Uitspraak
beschikking
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rekestnummer: 319562 / HA RK 12-89
Beschikking van de rechter-commissaris van 19 september 2012
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
advocaat: mr. J.G. Kabalt,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
advocaat: mr. S.F. Kalff.
Partijen zullen hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Bij verzoekschrift van 6 februari 2012 heeft [verzoeker] zich tot de rechtbank gewend met het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. Bij beschikking van 25 april 2012 is dit verzoek toegewezen. Een van de getuigen die [verzoeker] wil doen horen, is [verweerder].
1.2. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor dat op 28 juni 2011 in deze zaak is gehouden, waarbij de heer [A] is gehoord, heeft [verweerder] zich voorafgaand aan zijn verhoor op zijn verschoningsrecht als bedoeld in artikel 165 lid 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv.) beroepen.
Na dit beroep heeft mr. Kabalt meegedeeld niet alleen vragen te willen stellen over [verweerder]s vermeende uitlatingen tijdens de bijeenkomst in het supportershome van Ajax op 17 november 2011 en de ledenraadvergadering van 20 november 2011, maar ook over uitlatingen binnen de toenmalige Raad van Commissarissen van Ajax en de ‘echte’ reden(en) waarom [verzoeker] is afgewezen als algemeen directeur van Ajax. Vervolgens ontspon zich een discussie tussen de raadslieden van partijen over de toelaatbaarheid van deze vragen in het licht van het verzoekschrift.
1.3. Uit proceseconomische overwegingen heeft de rechter-commissaris, in overleg met partijen en hun raadslieden, besloten dat [verzoeker] een lijst zou overleggen met vragen die hij aan [verweerder] wil (laten) stellen. [verweerder] zal vervolgens aan de hand van deze vragen zijn beroep op zijn verschoningsrecht en zijn overige bezwaren nader toelichten.
1.4. [verzoeker] heeft bij brief van 3 juli 2012 de vragen opgegeven die hij aan [verweerder] wil (laten) stellen. Het zijn de volgende vragen:
1. “Vormt de aan u bij brief van mr. Kabalt d.d. 13 juni 2012 gezonden transcriptie van een gedeelte van de ledenraadsvergadering Ajax d.d. 20 november 2011 een juiste weergave van hetgeen bij dat deel van de ledenraadsvergadering is besproken?
2.
a. Is de getuigenverklaring van de heer [A] zoals afgelegd op 28 juni 2012 ten overstaan van de Rechter-Commissaris bij de rechtbank Utrecht een juiste weergave van hetgeen u bij de bijeenkomst van de supportersvereniging Ajax op 17 november 2011 met betrekking tot de heer [verzoeker] en AS Trencin (een voetbalclub uit Slowakije; toevoeging rechter-commissaris) hebt gezegd?
In het geval u vraag 2a ontkennend beantwoordt:
b. Op welk(e) punt(en) is de verklaring van getuige [A] volgens u onjuist en/of onvolledig?
3.
a. Is u op enig moment informatie bekend geworden dat de heer [verzoeker] betrokken zou zijn geweest bij omkooppraktijken/omkoping/corruptie/het aanbieden of aanvaarden van steekpenningen?
Indien u vraag 3a bevestigend beantwoordt:
b. Wanneer is deze informatie bij u bekend geworden? Hoe is deze informatie u bekend geworden?
c. Van wie was deze informatie afkomstig?
d. Hoe luidde deze informatie?
e. Meende u dat deze informatie betrouwbaar was?
i. Waarom?
f. Meende u dat de bron(en) van deze informatie betrouwbaar is/was (zijn/waren)?
i. Waarom?
g. Is deze informatie (mede) redengevend geweest voor het afwijzen van de heer [verzoeker] als algemeen directeur van Ajax N.V.?
h. Is in een (al dan niet formeel) overleg tussen de commissarissen van Ajax N.V. ooit gesproken over de heer [verzoeker] in verband met omkooppraktijken/corruptie/steekpenningen?
Zo ja:
i. Wanneer?
ii. Met wie?
iii. Op welke wijze?
iv. Met welke inhoud?
4.
a. Klopt het dat bij verschillende bestuurders informatie ingewonnen is dat [verzoeker] praktijken niet schuwt die te maken hebben met het aanreiken van persoonlijk gewin van bestuurders om in een leidinggevende of zakelijke positie bij clubs te komen?
Indien u vraag 4a bevestigend beantwoordt:
b. Op welke wijze is deze informatie ingewonnen?
c. Van wie is deze informatie afkomstig?
d. Meende u dat deze informatie betrouwbaar was?
i. Waarom?
5.
a. Had u aanwijzingen dat door of middels [verzoeker] aan een (oud-)directeur van Ajax dingen zijn aangeboden, om spelers binnen te halen, die niet binnen zijn functie vallen en zelfs ethisch en moreel verwerpelijk zouden zijn?
Indien u vraag 5a bevestigend beantwoordt:
b. Waaruit bestonden die aanwijzingen?
c. Van wie waren deze afkomstig?
d. Wanneer heeft u die aanwijzingen ontvangen?
e. Waren deze aanwijzingen betrouwbaar?
i. Waarom?
6.
a. Was of bent u van mening dat de heer [verzoeker] niet boven elke twijfel verheven is?
Indien u vraag 6a bevestigend beantwoordt:
b. Waarop baseert u dat?”
Volgens [verzoeker] moeten in elk geval de vragen 3 t/m 6 beantwoord worden. Hierbij verwijst hij naar overweging 4.2 van het vonnis van 25 januari 2012 van de voorzieningenrechter in deze rechtbank. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen om te kunnen bepalen welke van beide tegenover elkaar staande hoogwaardige maatschappelijke belangen (namelijk de vrijheid van meningsuiting van [verweerder] en het recht op eer en goede naam van [verzoeker]) zwaarder moet wegen. Als een van deze belangen wordt genoemd “de mate waarin ten tijde van die uitlatingen de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal”.
1.5. [verzoeker] heeft op 24 november 2011 bij de politie Utrecht, district Rijn en Venen, aangifte tegen [verweerder] gedaan wegens laster/smaad. Een kopie van deze aangifte is als bijlage bij voornoemde brief gevoegd.
1.6. In zijn brief van 23 juli 2012 antwoordt mr. Kalff namens [verweerder]. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat hem, omdat vaststaat dat tegen hem aangifte is gedaan wegens de misdrijven laster/smaad – strafbaar gesteld in de artikelen 261 en 262 van het Wetboek van Strafrecht (Sr.) – een beroep op het verschoningsrecht van artikel 165 lid 3 Rv Pro. toekomt, ook al is hij partijgetuige. [verweerder] handhaaft dit beroep waar het de vragen 2 t/m 6 betreft. Dit beroep wordt als volgt toegelicht.
Volgens [verweerder] is hij niet verplicht zich specifiek uit te laten waardoor hij zich zou belasten bij beantwoording van de respectievelijke vraag. De rechterlijke toetsing van het beroep op het verschoningsrecht moet marginaal plaatsvinden, aldus [verweerder].
Meer specifiek voert [verweerder] het volgende aan. Vraag 2 betreft de inhoud van de verklaring van [A] en raakt rechtstreeks de litigieuze uitlatingen en overige informatie en daarmee de verdenking. Bij alles wat hij zegt (ook bij een ontkenning), loopt hij een risico, aldus [verweerder].
De vragen 3 t/m 5 hebben mede betrekking op de informatie die van belang kan zijn voor de beoordeling van de vraag of [verweerder] te goeder trouw was als bedoeld in artikel 261 lid 3 Sr Pro. Alles wat hij bij de beantwoording van deze vragen verklaart, zowel over de bron als over de inhoud, maakt het risico op veroordeling groter, aldus nog steeds [verweerder]. Bovendien zijn deze vragen volgens [verweerder] niet rechtstreeks gericht op de te bewijzen feiten, maar wordt ermee geprobeerd door middel van een ‘fishing expeditie het net aan te trekken’, waardoor [verweerder] zich direct en indirect belast in de strafzaak. Tot slot stelt [verweerder] zich, kort gezegd, op het standpunt dat overweging 4.2 in het kortgedingvonnis van 25 januari 2012 betrekking heeft op een belangenafweging met het oog op het al dan niet treffen van een voorlopige voorziening. Deze belangenafweging staat los van de vraag of [verweerder] zich kan beroepen op zijn verschoningsrecht.
Met betrekking tot vraag 6 betrekt [verweerder] het standpunt dat deze niet concreet is en bovendien leidend. Ook bij deze vraag geldt dat beantwoording een aanmerkelijk risico meebrengt voor strafrechtelijke veroordeling. Reeds het bestaan van een zeer kleine kans op een dergelijke veroordeling is voldoende voor een gerechtvaardigd beroep op het verschoningsrecht, aldus [verweerder].
1.7. In de brief van 23 juli 2012 wordt vraag 1 door [verweerder] als volgt beantwoord:
“[verweerder] kan zich dat (niet zo) herinneren. Hij heeft van zijn advocaten vernomen dat de transcriptie van [verzoeker] (op onderdelen) onjuist is. Zijn raadslieden hebben de band gehoord. [verweerder] niet. Hij kan zich uiteraard een debat op zo’n hectische avond niet woordelijk herinneren. Dat laatste is thans essentieel. Het gaat er immers om wat er precies gezegd is en in welke context. Het antwoord op de vraag is dus nee. De transcriptie is geen juiste weergave.”
2. De beoordeling
2.1. Voorop wordt gesteld dat ook een partijgetuige, zoals in het onderhavige geval, een beroep op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 165 lid 3 Rv Pro. toekomt. Het woord “kan” in dit artikellid brengt tot uitdrukking dat het aan de getuige is te beslissen of hij al dan niet een beroep wil doen op dit verschoningsrecht. De rechter heeft niet te treden in de motieven voor het inroepen van dit verschoningsrecht, maar heeft slechts te beoordelen of dit verschoningsrecht bestaat of niet.
2.2. Verder blijkt uit de – overigens overwegend strafrechtelijke – jurisprudentie dat een beroep op dit verschoningsrecht ook wordt gehonoreerd als het causaal verband tussen de af te leggen verklaring en een strafrechtelijke veroordeling eigenlijk ondenkbaar is, bijvoorbeeld als de getuige eerder al een volledig bekennende verklaring heeft afgelegd of ter zake al is veroordeeld en die veroordeling onherroepelijk is geworden. Omdat artikel 165 lid 3 Rv Pro. hetzelfde is geformuleerd als artikel 219 van Pro het Wetboek van Strafvordering – op de beperking na dat het in civiele zaken enkel van toepassing is bij misdrijven, welke beperking in dit geval niet van belang is omdat het gaat om misdrijven – acht de rechter-commissaris deze jurisprudentie ook voor het verschoningsrecht in civiele zaken van toepassing.
2.3. Wat betreft de toetsing van het verschoningsrecht door de rechter is verder van belang dat deze noodzakelijkerwijs zal moeten plaatsvinden op terughoudende wijze, net als dit bij het professionele verschoningsrecht het geval is. Een volledige toetsing zou alleen mogelijk zijn als, bij een terecht beroep op het verschoningsrecht, feiten bekend worden gemaakt die niet bekend gemaakt hoeven te worden. Dit betekent dat het beroep op dit verschoningsrecht pas kan worden verworpen als niet aan redelijke twijfel onderhevig is dat door te antwoorden op de desbetreffende vraag er geen gevaar ontstaat voor een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf. Het afwegen van de bij het concrete geval betrokken belangen is niet aan de orde.
Tot slot is het zo dat verschoningsrecht gekoppeld is aan specifieke vragen en een getuige dus niet algeheel ontheft van zijn verplichting een verklaring af te leggen. De toetsing moet daarom per vraag plaatsvinden.
2.4. Tegen deze achtergrond zal de rechter-commissaris het beroep van [verweerder] op zijn verschoningsrecht beoordelen. Deze beoordeling strekt zich niet uit tot vraag 1, omdat [verweerder] zich met betrekking tot deze vraag kennelijk niet op zijn verschoningsrecht beroept, gelet op het feit dat hij deze vraag schriftelijk heeft beantwoord.
2.5. [verzoeker] heeft aangifte tegen [verweerder] gedaan wegens smaad of laster. Artikel 261 leden Pro 1 en 3 Sr. luiden als volgt:
Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.
Artikel 262 lid 1 Sr Pro. luidt:
Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
2.6. Met [verweerder] is de rechter-commissaris van oordeel dat beantwoording van vraag 2 rechtstreeks de verdenking van smaad of laster raakt. Immers heeft de vraag betrekking op uitlatingen die [verweerder] op 17 november 2011 heeft gedaan tijdens de bijeenkomst in het supportershome van Ajax, die mogelijk gekwalificeerd kunnen worden als smaad of laster en die (mede) aanleiding zijn geweest voor [verzoeker] aangifte tegen [verweerder] te doen. Het beroep op het verschoningsrecht door [verweerder] wordt dan ook gehonoreerd.
2.7. De vragen 3 t/m 5 hebben in de kern betrekking op de inhoud en herkomst van informatie die voor [verweerder] aanleiding zijn geweest (mogelijk) uitlatingen te doen die mogelijk als smaad of laster gekwalificeerd kunnen worden. Deze informatie en, kort gezegd, de betrouwbaarheid ervan kunnen van belang zijn voor de strafrechtelijke beoordeling van de vraag of [verweerder] een geslaagd beroep kan doen op de exceptie van artikel 261 lid 3 Sr Pro. Bij een geslaagd beroep daarop kan geen sprake zijn van smaad noch van laster. In zoverre kan niet gezegd worden dat niet aan redelijke twijfel onderhevig is dat door te antwoorden op de desbetreffende vragen er geen gevaar ontstaat voor een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf. Dit leidt ertoe dat het beroep op het verschoningsrecht door [verweerder] wordt gehonoreerd.
2.8. Vraag 6 kan naar zijn aard en strekking niet los gezien worden van de vragen 3 t/m 5, zodat [verweerder] ook ten aanzien van deze vraag een beroep op zijn verschoningsrecht toekomt.
2.9. Op grond van het voorgaande is de rechter-commissaris van oordeel dat [verweerder] niet gehouden is de vragen 2 t/m 6 te beantwoorden. De overige bezwaren van [verweerder] tegen de beantwoording van deze vragen behoeven geen bespreking meer.
2.10. Van deze beschikking staat hoger beroep door [verzoeker] open.
2.11. Gelet op het feit dat [verzoeker] in zijn verzoekschrift nog acht andere getuigen bij naam heeft opgegeven, gaat de rechter-commissaris er op voorhand van uit dat [verzoeker] voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor wenst. De rechter-commissaris verwijst voor de voortzetting van de procedure naar hetgeen daarover hierna is vermeld.
3. De beslissing
De rechter-commissaris
3.1. honoreert het beroep door [verweerder] op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 165 lid 3 Rv Pro. met betrekking tot de vragen 2 t/m 6,
3.2. bepaalt dat mr. Kabalt uiterlijk woensdag 17 oktober 2012 schriftelijk bericht dient te geven aan de enquêtegriffie of hij voortzetting verlangt van het voorlopig getuigenverhoor. Bij gebreke van een dergelijk bericht op die datum of bij een negatief bericht wordt het voorlopig getuigenverhoor reeds nu voor alsdan als gesloten beschouwd,
3.3. verzoekt mr. Kabalt als hij voortzetting verlangt, daarbij tevens op te geven het aantal nog te horen getuigen en de verhinderdata van beide partijen, hun raadslieden en, voor zover bekend, de verhinderdata van de getuigen in de maanden november en december 2012 en januari 2013,
3.4. draagt de griffier op een afschrift van deze beschikking te sturen aan [verzoeker] en [verweerder],
3.5. verzoekt [verzoeker] als meest gerede partij de rechtbank te berichten als hij een rechtsmiddel tegen deze beschikking instelt.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2012.