Uitspraak
beschikking
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rekestnummer: 324488 / HA RK 12-269
Beschikking van 3 september 2012
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster,
advocaat mr. J.D. van Vlastuin te Veenendaal,
tegen
1. de stichting
[de Stichting],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
3. [verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
verweerders,
gemachtigde mr. J. Brouwer te Utrecht.
en
[belanghebbende],
wonende te [woonplaats] ([land]),
belanghebbende,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna aangeduid worden als [verzoekster] en de Stichting c.s. (afzonderlijk als de Stichting, [verweerder 2], [verweerder 3] en [belanghebbende]).
1.2. Bij brief van 13 juni 2012 zijn partijen opgeroepen tegen de terechtzitting van
3 juli 2012, waarbij aan de Stichting c.s. en [belanghebbende] een exemplaar van het verzoekschrift is toegezonden.
1.3. Op 29 juni 2012 heeft de Stichting c.s. een verweerschrift ingediend.
1.4. Ter zitting zijn verschenen:
- de heer mr. J.D. Vlastuin, advocaat voornoemd;
- [verzoekster] in persoon
- de heer mr. J. Brouwer, advocaat voornoemd;
- [verweerder 2] in persoon
- [verweerder 3] in persoon.
1.5. Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. [verzoekster] en [belanghebbende] zijn gehuwd geweest. Op 12 april 2000 is het huwelijk tussen [verzoekster] en [belanghebbende] geëindigd door inschrijving van de echtscheidings-beschikking bij de burgerlijke stand.
2.2. [belanghebbende] is enig aandeelhouder en (tot 5 mei 2010) bestuurder geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerder 2] Beheer B.V. (hierna: [verweerder 2] Beheer).
2.3. [verweerder 2] Beheer is (tot 19 maart 2009) aandeelhouder en (tot 10 oktober 2011) bestuurder geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] (hierna: [bedrijf]).
2.4. Artikel 14 van Pro de statuten van [bedrijf] luidt als volgt:
“Blokkeringsregeling/aanbiedingsplicht algemeen
Artikel 14
1. Overdracht van aandelen kan slechts plaatshebben, nadat de aandelen aan de mede-aandeelhouders te koop zijn aangeboden op de wijze als hierna is bepaald.
2. Een aandeelhouder behoeft zijn aandelen niet aan te bieden indien de overdracht geschiedt met schriftelijke toestemming van de mede-aandeelhouders, binnen drie maanden nadat zij allen hun toestemming hebben verleend.
3. De aandeelhouder die een of meer aandelen wil overdragen - hierna te noemen: 'de aanbieder' - deelt aan het bestuur mede, welke aandelen hij wenst over te dragen. Deze mededeling geldt als een aanbod aan de mede-aandeelhouders tot koop van de aandelen. De vennootschap, voorzover houdster van aandelen in haar eigen kapitaal, is onder deze mede-aandeelhouders slechts begrepen, indien de aanbieder bij zijn aanbod heeft verklaard daarmee in te stemmen.
De prijs zal - tenzij de aandeelhouders eenparig anders overeenkomen - worden vastgesteld, door een of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg worden benoemd. Komen zij hieromtrent binnen twee weken na ontvangst van de in lid 5 bedoelde kennisgeving van het aanbod niet tot overeenstemming, dan zal de meest gerede partij aan de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de vennootschap statutair is gevestigd, de benoeming van drie onafhankelijke
deskundigen verzoeken.
4. De in het vorige lid bedoelde deskundigen zijn gerechtigd tot inzage van alle boeken en bescheiden van de vennootschap en tot het verkrijgen van alle inlichtingen, waarvan kennisneming voor hun, prijsvaststelling dienstig is.
5. Het bestuur brengt het aanbod binnen twee weken na de ontvangst van de mededeling, bedoeld in lid 3, ter kennis van de mede-aandeelhouders van de aanbieder en stelt vervolgens alle aandeelhouders binnen veertien dagen, nadat haar de door de deskundigen vastgestelde of door de aandeelhouders overeengekomen prijs is medegedeeld, van die prijs op de hoogte.
6. In afwijking van het bepaalde in lid 8 geeft het bestuur, indien zij voor het verstrijken van de daar bedoelde termijn reeds van alle mede-aandeelhouders bericht heeft ontvangen, dat het aanbod niet of niet volledig wordt aanvaard, hiervan onverwijld kennis aan de aanbieder.
7. De aandeelhouders, die de aangeboden aandelen willen kopen, geven daarvan kennis aan het bestuur binnen twee weken nadat zij overeenkomstig lid 5 op de hoogte zijn gesteld van de prijs. Indien de aandeelhouder niet binnen twee weken de kennisgeving doet, is zijn voorkeursrecht vervallen.
8. Het bestuur wijst alsdan de aangeboden aandelen aan gegadigden toe en geeft daarvan kennis aan de aanbieder en aan alle aandeelhouders binnen twee weken na het verstrijken van de in lid 7 vermelde termijn. Voor zover geen toewijzing heeft plaats gehad, geeft het bestuur daarvan eveneens binnen gemelde termijn kennis aan de aanbieder en aan alle aandeelhouders.
9. De toewijzing van aandelen door het bestuur aan gegadigden geschiedt als volgt:
a. naar evenredigheid van de nominale waarde van het aandelenbezit van de gegadigden;
b. voor zover toewijzing naar evenredigheid niet mogelijk is, zal loting beslissen.
Aan de vennootschap kunnen slechts aandelen worden toegewezen voor zover de mede-aandeelhouders daarop niet hebben gereflecteerd.
Aan niemand kunnen meer aandelen worden toegewezen dan waarop hij heeft gereflecteerd.
10. De aanbieder blijft bevoegd zijn aanbod in te trekken mits dit geschiedt binnen een maand nadat hem bekend is geworden aan welke gegadigde hij al de aandelen waarop het aanbod betrekking heeft, kan verkopen en tegen welke prijs.
11. De gekochte aandelen moeten tegen gelijktijdige betaling van de koopsom worden geleverd binnen acht dagen na verloop van de termijn, gedurende welke het aanbod kan worden ingetrokken.
12. Indien de aanbieder zijn aanbod niet heeft ingetrokken kan hij de aangeboden aandelen vrijelijk overdragen binnen drie maanden nadat door de kennisgeving bedoeld in lid 6 of 8 vaststaat dat het aanbod niet of niet volledig is aanvaard.
13. De in lid 3 bedoelde deskundigen zullen bij het vaststellen van de prijs naar billijkheid bepalen te wiens laste de kosten van de prijsvaststelling komen. Zij kunnen aangeven dat daarbij mede bepalend is of de aanbieder al dan niet zijn aanbod intrekt. Zij kunnen deze geheel of ten dele ten laste van de vennootschap doen zijn.
14. Het in dit artikel bepaalde vindt zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing bij vervreemding door de vennootschap van door haar ingekochte of op andere wijze verkregen aandelen.
15. Het in dit artikel bepaalde blijft buiten toepassing indien de aandeelhouder krachtens de wet tot overdracht van zijn aandeel aan een eerdere houder verplicht is.
(…)”
2.5. Op 24 november 2003 heeft [belanghebbende] al zijn aandelen in [verweerder 2] Beheer overgedragen aan een niet nader genoemde derde. [verweerder 2] Beheer heeft op dezelfde dag één preferent aandeel uitgegeven aan [verweerder 2].
2.6. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2005 is [belanghebbende] veroordeeld om, in het kader van de verrekening van het vermogen conform de met [verzoekster] overeengekomen huwelijkse voorwaarden, een bedrag van € 814.111,00 aan [verzoekster] te voldoen.
2.7. Op 19 maart 2009 heeft [belanghebbende] de Stichting opgericht. In de oprichtingsakte staat vermeld dat [belanghebbende] en [verweerder 2] als enige bestuurders van de Stichting zijn benoemd. In artikel 2 van Pro de oprichtingsakte is het doel van de Stichting als volgt verwoord:
a. het tegen uitgifte van certificaten op naam verwerven van aandelen in de statutair te Woerden gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [bedrijf], alsmede in eventueel andere al dan niet met deze vennootschap gelieerde vennootschappen, in het geval het bestuur der stichting bij eenstemmig genomen bestuursbesluit zulks met het oog op de doelstelling van de stichting raadzaam acht;
b. het beheren, administreren en bewaren van de aandelen van de vennootschap;
c. het innen van de op die aandelen te ontvangen uitkeringen en het doorgeven van die uitkeringen aan de houders van vorenbedoelde certificaten, met dien verstande, dat wanneer daarop aandelen worden uitgekeerd, uitsluitend overeenkomstige certificaten worden doorgegeven;
d. het uitoefenen van alle verdere aan die aandelen verbonden rechten, zoals het stemrecht, eventuele claimrechten en het waarnemen van de belangen van de houders van certificaten, één en ander met inachtneming van zowel het continuïteitsbelang van de onderneming(en) van de vennootschap als de belangen van de certificaathouders;
e. het verrichten van alle verdere handelingen, welke met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn, een en ander met inachtneming van de vast te stellen administratievoorwaarden.
In artikel 4 van Pro de oprichtingsakte van de Stichting is het volgende opgenomen:
1. Voor de eerste keer worden bij deze akte tot enig bestuursleden benoemd: de comparant, alsmede de heer [verweerder 2], wonende […] geboren te [geboorteplaats] op [1939] ([1939]). In afwijking van het elders in de statuten bepaalde eindigt het bestuurslidmaatschap van bovengenoemde bestuursleden slechts door hun overlijden, dan wel bij hun ontslag op grond van artikel 298 boek Pro 2 van het Burgerlijk Wetboek. [belanghebbende] en [verweerder 2], beiden voornoemd, zijn bevoegd om het aantal bestuursleden uit te breiden door anders bestuurders te benoemen.
2. Bij het eindigen van het bestuurslidmaatschap van de heer [belanghebbende] en de heer [verweerder 2], voornoemd, zal het bestuur van de stichting bestaan uit drie leden, te onderscheiden in: één lid ‘a’, één lid ‘b’ en één lid ‘c’. Indien het bestuur als voormeld bestaat uit drie personen kiest het bestuur uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester. De functies van secretaris en penningmeester kunnen ook door één persoon worden vervuld.
3. De leden van het bestuur worden alsdan op de volgende wijze benoemd:
a. Lid ‘a’ door een besluit van de vergadering van houders van certificaten van aandelen in de vennootschap, genomen met volstrekte meerderheid van het aantal stemmen.
b. Lid ‘b’ door een besluit van de directie(s) en – indien in functie – commissaris(sen) der vennootschap(pen), genomen met volstrekte meerderheid van alle stemmen, welke door alle directieleden en commissarissen in totaal kunnen worden uitgebracht. Ieder der directieleden en ieder der commissarissen hebben één stem. Ook directieleden en commissarissen zelf kunnen tot lid b worden benoemd;
c. Lid ‘c’ door een besluit genomen door de leden a en b tezamen. Alvorens tot benoeming van een lid c wordt overgegaan, dient een eventuele vacature in de persoon van een lid a of b vervuld te zijn. Zijn binnen drie maanden na het ontstaan van een vacature de overige bestuursleden niet tot overeenstemming gekomen betreffende de benoeming van een bestuurslid c, dan zal op verzoek van de meest gerede partij, daaronder mede verstaan een bestuurslid en/of een certificaathouder en/of de vennootschap, in de vacature worden voorzien door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Utrecht, zulks met inachtneming van het bepaald ein lid 7 van dit artikel.
4. Indien een bestuurslid b directeur of commissaris van de vennootschap is, wordt hij benoemd voor de periode, dat hij directeur of commissaris van de vennootschap is.
5. Voor bestuursleden geldt een benoemingsduur van maximaal vijf jaar, behoudend herbenoeming.
6. Het bestuur is verplicht van een vacature in het bestuur kennis te geven aan alle certificaathouders.
7. ingeval van één of meer vacatures in het bestuur vormen de overblijvende leden, of vormt het overblijvende lid, een wettig college alsof het college voltallig was, behalve in de gevallen waarin hierna voltalligheid wordt vereist voor het nemen van een bestuursbesluit.
8. de leden van het bestuur genieten een redelijke beloning voor hun werkzaamheden. Zij hebben tevens recht op vergoeding van de door hen in de uitoefening van hun functie gemaakte kosten.
2.8. Op 19 maart 2009 zijn voorts de administratievoorwaarden van de Stichting notarieel vastgelegd. Deze luiden - voor zover relevant - als volgt:
“(…)
Overdracht certificaten, blokkeringsregeling
Artikel 4
1. Ten aanzien van overgang of levering van certificaten vinden de bepalingen van de statuten van de vennootschap aangaande overdracht en overgang van aandelen steeds overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat:
- waar in die bepalingen wordt gesproken van "aandelen", "aandeelhouders" en "bestuur" steeds gelezen dient te worden respectievelijk "certificaten", -certificaathouders" en "bestuur van de stichting";
- indien niet alle aandelen van de vennootschap zijn gecertificeerd en niet alle certificaten op grond van de toepasselijk verklaarde statutaire bepalingen tegen contante betaling door de overige certificaathouders warden opgeëist, de certificaathouder verplicht is de certificaten welke nog niet zijn opgeëist alsnog binnen veertien dagen aan te bieden aan de aandeelhouders van de vennootschap;
- overdracht aan derden nimmer kan geschieden tegen een prijs lager dan die waarvoor de betrokken certificaten aan medecertificaathouders en aandeelhouders zijn aangeboden.
2. Onder levering is begrepen vestiging, levering en afstand van een beperkt recht op aandelen, alsmede toedeling uit hoofde van de verdeling van een gemeenschap.
3. Degenen, die tot aanbieding van één of meer certificaten zijn gehouden, dienen binnen dertig dagen na het ontstaan van die verplichting van hun aanbieding aan het bestuur kennis te geven. Bij gebreke daarvan zal het bestuur de tot de aanbieding verplichte personen mededeling doen van dit verzuim en hen daarbij wijzen op de bepaling van de vorige zin.
Blijven zij in verzuim de aanbieding binnen acht dagen alsnog te doen, dan zal de stichting de certificaten namens de desbetreffende certificaathouder(s) te koop aanbieden en indien van het aanbod volledig gebruik wordt gemaakt, de certificaten aan de koper tegen gelijktijdige betaling van de koopsom leveren; de stichting is alsdan daartoe onherroepelijk gevolmachtigd. De stichting kan ook zelf de koper van de certificaten zijn.
(…)
Vergadering van certificaathouders
Artikel 11
1. Het bestuur van de stichting kan een vergadering van certificaathouders bijeenroepen indien het bestuur dat gewenst acht. Tevens zal het bestuur van de stichting een vergadering van certificaathouders bijeenroepen indien zulks wordt voorgeschreven door het bepaalde in lid 5 van dit artikel.
(…)
4. Besluiten van de vergaderingen van certificaathouders worden - behoudens in de gevallen waarin deze administratievoorwaarden een grotere meerderheid voorschrijven - genomen bij volstrekte meerderheid van stemmen. Stemmingen geschieden mondeling, tenzij één der aanwezigen schriftelijke stemming verlangt, welke alsdan geschiedt bij ongetekende briefjes. Bij staking der stemmen beslist de stichting.
5. Bestuursbesluiten tot:
a. bepaling van de wijze waarop in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap zal moeten worden gestemd met betrekking tot voorstellen tot uitgifte van nieuwe aandelen door de vennootschap (daaronder begrepen vervreemding van ingekochte aandelen), tot wijziging van de statuten van de vennootschap of tot ontbinding van de
vennootschap;
b. gehele of gedeeltelijke beëindiging der certificering;
c. wijziging van de statuten der stichting; en
d. fusie of ontbinding van de stichting,
kunnen door het bestuur slechts genomen worden met algemene stemmen na voorafgaande raadpleging van de certificaathouders in een daartoe bijeengeroepen vergadering van certificaathouders.
Het bestuur is niet verplicht de voorstellen in de vergadering van
certificaathouders in stemming te brengen. Indien het bestuur daartoe toch
overgaat, dan is het bestuur niet verplicht om de uitslag van de stemming na te
volgen.
(…)”
2.9. Op 19 maart 2009 heeft [verweerder 2] Beheer haar aandelen in [bedrijf] overgedragen aan de Stichting en op diezelfde dag heeft de Stichting certificaten van aandelen in [bedrijf] uitgegeven aan [verweerder 2] Beheer.
2.10. Op 27 maart 2009 heeft [belanghebbende], handelend namens [verweerder 2] Beheer, één certificaat van aandelen in [bedrijf] overgedragen aan [verweerder 2] voor een bedrag van € 100,-.
2.11. Bij vonnis van 28 oktober 2009 heeft de rechtbank Utrecht de onder 2.5 vermelde rechtshandeling vernietigd op grond van artikel 3:45 BW Pro. Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank de onder 2.6 vermelde veroordeling vermeerderd met de wettelijke rente over het betreffende bedrag vanaf 29 juni 2005 tot de dag der algehele voldoening.
2.12. Op 5 april 2010 heeft [verzoekster] beslag laten leggen op alle ten name van [verweerder 2] Beheer staande certificaten van aandelen op naam in [bedrijf].
2.13. Op 5 mei 2010 is [belanghebbende] uitgeschreven als enig bevoegd bestuurder van [verweerder 2] Beheer. Er is geen nieuwe bestuurder benoemd.
2.14. Op 24 september 2010 is [verweerder 3] benoemd tot bestuurder van de Stichting.
2.15. Bij beschikking van 16 februari 2011 heeft de rechtbank Utrecht verlof verleend aan [verzoekster] om over te gaan tot de verkoop en overdracht van de in beslag genomen (certificaten van) aandelen in het kapitaal van de Stichting en bepaald dat de verkoop en levering moet plaatsvinden met inachtneming van de wettelijke en statutaire bepalingen.
2.16. Bij arrest van 19 april 2011 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittings-plaats Arnhem, het onder 2.11 bedoelde vonnis bekrachtigd. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.
2.17. Op 28 juli 2011 zijn de ten name van [verweerder 2] Beheer staande certificaten op naam in [bedrijf] op één na executoriaal verkocht en geleverd aan [verzoekster] voor een bedrag van
€ 1.000,00. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal d.d. 28 juli 2011 is geregistreerd op
2 augustus 2011 bij de Belastingdienst te Utrecht.
2.18. Met ingang van 10 oktober 2011 is de Stichting bestuurder van [bedrijf].
2.19. Bij beschikking van 29 mei 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [verweerder 2] en [verweerder 3] als bestuurders van de Stichting geschorst.
3. Het verzoek en het verweer
3.1. [verzoekster] verzoekt de rechtbank primair de Stichting te ontbinden en subsidiair het bestuur van de Stichting te ontslaan, met vaststelling van de wijze waarop het nieuwe bestuur dient te worden benoemd.
3.2. De Stichting c.s. heeft bezwaar tegen toewijzing van de verzoeken. Op het verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling van het verzoek
Ontvankelijkheid
4.1. De Stichting c.s. heeft zijn eerste verweer gericht tegen de ontvankelijkheid van [verzoekster]. De Stichting c.s. stelt dat [verzoekster] geen belanghebbende is en aldus niet tot indiening van de onderhavige verzoeken kon overgaan. [verzoekster] heeft dit standpunt betwist.
4.2. Volgens vaste rechtspraak moet het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende bij een verzoek kan worden aangemerkt, worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal onder andere een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang (vgl. Hoge Raad 25 mei 2012, LJN: BV9961).
4.3. Indien [verzoekster], zoals zij stelt, door de onderhandse verkoop op 28 juli 2011 van de ten name van [verweerder 2] Beheer staande certificaten van aandelen in [bedrijf] certificaathoudster is geworden, dan heeft zij uit dien hoofde in ieder geval een eigen belang bij een rechterlijke beslissing over het al dan niet voortbestaan van de Stichting en het handhaven van de huidige bestuurders. In dat geval dient [verzoekster] in ieder geval als belanghebbende bij de onderhavige verzoeken te worden aangemerkt.
4.4. De Stichting c.s. betwist evenwel dat [verzoekster] rechtsgeldig certificaathoudster is geworden, omdat:
1. de verkoop van de certificaten niet in het openbaar, maar onderhands heeft plaatsgevonden,
2. de certificaten in strijd met de statutaire blokkeringsregeling niet eerst aan de medecertificaathouder ([verweerder 2]) te koop zijn aangeboden,
3. bij de verkoop de prospectusverplichting van de Wet op het Financieel Toezicht niet is nageleefd,
4. het proces-verbaal van levering niet de gegevens vermeldt die zijn vereist door artikel 474h lid 1 Rv jo artikel 2:196 BW Pro, zodat de levering nietig is,
5. het proces-verbaal van levering niet ter registratie is aangeboden.
4.5. De rechtbank overweegt als volgt.
Ad 1)
De rechtbank constateert dat in de beschikking van 16 februari 2011, overgelegd door de Stichting c.s. als productie 1 bij het verweerschrift, niet is bepaald op welke wijze (openbaar of onderhands) de verkoop van de in beslag genomen aandelen moet plaatsvinden. De Stichting c.s. leidt daaruit af dat dit betekent dat de verkoop volgens de hoofdregel van het executierecht, namelijk openbaar, diende te geschieden, maar dat is onjuist. De regeling ter zake van verlof tot verkoop van aandelen in artikel 474g Rv wijkt af van de wijze van executoriale verkoop van andere goederen die beslagen kunnen worden, zoals roerende en onroerende goederen. In artikel 474g Rv is immers niet bepaald dat de executant verlof moet vragen voor onderhandse verkoop, maar dat de rechtbank bepaalt op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop dient te geschieden. Indien in de beschikking strekkende tot verlof tot verkoop een nadere precisering van de wijze van verkoop ontbreekt, zoals in casu, betekent dit dat het de executant in beginsel vrijstaat om de wijze van verkoop te kiezen die naar verwachting het meeste oplevert. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de omstandigheid dat de verkoop van certificaten onderhands heeft plaatsgevonden, niet betekent dat deze verkoop niet rechtsgeldig is geschied.
Ad 2)
In de beschikking van 16 februari 2011 heeft de rechtbank de statutaire blokkeringsregeling niet uitgezonderd van de statutaire bepalingen die bij de verkoop moeten worden nageleefd, zodat [verzoekster] gehouden was de certificaten eerst te koop aan te bieden aan de overige certificaat-houders, in deze alleen bestaande uit [verweerder 2].
De rechtbank constateert dat de (door [verzoekster] ingeschakelde) deurwaarder op 8 maart 2011 een brief heeft gezonden aan het bestuur van de Stichting waarin hij aangeeft dat hij over zal gaan tot executoriale verkoop en meedeelt dat indien de Stichting bekend is met personen die voornemens zijn om een bod uit te brengen op de in beslag genomen certificaten van aandelen, hij dat graag binnen vier weken nadien zou vernemen. Daarmee is aan [verweerder 2] de mogelijkheid gegeven om zich te melden als potentiële koper. Naar het oordeel van de rechtbank is ook voldaan aan de statutaire blokkeringsregeling, nu in artikel 14 lid 3 van Pro de statuten van [bedrijf] is bepaald dat de mededeling aan het bestuur geldt als een aanbod aan de mede-aandeelhouders tot koop van de aandelen.
Ad 3)
In de beschikking van 16 februari 2011 heeft de rechtbank naleving van de prospectusplicht niet uitgezonderd van de wettelijke bepalingen die bij de verkoop in acht genomen zouden moeten worden. Nu de mogelijkheid voor onderhandse verkoop evenwel op basis van de beschikking openstond en de prospectusplicht bij een dergelijke wijze van verkoop niet geldt, was [verzoekster] niet gehouden om een prospectus op te laten stellen. Afgezien daarvan geldt dat er geen enkele aanwijzing is dat de certificaten van aandelen in [bedrijf], een onderneming die haar primaire activiteiten heeft afgestoten, een waarde vertegenwoordigt van meer dan € 25.000.000. Ook om die reden is van schending van de prospectusplicht geen sprake.
Ad 4)
De in artikel 2:196 BW Pro gestelde vereisten voor levering van aandelen op naam zijn niet op straffe van nietigheid voorgeschreven, zodat eventuele niet-inachtneming daarvan niet tot een ongeldige levering geleid kan hebben.
Ad 5)
Dit verweer faalt, nu uit het als productie 23 door [verzoekster] overgelegde proces-verbaal blijkt dat het proces-verbaal wel is geregistreerd.
4.6. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [verzoekster] belanghebbende is en aldus ontvankelijk is in haar verzoeken. Derhalve zullen de verzoeken in het navolgende inhoudelijk worden beoordeeld.
Ontbinding van de stichting
4.7. [verzoekster] heeft primair verzocht om ontbinding van de Stichting. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het enige doel van de Stichting het afscheiden van het vermogen van [belanghebbende] is, en dat dit doel onrechtmatig is. Volgens haar kan de Stichting dit onrechtmatige doel niet nastreven en dit doel dus ook niet meer bereiken in de zin van artikel 2:301 lid 1 sub b BW Pro.
4.8. Ook indien er veronderstellenderwijs vanuit gegaan wordt dat het doel van de Stichting is om het vermogen van [belanghebbende] voor verhaal onbereikbaar te maken, dan kan op die grond de Stichting nog niet worden ontbonden. Dat kan alleen indien het doel in strijd is met de openbare orde ex artikel 2:20 BW Pro, hetgeen hier niet aan de orde is.
Een stichting kan wel worden ontbonden indien het doel van de stichting is bereikt of niet meer kan worden bereikt, waarop [verzoekster] zich ook beroept, maar daaronder valt niet de situatie dat sprake is van een doel dat als onrechtmatig zou gelden en daarom niet bereikt zou mogen worden.
4.9. Uit de oprichtingsakte van de Stichting blijkt dat de Stichting meerdere doelstellingen heeft. Niet gebleken is dat die doelstellingen niet meer kunnen worden bereikt. De enkele omstandigheid dat [verzoekster] niet bekend is met de wijze waarop deze doelen door de Stichting worden nagestreefd, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de Stichting deze doelen niet (meer) nastreeft. Nu ten aanzien van de in de oprichtingsakte vermelde doelen niet kan worden vastgesteld dat deze reeds zijn bereikt dan wel niet meer kunnen worden bereikt, acht de rechtbank de ontbindingsgrond als bedoeld in artikel 2:301 lid 1 sub b BW Pro niet aanwezig en zal zij het primaire verzoek afwijzen.
Ontslag van de bestuurders
4.10. Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht om ontslag van het huidige bestuur van de Stichting, bestaande uit [verweerder 2] en [verweerder 3].
4.11. Uit artikel 2:298 lid 1 sub a BW Pro, waarop [verzoekster] zich beroept, volgt dat voor het ontslag van een bestuurder vereist is dat de bestuurder iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer.
4.12. Volgens [verzoekster] moeten de bestuurders worden ontslagen, omdat zij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door aan het bestuur deel te nemen van een stichting die een onrechtmatig doel dient, namelijk het frustreren van het verhaal door [verzoekster] van haar vordering op [belanghebbende].
[verweerder 2] heeft volgens haar in het bijzonder onrechtmatig gehandeld door een certificaat van aandeel van [belanghebbende] te kopen met het enkele doel om ervoor te zorgen dat [verzoekster] nooit alle certificaten van aandelen in handen zou krijgen en decertificering onmogelijk te maken.
[verweerder 3] heeft in het bijzonder onrechtmatig gehandeld door zich in plaats van [belanghebbende] in het bestuur van de Stichting te laten benoemen en er zo voor te zorgen dat [belanghebbende] de feitelijke zeggenschap in de Stichting heeft.
4.13. In het arrest van 3 februari 1975, LJN:AD4123, heeft de Hoge Raad bepaald dat de zinsnede “in strijd met de bepalingen van de wet” in artikel 2:298 BW Pro aldus moet worden opgevat dat dit slechts een mogelijke grond voor ontslag is, indien op moment van het plegen van de betreffende handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid daarvan mogelijk was.
4.14. Beoordeeld dient derhalve te worden of 1) de Stichting was opgericht met een onrechtmatig doel en daarmee onrechtmatig jegens [verzoekster] handelde en 2) de bestuurders op het moment dat zij bestuurder werden van de Stichting wisten dan wel behoorden te weten dat de Stichting een onrechtmatig doel nastreefde. Immers, een persoon die in een dergelijke situatie toetreedt tot het bestuur handelt onmiskenbaar onrechtmatig.
Ad 1) Onrechtmatig doel Stichting?
4.15. Door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over een rechtspersoon, kan misbruik worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersoon en hemzelf als handelend natuurlijk persoon. Hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersoon zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van haarzelf (vgl. HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698). Van een dergelijk misbruik kan ook sprake zijn indien iemand een goed waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van dat identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken (Hoge Raad, 27 februari 2009, LJN: BG6445).
4.16. De goederen waarop [verzoekster] zich wil verhalen, betreffen de certificaten van aandelen van [verweerder 2] Beheer in [bedrijf]. Vaststaat tussen partijen dat de aandelen tot november 2003 (toen zij nog niet gecertificeerd waren) in eigendom toebehoorden aan [belanghebbende]. De Stichting c.s. stelt dat [belanghebbende] in november 2003 de aandelen heeft verkocht aan een koper waarvan de identiteit uit tactische overwegingen niet bekend mag worden gemaakt.
4.17. In haar vonnis van 28 oktober 2009 (productie 2 bij het verzoekschrift) heeft de rechtbank de rechtshandeling waarop de Stichting c.s. zich beroept, echter vernietigd op grond van artikel 3:45 BW Pro, omdat die rechtshandeling de strekking had om crediteuren (zoals [verzoekster]) te benadelen. In de betreffende procedure heeft [verzoekster] ook geprobeerd om de uitgifte van een preferent aandeel door [verweerder 2] Beheer aan [verweerder 2] op grond van artikel 3:45 BW Pro te vernietigen, maar de daartoe strekkende vordering is afgewezen, omdat in de procedure de wederpartij van [verweerder 2] met betrekking tot die rechtshandeling, [verweerder 2] Beheer, geen partij was. Bij arrest van 19 april 2011 (productie 14 bij het verzoekschrift) heeft het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, dit vonnis bekrachtigd. Niet gesteld of gebleken is dat tegen het arrest van het Gerechtshof beroep in cassatie is ingesteld, zodat het vonnis van de rechtbank in kracht van gewijsde is gegaan. Dit betekent dat [belanghebbende] eigenaar van de aandelen in [verweerder 2] Beheer is gebleven.
4.18. Door in de onderhavige procedure vol te houden dat de ‘onbekende koper’ eigenaar van de aandelen in [verweerder 2] Beheer is gebleven, verdraaien [verweerder 2] en [verweerder 3] welbewust de feiten, en voldoen zij niet aan hun in artikel 21 Rv Pro opgenomen verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten naar waarheid aan te voeren. Voorts weigeren zij ook in de onderhavige procedure om de identiteit van de ‘onbekende koper’ bekend te maken, hetgeen in strijd is met de eveneens uit artikel 21 Rv Pro voortvloeiende verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig aan te voeren. Op de daaraan te verbinden gevolgen komt de rechtbank later terug.
4.19. Voorts staat tussen partijen vast dat [belanghebbende] zich pas in mei 2010 heeft uitgeschreven als bestuurder van [verweerder 2] Beheer. De Stichting c.s. verklaart dit late tijdstip door te stellen dat de ‘onbekende koper’ zou hebben bedongen dat [belanghebbende] nog een aantal jaren als bestuurder aan de onderneming verbonden zou blijven. Afgezien van het feit dat de Stichting c.s. daarvoor geen enkel bewijs aandraagt, volgt uit de combinatie van de vernietiging van de overdracht van de verkoop van de aandelen en het langdurige bestuurderschap van [belanghebbende], dat laatstgenoemde gedurende deze periode feitelijk de zeggenschap over [verweerder 2] Beheer, en daarmee tevens over [bedrijf], heeft behouden.
4.20. Ook voor de toekenning door [belanghebbende] aan [verweerder 2] van een aandeel in [verweerder 2] Beheer geeft de Stichting c.s. geen bevredigende verklaring. Hij stelt dat die toekenning destijds uitsluitend de bedoeling had om middels de blokkeringregeling voortgezet bestuurderschap van [belanghebbende] te garanderen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt evenwel niet in te zien waarom het toekennen van aandelen aan [verweerder 2] senior nodig was om voortzetting van het bestuurderschap door [belanghebbende] te garanderen. Immers, dat kon ook bereikt worden door een (preferent) aandeel in handen te laten of geven van [belanghebbende]. Nu de overdracht van de aandelen aan de ‘onbekende koper’ is vernietigd, moet het door de Stichting c.s. aangevoerde motief van de ‘onbekende koper’ aan [belanghebbende] worden toegeschreven.
Gelet op de onbevredigende verklaring voor de uitgifte van een aandeel aan [verweerder 2] moet het er voorts voor worden gehouden dat dit bedoeld was om [belanghebbende] volledige zeggenschap over de onderneming te laten behouden zonder dat [verzoekster] in de gelegenheid zou worden gesteld om haar vordering op vermogensbestanddelen van [belanghebbende] te verhalen.
4.21. Daarnaast is van belang dat het [belanghebbende] was die op 19 maart 2009 de Stichting heeft opgericht (zie productie 12 bij het verzoekschrift). In artikel 4 lid 1 van Pro de oprichtingsakte is bepaald dat [belanghebbende] en [verweerder 2] voor het leven als bestuursleden van de Stichting worden benoemd. In artikel 11 lid 4 van Pro de administratievoorwaarden, die [belanghebbende] als voorzitter van de Stichting eveneens op 19 maart 2009 heeft vastgesteld, is bepaald dat besluiten van de vergaderingen van certificaathouders bij volstrekte meerderheid van stemmen worden genomen en (in lid 5) dat bestuursbesluiten tot onder meer wijziging van de statuten en decertificering door het bestuur alleen met algemene stemmen kunnen worden genomen.
4.22. De rechtbank is van oordeel dat deze constructie - gelet op de hiervoor geschetste voorgeschiedenis - niet anders kan worden begrepen dan dat [belanghebbende] met het oprichten van de Stichting heeft beoogd om de aandelen van [verweerder 2] Beheer in [bedrijf], die zoals gezegd op grond van het vonnis van de rechtbank bij hem in eigendom waren gebleven, aan verhaal door [verzoekster] te onttrekken.
De rechtbank verwerpt het standpunt van [verweerder 2] en [verweerder 3] dat de oprichting van de Stichting en de certificering van de aandelen het gevolg was van de beslissing van de ‘onbekende koper’ om de in de onderneming resterende belangen zoveel mogelijk veilig te stellen. [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben niet duidelijk kunnen maken wat de belangen van de ‘onbekende koper’ zijn waarop zij doelen, en waarom deze belangen de oprichting van een stichting en de certificering van de aandelen noodzakelijk maakten.
4.23. Ten slotte is deze van belang dat de Stichting c.s. stelt dat [belanghebbende] zich een dag na de oprichting van de Stichting als bestuurder aan de Stichting zou hebben onttrokken, omdat zijn inschrijving als bestuurder op een fout zou berusten. Ook hierin kan de rechtbank hem niet volgen. Vaststaat immers dat de oprichting van de Stichting heeft plaatsgevonden door [belanghebbende], zodat een bestuurderschap van de Stichting in de lijn der verwachting zou liggen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank in het terugtrekken van [belanghebbende] als bestuurder de bevestiging dat [belanghebbende] zich formeel zoveel mogelijk van de Stichting, [verweerder 2] Beheer en [bedrijf] heeft proberen te onttrekken om daarmee verhaal door [verzoekster] van haar vordering op [belanghebbende] te bemoeilijken.
4.24. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [belanghebbende] met de oprichting van de Stichting misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen de Stichting en hemzelf, zodat zowel [belanghebbende] als de Stichting onrechtmatig jegens [verzoekster] hebben gehandeld. Het motief van [belanghebbende] moet - als oprichter van de Stichting - aan de Stichting worden toegerekend, zodat geoordeeld moet worden dat de Stichting vanaf haar oprichting een onrechtmatig doel nastreefde.
Voor de duidelijkheid voegt de rechtbank hieraan toe dat dit onrechtmatige doel niet kan leiden tot ontbinding van de Stichting, omdat het niet te brengen is onder de wettelijke gronden voor ontbinding (zie overweging 4.7 e.v.), maar wel relevant is voor de vraag of een bestuurder ex artikel 2:298 BW Pro moet worden ontslagen.
Ad 2) Onrechtmatig handelen bestuurders?
4.25. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de bestuurders wisten dan wel moesten weten van dit onrechtmatige doel en daarmee redelijkerwijs hun toetreding als bestuurder tot de Stichting als onrechtmatig moesten beschouwen.
Ten aanzien van [verweerder 2]
4.26. De rechtbank stelt vast dat [verweerder 2] als partij betrokken is geweest bij de procedure die heeft geleid tot de vernietiging van de verkoop van de aandelen van [belanghebbende] in [verweerder 2] Beheer als paulianeuze rechtshandeling. Op basis daarvan moet [verweerder 2] - nog afgezien van zijn de familierelatie tot [belanghebbende] - bekend worden geacht met het doel van [belanghebbende] om door middel van juridische constructies verhaal van de vordering van [verzoekster] op hem te frustreren. Aan de omstandigheid dat [verweerder 2] zich in deze procedure - ondanks het in kracht van gewijsde gaan van de vernietiging van voormelde verkoop - op het standpunt blijft stellen dat er sprake is van een ‘onbekende koper’ die eigenaar is geworden van de aandelen, verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat hij ook wist dat de Stichting met dat doel werd opgericht. Indien een persoon onder die omstandigheden toetreedt tot het bestuur van een dergelijke stichting kan over de onrechtmatigheid daarvan geen verschil van mening bestaan, zodat aan door de Hoge Raad geformuleerde vereiste voor ontslag van [verweerder 2] als bestuurder is voldaan.
4.27. De rechtbank voegt daaraan toe dat de betrokkenheid van [verweerder 2] bij het onttrekken van vermogensbestanddelen van [belanghebbende] aan verhaal door [verzoekster] wordt bevestigd door het aanvaarden van een aandeel in [verweerder 2] Beheer met een daarvoor ontoereikende verklaring (zie onder 4.20). Het verkrijgen van een certificaat in de Stichting ligt in het verlengde van die transactie, zodat ook het aanvaarden van het certificaat - mede in het licht van de inhoud van de oprichtingsakte en de administratievoorwaarden van de Stichting - niet anders kan worden uitgelegd dan dat daarmee beoogd werd om daarmee verhaal van de vordering van [verzoekster] op de aandelen te frustreren.
4.28. Ten slotte overweegt de rechtbank dat tussen partijen vaststaat dat [bedrijf] in 2010 alimentatie die [belanghebbende] aan [verzoekster] verschuldigd was, aan [verzoekster] heeft afgedragen. De door [verweerder 2] aangevoerde reden daarvoor, dat die betaling niet vanuit de woonplaats van [belanghebbende] in [land] zou kunnen plaatsvinden, is ongeloofwaardig. Daarmee is er geen bevredigende verklaring gegeven voor het feit dat [bedrijf], een vennootschap waarover [belanghebbende] volgens [verweerder 2] geen enkele zeggenschap meer had, aan privé-verplichtingen van [belanghebbende] heeft voldaan. Ook uit die omstandigheid leidt de rechtbank af dat [verweerder 2] bekend was met het feit dat [bedrijf], en daarmee ook de Stichting strekte ter behartiging van de persoonlijke belangen van [belanghebbende].
Ten aanzien van [verweerder 3]
4.29. [verweerder 3] heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat zij bij het bestuur van de Stichting is gekomen om haar vader bij te staan om er voor te zorgen dat als er iets met hem zou gebeuren er nog iemand in het bestuur zou overblijven, zodat de Stichting niet zonder bestuur zou komen te zitten. Zij stelt dat zij niet in de plaats is gekomen van haar broer ([belanghebbende]).
4.30. Uit het als productie 9 bij verzoekschrift overgelegde uittreksel van de Stichting blijkt dat [verweerder 3] pas op 23 september 2010 in functie is getreden als bestuurder van de Stichting. Indien [belanghebbende], zoals [verweerder 3] stelt, zich al de dag na de oprichting van de Stichting, derhalve op 20 maart 2009, heeft laten uitschrijven als bestuurder van de Stichting, dan is zij niet onmiddellijk als vervanger van haar broer aan te merken.
4.31. Daar staat evenwel tegenover dat [verweerder 3] niet heeft betwist dat zij ten tijde van haar toetreden als bestuurder op de hoogte was van de onder 4.16 tot en met 4.24 beschreven handelingen van haar broer en de rechterlijke uitspraken die daarop zijn gevolgd. Dit betekent dat ook aan haar kan worden verweten dat zij zich in deze procedure bewust op het onjuiste standpunt stelt dat er sprake is van een ‘onbekende koper’ die eigenaar is geworden van de aandelen. Welk belang de ‘onbekende koper’ had om juist de zus van [belanghebbende] als bestuurder van de Stichting te laten benoemen (en niet iemand van haar eigen organisatie), heeft zij ook niet duidelijk gemaakt. Ook ten aanzien van haar maakt de rechtbank hieruit de gevolgtrekking dat zij op het moment van haar toetreden tot het bestuur van de Stichting - nog los van haar familierelatie tot [belanghebbende] - wist dat het doel van de Stichting was om de aandelen van haar broer aan verhaal door [verzoekster] te onttrekken.
Door onder dergelijke omstandigheden toe te treden tot het bestuur van de Stichting is onmiskenbaar sprake van onrechtmatig handelen jegens [verzoekster], zodat ook het verzoek om ontslag van haar als bestuurder voor toewijzing in aanmerking komt.
Conclusie
4.32. Gelet op het voorgaande zal het subsidiaire verzoek van [verzoekster] tot ontslag van de huidige bestuurders van de Stichting worden toegewezen.
4.33. [verzoekster] heeft in het kader van haar subsidiaire verzoek de rechtbank verzocht om te bepalen op welke wijze een nieuw bestuur dient te worden benoemd. De statuten van de Stichting bepalen hieromtrent dat één lid wordt benoemd door de certificaathouders, één lid door de directie en/of commissarissen en één lid door hen gezamenlijk.
Vaststaat dat de Stichting na het ontslag van haar bestuurders geen bestuurder meer zal hebben, zodat benoeming van een lid van het bestuur door de directie en/of commissarissen van de Stichting niet mogelijk is. De rechtbank kan evenwel niet een andere wijze van benoeming van de bestuurders bepalen dan in de statuten is voorgeschreven. In feite betekent dit dat er vooralsnog geen nieuw bestuur kan worden benoemd totdat het Openbaar Ministerie of de oprichter (al dan niet na een rechterlijke veroordeling daartoe) tot het indienen van een verzoek tot statutenwijziging in de zin van artikel 2:294 BW Pro overgaat. De rechtbank kan in deze procedure evenwel geen andere wijze van benoeming bepalen dan in de huidige statuten/administratievoorwaarden is voorgeschreven.
4.34. De Stichting c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. ontslaat het bestuur van de Stichting,
5.2. bepaalt dat het nieuwe bestuur van de Stichting moet worden benoemd conform de statuten/administratievoorwaarden van de Stichting,
5.3. veroordeelt de Stichting c.s. tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoekster], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 267,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris advocaat,
5.4. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2012.?
WV(4208)