “Boortunnel; Spoorkruising emplacement” bij Gemeente Rotterdam rust en RIB als rol heeft vergunning te verlenen en zo nodig ontheffing op aanvraag van Gemeente Rotterdam.
2.6. Het door Gemeente Rotterdam verrichte obstakelonderzoek heeft geresulteerd in het rapport “Passage NS-Emplacement Overzicht obstakelonderzoek” van 17 februari 2003. In dit rapport staat onder 7.4 onder meer het volgende:
“Oude heipalen en ongedocumenteerde activiteiten
Gezien de vele bovengrondse activiteiten welke hebben plaats gevonden op het NS-emplacement is het niet uit sluiten dat er onbekende obstakels in de ondergrond aanwezig zijn. Hoewel er uitgebreid historisch onderzoek is uitgevoerd, bestaat er een (kleine) kans dat er iets over het hoofd gezien is, niet (goed) gearchiveerd is of niet volgens bestek is uitgevoerd.”
2.7. Voornoemd rapport maakt deel uit van het rapport “Oplegrapport vergunningaanvraag kruising RandstadRail Statenweg-tracé met Emplacement Rotterdam CS” van 27 februari 2003.
2.8. Het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam heeft op 26 november 2003 aan Gemeente Rotterdam een bouwvergunning verleend voor het realiseren van de railverbinding RandstadRail.
2.9. Mede aan de hand van het rapport “Oplegrapport vergunningaanvraag kruising RandstadRail Statenweg-tracé met Emplacement Rotterdam CS” heeft Gemeente Werken Rotterdam in 2003 in opdracht van Gemeente Rotterdam een aanvraag ingediend voor een vergunning op grond van artikel 15 van Pro het Reglement Dienst Hoofd- en Lokaalspoorwegen (RDHL).
2.10. Bij besluit van 12 december 2003 heeft de directeur van ProRail krachtens mandaat van de Minister van Verkeer en Waterstaat een vergunning verleend tot “het aanleggen en hebben van een tunnel ten behoeve van RandstadRail, onder en ter weerszijden van de spoorweg Amsterdam-Rotterdam, nabij km 83.460 – 83.712, ter hoogte van Emplacement Rotterdam CS.”
2.11. In 2005 is gestart met de in het bestek van de RandstadRail voorziene jetgroutwerkzaamheden nabij de Weenahal, een naast het Emplacement gelegen complex. Tijdens deze werkzaamheden zijn de betrokken aannemers op tot dan toe onbekende obstakels gestuit. Na het doen van nader onderzoek heeft Gemeente Rotterdam op 3 februari 2006 vastgesteld dat zich onder het Emplacement permanente groutankers bevonden ten behoeve van een damwand ter verankering van de Weenahal. Gemeente Rotterdam heeft hiervan melding gedaan aan ProRail.
2.12. Op 10 februari 2006 heeft ProRail Gemeente Rotterdam meegedeeld dat op
6 januari 1978 een vergunning is verleend aan de toenmalige eigenaar van de Weenahal voor het aanleggen en hebben van deze groutankers. Enkele dagen later heeft ProRail een kopie van de door haar rechtsvoorganger, de Hoofddirectie van de N.V. Nederlandse spoorwegen, namens de Minister van Verkeer en Waterstaat in 1978 verleende vergunning aan Gemeente Rotterdam toegezonden.
2.13. In overleg met de Vereniging van Eigenaren van de Weenahal heeft Gemeente Rotterdam ervoor gekozen de aanwezige groutankers te verwijderen en vervangende groutankers aan te brengen buiten het tunneltracé. De werkzaamheden ter uitvoering van het bestek voor de RandstadRail, waaronder het tunnelboorproces, hebben hierdoor vertraging opgelopen.
2.14. Gemeente Rotterdam heeft ProRail aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt geleden te hebben door het in 2002/2003 niet op de hoogte te zijn gesteld door ProRail van de aanwezigheid van de groutankers in het boortunneltracé. ProRail heeft elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3. Het geschil
3.1. Gemeente Rotterdam vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, na wijziging van eis:
- voor recht te verklaren dat ProRail onrechtmatig jegens Gemeente Rotterdam heeft gehandeld, althans voor recht te verklaren dat ProRail jegens Gemeente Rotterdam toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen jegens Gemeente Rotterdam;
- ProRail te veroordelen tot vergoeding van de schade geleden door Gemeente Rotterdam, nader op te maken bij staat;
- ProRail te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.
3.2. Gelet op de door Gemeente Rotterdam ingebrachte processtukken en het door haar verklaarde ter gelegenheid van de comparitie en het pleidooi, begrijpt de rechtbank de stellingen van Gemeente Rotterdam aldus, dat zij zich primair op het standpunt stelt dat ProRail jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door (i) ten onrechte de vergunning van 12 december 2003 te verlenen (onrechtmatige overheidsdaad), (ii) haar verplichtingen als mandataris bij het verlenen van de vergunning niet deugdelijk na te komen en (iii) in strijd te handelen met de door haar te betrachten zorgvuldigheid door in het kader van de samenwerking tussen partijen geen melding te doen van de aanwezigheid van groutankers in het boortunneltracé.
Subsidiair legt Gemeente Rotterdam aan haar vordering ten grondslag dat ProRail toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van het tussen partijen gevoerde overleg.
3.3. ProRail voert gemotiveerd verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat de dagvaarding, in tegenstelling tot hetgeen ProRail heeft gesteld, in voldoende duidelijke mate de eis en de gronden van die eis bevat, alsmede de feitelijke inhoud van de zaak. ProRail wordt door de dagvaarding niet in haar verdediging geschaad. Voor zover er bij ProRail onduidelijkheid bestaat omtrent de tussen Gemeente Rotterdam, RET en Gemeente Werken Rotterdam bestaande verhoudingen, is zulks onvoldoende om het ontbreken van enig belang aan de zijde van Gemeente Rotterdam aan te nemen bij het instellen van de vorderingen. Het door ProRail ter zake gevoerde verweer faalt derhalve.
4.2. Het geschil tussen partijen komt in de kern neer op de vraag wat de taken en verantwoordelijkheden van ProRail zijn geweest bij de aanleg van de RandstadRail en of ProRail op basis daarvan aansprakelijk is voor de door Gemeente Rotterdam geleden schade als gevolg van het niet tijdig ontdekken van groutankers in de grond onder het NS-Emplacement. Gemeente Rotterdam stelt zich op het standpunt dat ProRail jegens haar toerekenbaar tekort is gekomen, althans onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank zal in het navolgende afzonderlijk ingaan op de door Gemeente Rotterdam aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van ProRail.
Toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad wegens handelen in strijd met de zorgvuldigheid
4.3. Gemeente Rotterdam heeft gemotiveerd gesteld dat ProRail toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van het tussen partijen gevoerde overleg door geen melding te doen van de aanwezigheid van groutankers in het boortunneltracé. Hetgeen zij hieraan ten grondslag heeft gelegd komt nagenoeg overeen met hetgeen Gemeente Rotterdam heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat ProRail onrechtmatig heeft gehandeld door het niet in acht nemen van de door haar te betrachten zorgvuldigheid in het kader van de samenwerking tussen partijen. De rechtbank zal deze grondslagen van de vordering derhalve gezamenlijk behandelen.
4.4. De rechtbank stelt vast dat er in de periode van 2000 tot en met 2004 regelmatig overleg heeft plaatsgevonden tussen Gemeente Rotterdam en ProRail in verband met de aanleg van de RandstadRail. Partijen verschillen van mening over het doel van dit overleg. Gemeente Rotterdam stelt dat het overleg erop was gericht na te gaan wat de invloed van de beoogde bouwwerkzaamheden en uit te voeren werken op de infrastructuur en eigendommen van ProRail zou zijn om zodoende de technische randvoorwaarden vast te kunnen stellen waaraan het werk en het bouwproces ter plaatse van het Emplacement zouden moeten voldoen, terwijl ProRail stelt dat het overleg slechts was gericht op de voorbereiding van een beslissing omtrent de vergunningverlening krachtens artikel 15 RDHL Pro. Gelet op de door Gemeente Rotterdam overgelegde verslagen van de tussen partijen gevoerde algemene en technische besprekingen, zoals hiervoor onder 2.3 gedeeltelijk geciteerd, wordt als vaststaand aangenomen dat het overleg een breder kader had dan uitsluitend de voorbereiding van de vergunningverlening. ProRail fungeerde in de diverse overleggen immers mede als beheerder van het spoorweginfrastructuur en is op diverse voor RandstadRail van belang zijnde punten, niet slechts betrekking hebbend op het tunneltracé onder het Emplacement, als gesprekspartner van Gemeente Rotterdam opgetreden en heeft Gemeente Rotterdam ook geadviseerd.
4.5. De rechtbank is van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat het tussen partijen gevoerde overleg is geformaliseerd met het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst op 22 oktober 2002. Onweersproken is de stelling van ProRail dat deze overeenkomst is opgesteld door Gemeente Rotterdam en een duidelijke afbakening van taken en risico’s kent. Zo is in de overeenkomst onder meer uitdrukkelijk opgenomen dat de voorbereiding en realisatie van het project zal plaatsvinden in opdracht en voor rekening en risico van Gemeente Rotterdam. Ten aanzien van het projectonderdeel “Boortunnel; Spoorkruising emplacement” had ProRail slechts tot taak vergunning te verlenen en zo nodig ontheffing op aanvraag van Gemeente Rotterdam. Het projectmanagement van de boortunnel onder het Emplacement berustte blijkens bijlage II van de overeenkomst geheel bij Gemeente Rotterdam.
4.6. In tegenstelling tot hetgeen Gemeente Rotterdam heeft bepleit, kan uit de gedragingen van ProRail in de diverse overleggen niet worden afgeleid dat ProRail verantwoordelijkheden naar zich toe heeft getrokken waar zij op grond van de overeenkomst niet toe was gehouden. Niet gebleken is dat ProRail heeft toegezegd zelfstandig onderzoek te doen naar de aanwezigheid van obstakels in het tunneltracé, dan wel het door Gemeente Rotterdam verrichte onderzoek op juistheid en volledigheid te controleren. Gemeente Rotterdam mocht zulks ook niet afleiden uit de op 1 september 2000 door ProRail gedane toezegging om te kijken naar de aanwezigheid van obstakels in de grond onder het Emplacement. Vast staat immers eveneens dat ProRail in het overleg van 7 november 2000 heeft aangegeven dat hierover bij NS geen optimale informatie beschikbaar is. Niet betwist is dat Gemeente Rotterdam vervolgens, na inschakeling van externe deskundigen, zelfstandig obstakelonderzoek heeft verricht, waarbij de omvang en inhoud van het onderzoek geheel door Gemeente Rotterdam zijn bepaald. Dit onderzoek heeft geresulteerd in het rapport “Passage NS-Emplacement Overzicht obstakelonderzoek” van 17 februari 2003.
4.7. Gemeente Rotterdam heeft gesteld dat het door haar verrichte (archief)onderzoek niet primair tot doel had het ontdekken van nieuwe obstakels, maar het verkrijgen van zo veel mogelijk zekerheid over de locatie, omvang en samenstelling van reeds bekende obstakels in de zone waar de bouwactiviteiten zouden plaatsvinden. Nu de Weenahal zich op circa 9 tot 13 meter naast het Emplacement bevindt, stelt Gemeente Rotterdam dat het haar niet kan worden aangerekend dat de aanwezigheid van groutankers niet uit het onderzoek is gebleken. Volgens Gemeente Rotterdam was ProRail ermee bekend, althans had zij ermee bekend moeten zijn, dat de gemeente een onjuiste voorstelling had van de grond onder het Emplacement. Zo is ProRail economisch eigenaar van de grond waarin de groutankers zich bevonden en heeft haar rechtsvoorganger, de Hoofddirectie van de N.V. Nederlandse spoorwegen, namens de Minister van Verkeer en Waterstaat op 6 januari 1978 een vergunning verleend aan de toenmalige eigenaar van de Weenahal voor het aanleggen en hebben van de groutankers. Gemeente Rotterdam stelt dat op ProRail, aanvankelijk als partij bij de gevoerde overleggen en later als partij bij de samenwerkingsovereenkomst, de verplichting rustte om zorgvuldig om te gaan met de belangen van Gemeente Rotterdam en als zodanig geen cruciale informatie te onthouden.
4.8. De rechtbank stelt voorop dat uit het door Gemeente Rotterdam gestelde niet aannemelijk is geworden dat ProRail, althans de bij de diverse overleggen betrokken medewerkers van ProRail, op de hoogte waren van de aanwezigheid van groutankers in het tunneltracé, als gevolg waarvan niet kan worden geconcludeerd dat ProRail haar bekende informatie heeft achtergehouden.
4.9. Het enkele feit dat ProRail de vergunning van 6 januari 1978 op 10 februari 2006, derhalve zeer kort na de ontdekking van de obstakels die later de groutankers bleken te zijn, uit een database genaamd GEOweb wist te halen, brengt niet zonder meer met zich dat ProRail jegens Gemeente Rotterdam onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de voorbereiding van het project betreffende de boortunnel, waaronder het obstakelonderzoek, in opdracht en voor rekening van Gemeente Rotterdam plaatsgevonden en rustte op ProRail geen zelfstandige verantwoordelijkheid tot het doen van onderzoek naar de aanwezigheid van obstakels in het tunneltracé. Niet uit te sluiten valt bovendien dat het onderzoek van Gemeente Rotterdam onvolledig is geweest als gevolg waarvan de vergunning van 6 januari 1978 voorafgaand aan de werkzaamheden niet door haar is ontdekt. Gemeente Rotterdam heeft erkend dat ProRail ten behoeve van het obstakelonderzoek haar archieven heeft opengesteld, opdat Gemeente Rotterdam de mogelijke aanwezigheid van (nog niet bekende) obstakels aan de hand van dossiers in het archief zou kunnen nagaan.
Voor zover Gemeente Rotterdam heeft gesteld dat de vergunning van 6 januari 1978 ten tijde van het tussen partijen gevoerde overleg en de voorbereiding en het nemen van de beslissing van 11 december 2003 niet in de door ProRail opengestelde archieven zichtbaar was, maar wel in het door ProRail sinds 2001 gehanteerde en voor Gemeente Rotterdam niet toegankelijke systeem GEOweb, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. Naar de rechtbank begrijpt is GEOweb, later opgegaan in Railmaps, een sinds 2001 opgebouwd database systeem, waarin gedurende een langere periode gegevens zijn aangevuld uit reeds bestaande archieven omtrent zowel de op de grond van ProRail rustende vergunningen als de in de grond aanwezige kabels en leidingen. Onduidelijk is wanneer de vergunning van
6 januari 1978 in GEOweb is opgenomen. De enkele omstandigheid dat de vergunning in februari 2006 via GEOweb raadpleegbaar was, is onvoldoende om te concluderen dat de vergunning reeds in 2003 in GEOweb was opgenomen. Door Gemeente Rotterdam zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit dit zou moeten blijken. Nu de in GEOweb opgenomen gegevens voor wat betreft de verleende vergunningen bovendien afkomstig zijn uit bestaande archieven, leidt de rechtbank af dat de vergunning van 6 januari 1978 ook aanwezig moet zijn geweest in (tenminste) één van de door Gemeente Rotterdam in het kader van het meergenoemde obstakelonderzoek geraadpleegde archieven.
4.10. Ten aanzien van de stelling van Gemeente Rotterdam dat ProRail haar archief niet op orde had, overweegt de rechtbank dat op ProRail op grond van de Archiefwet 1995 niet de verplichting rust de door haar directeur, althans zijn rechtsvoorganger, als mandataris verstrekte vergunningen met alle bijbehorende gegevens te archiveren. Artikel 3 van Pro de Archiefwet 1995 verplicht overheidsorganen de onder hen berustende archiefbescheiden in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en te bewaren. Blijkens artikel 1 onder Pro b van de Archiefwet 1995 is als overheidsorgaan te beschouwen (1) een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of (2) een ander persoon of college met enig openbaar gezag bekleed. Vast staat dat de vergunning van 6 januari 1978 krachtens mandaat is verleend door de Hoofddirectie van de N.V. Nederlandse spoorwegen, namens de Minister van Verkeer en Waterstaat. De zorg voor het beheer van de archiefbescheiden berust derhalve bij de mandaatverlenende Minster van Verkeer en Waterstaat. De rechtbank verwijst voor wat betreft de mandaatverlening kortheidshalve naar hetgeen hierna onder 4.14 en 4.17 is overwogen.
4.11. De rechtbank acht voorts van belang dat Gemeente Rotterdam ook bij raadpleging van haar eigen archief op de hoogte had kunnen zijn van de aanwezigheid van groutankers in de grond in het tunneltracé, nu het college van burgemeester en wethouders op 23 oktober 1978 (onder meer) een bouwvergunning heeft verleend voor de bouw van de Weenahal, inclusief de fundering met groutankers in het latere tunneltracé. De stelling van Gemeente Rotterdam dat er gelet op de fysieke afstand tussen de Weenahal en de boortunnel geen aanleiding was om de bouwvergunning van de Weenahal bij haar obstakelonderzoek te betrekken komt de rechtbank onjuist voor omdat deze afstand (9-13 meter bovengronds) niet zodanig groot genoemd kan worden dat de invloed van het tunnelboorproces op ondergrondse elementen van een complex van de omvang van de Weenahal buiten beschouwing kan worden gelaten en bovendien kan dit ProRail niet worden tegengeworpen nu het op de weg van Gemeente Rotterdam lag om ProRail bij de indiening van de aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 15 RDHL Pro omtrent de aanwezigheid van obstakels in de grond te informeren.
4.12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden geconcludeerd dat ProRail tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Gemeente Rotterdam in het kader van het tussen partijen gevoerde overleg, dan wel de tussen hen gesloten samenwerkingsovereenkomst. Evenmin kan worden geconcludeerd dat ProRail onrechtmatig heeft gehandeld door het niet in acht nemen van de door haar te betrachten zorgvuldigheid in het kader van de samenwerking tussen partijen. Het dienaangaande door Gemeente Rotterdam gestelde kan derhalve niet tot aansprakelijkheid van ProRail leiden.
Onrechtmatige overheidsdaad
4.13. Gemeente Rotterdam heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat ProRail jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door op 12 december 2003 ten onrechte een vergunning te verlenen op grond van artikel 15 RDHL Pro. Gemeente Rotterdam stelt hiertoe dat ProRail de vergunning niet had mogen verlenen gelet op de aanwezigheid van groutankers in het boortunneltracé.
4.14. Vaststaat dat op het moment van vergunningverlening aan de directeur van de rechtsvoorganger van ProRail krachtens artikel 1 van Pro de Regeling mandaat NS Railinfrabeheer B.V. mandaat was verleend om namens de Minister van Verkeer en Waterstaat besluiten te nemen tot verlening, wijziging en intrekking van vergunningen krachtens artikel 15 RDHL Pro. Artikel 10:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat een door de gemandateerde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit geldt als een besluit van de mandaatgever. Dit brengt mee dat de op 12 december 2003 verleende vergunning dient te gelden als een besluit van de Minister van Verkeer en Waterstaat en niet als een besluit van (de directeur van) ProRail. De vermogensrechtelijke gevolgen van dit besluit komen op grond van artikel 1:1 lid 4 Awb Pro voor rekening van de Staat als de rechtspersoon waartoe de Minister van Verkeer en Waterstaat als bestuursorgaan behoort. In hetgeen Gemeente Rotterdam heeft betoogd ziet de rechtbank geen aanleiding onderscheid te maken tussen de bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke gevolgen van het besluit, in die zin dat de Minister van Verkeer en Waterstaat, althans de Staat, (slechts) aansprakelijk is voor de bestuursrechtelijke gevolgen en de gemandateerde zelfstandig aansprakelijk zou zijn voor de privaatrechtelijke gevolgen van een (onjuist genomen) overheidsbesluit. Dit onderscheid vindt geen steun in de wet.
4.15. Op grond van het vorenstaande kan het besluit niet als (overheids)daad van ProRail worden gekwalificeerd. De door Gemeente Rotterdam gestelde onrechtmatige overheidsdaad kan derhalve evenmin tot aansprakelijkheid van ProRail leiden.
Het door ProRail gevoerde verweer betreffende de formele rechtskracht van de vergunning behoeft geen bespreking, nu ProRail dit verweer blijkens het gestelde bij conclusie van dupliek slechts heeft opgeworpen voor zover de vergunningverlening als een daad van ProRail zou worden aangemerkt.
Onrechtmatige daad wegens handelen als onzorgvuldig mandataris
4.16. Gemeente Rotterdam heeft tevens aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ProRail onrechtmatig heeft gehandeld door het aan haar verleende mandaat op ondeugdelijke wijze uit te voeren.
4.17. De rechtbank stelt voorop dat de volledige toerekening van een krachtens mandaat genomen besluit aan het bestuursorgaan meebrengt dat het bestuursorgaan tevens de volledige verantwoordelijkheid heeft voor de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid door de mandataris. Zoals hiervoor onder 4.14 reeds is overwogen, heeft de directeur van ProRail gehandeld in naam en onder verantwoordelijkheid van de Minister van Verkeer en Waterstaat. Mogelijk onzorgvuldig handelen bij de uitoefening van het mandaat, zo dit al zou komen vast te staan, komt dan ook voor rekening van Minister van Verkeer en Waterstaat, althans de Staat. Niet valt in te zien op grond waarvan dit (tevens) een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid van ProRail jegens Gemeente Rotterdam zou opleveren.
Conclusie
4.18. Op grond van al het bovenstaande worden de vorderingen van Gemeente Rotterdam afgewezen.
4.19. Gemeente Rotterdam wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ProRail. Deze kosten worden begroot op € 263,-- aan griffierecht en € 2.034,-- (4,5 punten x tarief € 452,--) aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de voldoening.
5. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Gemeente Rotterdam in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 2.297,--, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. G.V.M. Veldhoen en mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.?