Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel
zaaknummer / rolnummer: 311707 / HA ZA 11-1581
Vonnis van 8 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Meern,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.J.H. Dingemanse,
tegen
1. vennootschap onder firma
[bedrijf 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. B.J. van de Wijnckel.
Partijen zullen hierna Proximedia en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 oktober 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 17 januari 2012
- de akte van 17 januari 2012 van [gedaagden]
- de antwoordakte van 14 maart 2012 van Proximedia.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen Proximedia en [gedaagden] is op 25 oktober 2008 een overeenkomst voor informaticaprestaties gesloten. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en door of namens beide partijen ondertekend. Bij deze overeenkomst verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [gedaagden] van een laptop en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het verzorgen van technische bijstand en een helpdesk. [gedaagden] verplicht zich maandelijks aan Proximedia een bedrag van
€ 201,11 inclusief BTW te betalen en eenmalig een bedrag van € 90,-- inclusief BTW in verband met dossierkosten. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 48 maanden.
2.2. Partijen hebben vervolgens uitvoering gegeven aan de overeenkomst.
2.3. In artikel 7.1 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
“7.1 Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt de onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding van de Abonnee, is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging.”
2.4. Op 23 april 2009 heeft [gedaagden] een e-mail naar het adres info@proximedia.com gezonden met de navolgende inhoud:
“hallo
ik had een vraag ik kan niks meer op onze site schrijven,
ik krijg te lezen dat deze niet meer beschikbaar is
mvg het wapen van zeeland
zaamslag”
2.5. Op 10 september 2009 heeft [gedaagden] een e-mail naar het adres info@proximedia.nl gezonden met de navolgende inhoud:
“L.S.
Na herhaaldelijke telefoontjes vanaf mei waarin wij hebben aangegeven dat wij niet tevreden zijn over de website, krijgen wij elke keer te horen we bellen terug.
Maar als ik zelf niet belt horen we niks.
Twee weken terug heb ik voor het laatst gebeld en het weer aan gegeven, daarna heb ik gevraagd of er misschien iemand langs wil komen om er over te praten, en krijg dan te horen er word wel een afspraak gemaakt maatr kan wel 4 weken duren.
Als het zolang gaat duren nu zijn er weer 2 weken voorbij, hebben wij besloten voorlopig de betaling stop te zetten.
Wij hebben ook een analyse laten doen van de website en hij kwam met 40% uit de bus veel te laag voor zoveel geld.
Mvg [bedrijf 2](..)”
2.6. Een document dat door [gedaagden] als productie 6 in het geding is gebracht luidt als volgt:
“23-10-2009
Wapen van Zeeland
[adres]
[vestigingsplaats]
L.S
Vertegenwoordiger in november 2008 langs geweest om te vragen voor een website.
Op dat moment hadden wij er geen dus hij heeft er over verteld alleen hij was vergeten
T vertellen dat wij op dat moment een soort lening afsloten en wij gerisistreert kwamen te staan
Bij het BKR
Dat wilden wij dus absoluut niet maar wij hadden al getekend.
In december begonnen wij met betalen maar het duurden 2 maanden voordat wij een website kregen.
In april aangegeven dat we niet tevreden waren over de website we zouden terug gebeld worden dus niet.
Zelf gebeld kon niks op de site zetten, had 3x een nieuwe link gehad daarna alles wat ik erop had
Gezet was er weer af.
In julie hebben ze zelf gebeld en zouden erover terug bellen,niet dus.
In augustus zelf gebeld hadden een analyse laten doen van de website en was maar 45%.
Ze zouden terug bellen. niet dus.
In september zelf weer gebeld werd ik echter zo onbeschoft behandeld en hij zie daar kan ik niks aan doen, maar we hadden wel betaald.
Een week later heb ik zelf weer terug gebeld en het uitgelegd die meneer zei dat we volkomen gelijk hadden en er zou over 4 weken pas iemand langs komen, 4 weken terwijl we in april al hadden aangegeven dat wij niet tevreden waren.
Er is iemand langs geweest een link gekregen en verwees ond met onze klachten daar na klantenservice.
Wij hebben eens op internet zitten kijken naar de recensies van jullie en er is geen 1 zaak
Die tevreden over jullie zijn. dus naar alle goede service”” die jullie gegeven hebben willen
Wij er dus van onderuit”
2.7. Op 21 oktober 2009 heeft Proximedia [gedaagden] als volgt bericht.
“Refererend aan het bezoek van de heer [A] van 20 oktober jongstleden delen wij u het volgende mede.
U heeft tijdens het bovenstaand bezoek aangegeven dat u niet tevreden bent met het een en ander wat er volgens u in het verleden is gebeurd.
Wij verzoeken vriendelijk ons schriftelijk, puntsgewijs, kenbaar te maken waar u ontevreden over bent. Na ontvangst van uw schrijven zullen uw dossier intern bekijken en zullen wij u zo spoedig mogelijk berichten.
Mocht u nog vragen c.q. opmerkingen hebben omtrent deze brief, kunt u schriftelijk contact opnemen met de afdeling Customer Care Service.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zien uw reactie met belangstelling tegemoet. “
2.8. Op 3 november 2009 heeft Proximedia [gedaagden] voorts als volgt bericht.
“Naar aanleiding van ons schrijven d.d. 21 oktober jongstleden delen wij u het volgende mede.
Wij hebben van u nog geen reactie ontvangen op ons bovenstaand schrijven, waarvan u bijgaand een kopie aantreft.
Wij verzoeken u vriendelijk binnen vijf dagen na dagtekening uw reactie te geven. (..).”
2.9. Proximedia heeft [gedaagden] verder op 1 april, 1 oktober, 1 november, 1 december 2009 en 1 januari, 1 februari, 3 maart, 1 april en 1 mei 2010 facturen gezonden ter zake de maandelijkse vergoeding van € 201,11. Voorts heeft Proximedia in de periode juli 2009 tot met februari 2010 diverse aanmaningen en ingebrekestellingen aan [gedaagden] gezonden. Bij brief van 3 mei 2010 heeft Proximedia de overeenkomst conform artikel 7.1 van de algemene voorwaarden ontbonden.
2.10. Bij brief van zijn gemachtigde van 10 mei 2011 heeft de gemachtigde van [gedaagden] primair de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen. Subsidiair is de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van wanprestatie danwel de bepalingen van de Colportagewet en een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden en vernietiging op grond van dwaling.
3. De vordering en het verweer
In conventie
3.1. Proximedia vordert veroordeling van [gedaagden] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om aan haar te betalen:
- € 4.851,99 ter zake van achterstallige maandelijkse termijnen en verbrekingsvergoeding;
- € 600,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
- € 340,77 betreffende wettelijke rente berekend tot datum dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.851,99 vanaf datum dagvaarding tot de voldoening;
- de proceskosten.
3.2. Proximedia legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagden] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst en in verzuim is geraakt. Proximedia heeft de overeenkomst ontbonden. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst is [gedaagden] naast de achterstallige maandtermijnen ook de vergoeding verschuldigd ter hoogte van 60% van de na de ontbinding door Proximedia resterende maandtermijnen. Op grond van de overeenkomst dan wel de wet dient zij aan Proximedia de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden alsmede de wettelijke rente.
3.3. [gedaagden] voert als verweer – kort samengevat – aan dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd. Zij heeft de betaling van de maandelijkse termijnen opgeschort en de overeenkomst ontbonden bij brief van 10 mei 2011. Tevens beroept zij zich op de nietigheid dan wel de ontbinding van de overeenkomst op grond van de Colportagewet en op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling. Artikel 7.1 van de overeenkomst acht zij onredelijk bezwarend.
In reconventie
3.4. [gedaagden] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Proximedia te veroordelen tot betaling van € 1.899,99 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door de rechtbank te bepalen, met veroordeling van Proximedia in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.5. [gedaagden] legt aan haar vordering ten grondslag hetgeen zij in conventie als verweer heeft aangevoerd.
3.6. Proximedia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De wederzijdse standpunten van partijen zullen – voor zover van belang – hierna bij de beoordeling aan de orde komen.
4. De beoordeling
In conventie
De Colportagewet
4.1. [gedaagden] voert als meest verstrekkend verweer tegen de vordering van Proximedia aan dat de overeenkomst nietig is dan wel dat zij de overeenkomst bij brief van haar gemachtigde [bedrijf] van 10 mei 2010 heeft ontbonden op grond van de reflexwerking van de Colportagewet. Proximedia betwist dat [gedaagden] via reflexwerking een beroep toekomt op de Colportagewet.
4.2. In het verleden heeft de rechtbank de lijn gevolgd dat onder omstandigheden reflexwerking kan worden toegekend aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich materieel niet of nauwelijks van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit. Daarbij is de rechtbank ervan uit gegaan dat, gelet op de strekking van de Colportagewet, die reflexwerking met zich mee brengt dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst binnen acht dagen na het sluiten daarvan. Zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [gedaagden] door middel van reflexwerking bescherming geniet van de Colportagewet, dan kan in dit geval een beroep daarop haar reeds wegens tijdsverloop niet baten. Zij heeft de overeenkomst, die is gesloten op 25 oktober 2008, volgens haar eigen stellingen immers pas op 10 mei 2011 geannuleerd. Dat is buiten voornoemde termijn die uit de strekking van de wet voortvloeit. Daarnaast geldt dat het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, inmiddels bij arrest van 10 oktober 2011 heeft geoordeeld dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers reflexwerking toe te kennen aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet (LJN BU3275).
Geconcludeerd wordt dat het beroep van [gedaagden] op de reflexwerking van de Colportagewet niet kan slagen.
Dwaling
4.3. Onder punt 51 tot en met 56 van de conclusie van antwoord stelt [gedaagden] dat zij heeft gedwaald en dat daarom reden is voor vernietiging van de overeenkomst. [gedaagden] stelt dat de dwaling is te wijten aan een aantal, achteraf gebleken onjuiste, mededelingen die de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek heeft gedaan. Zo werd haar in het verkoopgesprek medegedeeld dat er sprake was van een uniek aanbod waarbij zij als referent zou dienen en daardoor aanzienlijke kosten zou besparen, dat zij een opleiding ter waarde van vele honderden euro’s, een gratis laptop en een gratis website met webwinkel zou krijgen. Met name het feit dat er slechts een standaard website wordt ontworpen volgens een door Proximedia te bepalen vormgeving en het feit dat de opleiding weinig om het lijf heeft en het feit dat de computerapparatuur eigendom van Proximedia blijft maken dat de inhoud van de overeenkomst niet overeenkomt met hetgeen de vertegenwoordiger heeft verteld. Voorts stelt [gedaagden] dat de vertegenwoordiger van Proximedia ten onrechte heeft nagelaten haar te wijzen op de niet-reduceerbare contractsduur van ten minste 48 maanden en op de verschuldigde vergoeding van 60% van de resterende termijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Als [gedaagden] dit had geweten, dan was zij de overeenkomst niet aangegaan met Proximedia.
Proximedia heeft betwist dat er sprake is van dwaling.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.4. [gedaagden] stelt dat zij heeft gedwaald omtrent de geboden opleiding omdat deze ‘niets om het lijf’ had. Proximedia betwist dat de opleiding niet voldeed aan de verwachtingen die [gedaagden] op basis van het verkoopgesprek mocht hebben. [gedaagden] heeft nagelaten te concretiseren op welke punten de opleiding niet voldeed aan de verwachtingen die zij daarvan had op grond van het verkoopgesprek, zodat de stelling van [gedaagden] dat zij heeft gedwaald omtrent de opleiding onvoldoende is onderbouwd zodat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht op dit punt.
4.5. Voorts stelt [gedaagden] dat zij heeft gedwaald omtrent de laptop, de website en de duur van de overeenkomst. Volgens haar heeft de vertegenwoordiger in het verkoopgesprek (toe)gezegd dat de laptop en website gratis zouden zijn. Proximedia betwist deze stelling van [gedaagden]. Volgens haar bevat de overeenkomst de afspraken zoals die tussen partijen gemaakt zijn. Het formulier dat bij de totstandkoming van de overeenkomst is gebruikt geeft volgens Proximedia weer dat er dagelijkse dan wel maandelijkse kosten verbonden zijn aan de door Proximedia aangeboden dienstverlening. Tevens betwist Proximedia dat zij in de aanloop naar de ondertekening van de overeenkomst heeft nagelaten mededelingen te doen aan [gedaagden], waardoor zij een andere voorstelling van zaken zou hebben gehad omtrent de duur van de overeenkomst.
4.6. De rechtbank overweegt dat [gedaagden], nu Proximedia gemotiveerd betwist dat [gedaagden] door toedoen of nalaten van de vertegenwoordiger heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst, haar beroep op dwaling niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd, mede in het licht van de tekst van de overeenkomst en het feit dat [gedaagden] eerst na verloop van twee en een half jaar – en nadat door partijen gedurende geruime tijd uitvoering is gegeven aan die overeenkomst – een beroep op dwaling heeft gedaan. [gedaagden] heeft in dit kader in reactie op de gemotiveerde betwisting daarvan door Proximedia, niet kunnen volstaan met het herhalen van de enkele stelling dat door de vertegenwoordiger van Proximedia niet gewezen is op de looptijd van de overeenkomst noch op het boetebeding. Het lag op de weg van [gedaagden] haar stellingen nader te onderbouwen. [gedaagden] is bovendien niet ingegaan op de stelling van Proximedia dat de “niet reduceerbare en onherroepelijke” contractsduur van 48 maanden alsook de verplichting om 60% van de resterende maandelijkse termijnen te betalen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst voldoende duidelijk uit de door hem ondertekende overeenkomst blijken. [gedaagden] heeft zich in dit kader beperkt tot de stelling dat zij de overeenkomst niet heeft gelezen omdat zij het verhaal van de vertegenwoordiger goed vonden en er ‘alle vertrouwen in hadden’. [gedaagden] heeft tegenover de betwisting van Proximedia niet nader toegelicht waardoor zij zich onder druk gezet voelde om snel te tekenen, noch waarom zij de overeenkomst heeft getekend (kennelijk) zonder deze door te lezen, anders dan met hetgeen hiervoor is weergegeven. Ook indien juist zou zijn dat Proximedia niet heeft geleverd wat is overeengekomen, dan kan dit niet leiden tot de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling. In dat geval is mogelijk sprake van wanprestatie (zie hierna onder 4.8 e.v.).
Geconcludeerd wordt dat [gedaagden] haar beroep op dwaling - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Proximedia en in het licht van de hiervoor omschreven omstandigheden - onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Dit betekent dat niet zal worden toegekomen aan bewijslevering zodat het beroep op dwaling zal worden verworpen.
Wanprestatie
4.7. Ter onderbouwing van haar beroep op wanprestatie stelt [gedaagden] dat er, zoals ook blijkt uit het ‘bolletjesformulier’ overeengekomen is dat een laptop ter waarde van € 1.250,- zou worden ontvangen, terwijl de waarde van de overgedragen laptop aanzienlijk lager lag. Voorts bleek de opleiding een ‘farce’ te zijn en is een naar behoren functionerende website nooit opgeleverd. [gedaagden] stelt in dit kader dat zij van Proximedia op 11 december 2008 een eerste ontwerp van een website heeft ontvangen, dat niet door [gedaagden] is goedgekeurd. Uiteindelijk is er pas in februari 2009 een website geleverd die de goedkeuring van [gedaagden] kon wegdragen. In april 2009 bleek evenwel dat deze niet goed werkte, waarna [gedaagden] een email heeft gestuurd aan Proximedia (zie onder 2.4). Ook nadien bleek Proximedia niet in staat een goed werkende website op te leveren, reden waarom [gedaagden] haar betalingverplichting op 10 september 2009 heeft opgeschort (zie onder 2.5) . Voorts heeft [gedaagden] bij brief van 23 oktober 2009 te kennen gegeven de overeenkomst te willen beëindigen (zie onder 2.6), aldus [gedaagden].
4.8. Proximedia heeft betwist dat er sprake is van enige tekortkoming aan haar zijde.
Proximedia voert als meest verstrekkend verweer aan dat zij niet op enig moment door [gedaagden] in gebreke is gesteld. In dit kader wijst zij er op dat de e-mail van 23 april 2009 niet aan haar maar aan haar Belgische collega’s is verzonden en voorts dat er weliswaar in september 2009 een vage klacht is gemeld maar dat deze klacht tijdens een afspraak op 23 oktober 2009 is verholpen door de technicus van Proximedia. Voorts betwist Proximedia de ontvangst van een brief van [gedaagden] van 23 oktober 2009, die overigens ook niet aan te merken is als een ontbindingsverklaring. Nergens blijkt uit dat deze brief aan Proximedia gericht is en deze brief laat zich ook niet rijmen met de brieven die Proximedia in diezelfde periode aan [gedaagden] heeft verzonden. Het had voor de hand gelegen dat [gedaagden] op deze brieven had gereageerd met de stelling dat zij de overeenkomst reeds was ontbonden en dat is nooit gebeurd, aldus Proximedia.
4.9. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] - gelet op de gemotiveerde betwisting door Proximedia - onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is geweest van wanprestatie aan de zijde van Proximedia. [gedaagden] heeft in dit kader slechts verwezen naar een aantal e-mails en brieven maar niet concreet uiteengezet waaruit deze tekortkomingen hebben bestaan. Voorts heeft te gelden dat, zoals Proximedia stelt, uit de door [gedaagden] in het geding gebrachte stukken, niet valt af te leiden dat [gedaagden] Proximedia op enig moment in gebreke heeft gesteld. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagden] Proximedia op enig moment in gebreke heeft gesteld ter zake de laptop of de opleiding. Ter zake de verplichtingen van Proximedia ten aanzien van de website heeft te gelden dat [gedaagden] Proximedia weliswaar kenbaar heeft gemaakt dat zij niet tevreden is over de wijze waarop Proximedia de overeenkomst uitvoerde, maar dat [gedaagden] Proximedia op enig moment een schriftelijke aanmaning heeft gestuurd waarbij Proximedia een termijn voor nakoming is gesteld, is niet gebleken. [gedaagden] wijst in dit kader op het e-mail bericht van 10 september 2009, die als een ingebrekestelling dient te worden aangemerkt. De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit e-mail bericht niet als zodanig kan worden aangemerkt. Weliswaar stelt [gedaagden] hierin dat zij haar betalingsverplichting opschort, maar daarmee voldoet dit bericht niet aan de vereisten van een deugdelijke ingebrekestelling. Daarenboven heeft te gelden dat, zoals door [gedaagden] is erkend, [gedaagden] nadien is bezocht door een technicus van Proximedia. [gedaagden] erkent dit bezoek maar stelt dat deze technicus het probleem niet heeft kunnen verhelpen waarna zij op 23 oktober 2009 de overeenkomst heeft ontbonden. Proximedia heeft de ontvangst van deze brief betwist, onder meer door te stellen dat uit die brief niet blijkt dat deze aan Proximedia is verzonden en voorts ook niet valt te rijmen met de nadien door Proximedia verzonden brieven. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] de stellingen van Proximedia op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Zij heeft in dat kader slechts herhaald dat zij de brief heeft verzonden en daarbij aangegeven niet te weten op welke wijze dat is gebeurd. Het had evenwel op de weg van [gedaagden] gelegen om - juist gelet op de inhoud van de brief waaruit inderdaad niet blijkt aan wie die is gericht en de inhoud veeleer weg heeft van een opsomming van de gebeurtenissen aan een derde - haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Zij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door aan te geven aan wie/naar welk adres deze brief is verzonden en waarom zij op geen enkele van de vele nadien door Proximedia aan haar toegezonden brieven heeft gereageerd, hetgeen, zoals Proximedia ook stelt, wel voor de hand had gelegen indien zij daadwerkelijk van oordeel was dat zij de overeenkomst reeds had beëindigd. Nu [gedaagden] haar stellingen op dit punt niet voldoende heeft onderbouwd, en daarmee niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht wordt niet toegekomen aan bewijs zodat het in dit kader door [gedaagden] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.
4.10. Conclusie van dit alles is dat niet is komen vast te staan dat Proximedia is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. [gedaagden] had niet het recht de betaling van de maandelijkse termijnen op te schorten. Proximedia is niet in verzuim geraakt. [gedaagden] komt niet het recht toe de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie. Aan het vorenstaande doet niet af de stelling van [gedaagden] dat er sprake is van een duurovereenkomst en dat er, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad, derhalve voor verzuim geen ingebrekestelling is vereist. De onderdelen ten aanzien waarvan [gedaagden] stelt dat Proximedia is tekortgeschoten, te weten het leveren van een laptop en een website alsmede het geven van een opleiding betreffen juist onderwerpen die gekenmerkt worden door de enkele prestatie en niet door elementen van een duurovereenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagden], zoals reeds overwogen, Proximedia ter zake deze prestaties in gebreke dienen te stellen.
4.11. Vorenstaande leidt ertoe dat [gedaagden] aan Proximedia de maandelijkse termijnen is verschuldigd tot en met mei 2010, dat is tot aan het moment waarop Proximedia de overeenkomst heeft beëindigd.
Onredelijk bezwarend beding
4.12. [gedaagden] heeft gesteld dat artikel 7.1 van de overeenkomst, dat volgens haar een beding is in de zin van artikel 6:231 BW, voor haar onredelijk bezwarend is. De rechtbank overweegt in dit kader als volgt. Het beroep op de reflexwerking van de zwarte lijst van artikel 6:236 sub b BW kan [gedaagden] niet baten nu hierboven reeds is overwogen dat aan [gedaagden] in de gegeven omstandigheden het recht de overeenkomst te ontbinden niet toekwam. Het beroep van [gedaagden] op de reflexwerking van de grijze lijst kan haar evenmin baten. Artikel 6:237 sub i BW ziet namelijk op de situatie dat een overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten. Proximedia vordert echter betaling van 60% van de resterende maandtermijnen ter zake van schadevergoeding, omdat [gedaagden] in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst is tekort geschoten. Gelet op het vorenstaande kan de vraag of, zoals Proximedia stelt, artikel 7.1 van de overeenkomst een kernbeding is, in het midden blijven.
4.13. Het beding dat opgenomen is in artikel 7.1 van de overeenkomst is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een beding in de zin van artikel 6:91 BW, nu [gedaagden] gehouden is in het geval van een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis een (forfaitaire) schadevergoeding te voldoen ter hoogte van 60 procent van de resterende termijnen. Nu [gedaagden] toerekenbaar tekort geschoten is, is zij op grond van artikel 7.1 verplicht een schadevergoeding te voldoen. Het beroep van [gedaagden] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 op grond van 6:233 sub a BW wordt verworpen, nu artikel 7.1 van de overeenkomst als zodanig niet als onredelijk bezwarend aan te merken is. Hierbij wordt meegewogen dat de rechtbank de bevoegdheid heeft om de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding te matigen (artikel 6:94 lid 1 BW).
4.14. [gedaagden] heeft een beroep gedaan op matiging van de bedongen forfaitaire schadevergoeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW. De rechtbank heeft de bevoegdheid de bedongen schadevergoeding te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vereist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze matigingsbevoegdheid dient terughoudend te worden gehanteerd.
4.15. In het kader van de beoordeling van de vraag of in onderhavige casus de billijkheid een matiging van de bedongen schadevergoeding vereist overweegt de rechtbank dat het positieve contractsbelang in aanmerking komt voor een schadevergoeding. Het positieve contractsbelang wordt gevonden door een vergelijking van twee vermogensposities: de situatie dat de overeenkomst tot het einde van de looptijd zou zijn nagekomen en de situatie dat de overeenkomst is ontbonden zonder een schadevergoeding, met afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen.
4.16. Proximedia heeft bij conclusie van antwoord in reconventie een groot aantal stukken in het geding gebracht, waaronder een accountantsrapport, ter onderbouwing van haar stelling dat een vergoeding van 60% redelijk is. [gedaagden] heeft hierop uitgebreid en gemotiveerd gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat de door partijen in het kader van de discussie omtrent de redelijke vergoeding ingenomen standpunten en de door hen in het geding gebrachte stukken afdoende zijn om thans tot een beoordeling van het door [gedaagden] gedane matigingsberoep over te gaan. De door Proximedia gestelde kosten zijn daarin immers onderbouwd uiteengezet, waartegen door [gedaagden] gemotiveerd verweer is gevoerd. Deze zelfde kosten zullen bij een beroep op matiging in ogenschouw genomen worden.
4.17. Proximedia heeft als bijlagen bij productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie de volgende stukken in het geding gebracht:
- de jaarrekening van 2007;
- de jaarrekening 2007 KvK;
- de jaarrekening 2007 België;
- de financiële analyse details 2007;
- een lijst van indirecte kosten 2007;
- een lijst van materiële kosten 2007;
- een bijkomende uitleg over de jaarrekening 2007;
- kostprijsberekening 2008.
4.18. Proximedia heeft deze stukken toegelicht in voornoemde productie 9. Zij stelt voorop dat het door de klant te betalen maandbedrag voor 60 % ziet op de door haar gedane eenmalige investering, voor 30-35 % op de wederkerende diensten en voor 5-10% op winstopslag. Zij vordert met de 60 % verbrekingsvergoeding dus slechts dat deel dat ziet op de door haar gedane eenmalige investering. Proximedia stelt dat niet in redelijkheid van haar verlangd kan worden dat zij in een individueel geval een aparte berekening maakt.
Uit de door Proximedia als bijlage 8 bij voornoemde productie 9 overgelegde berekening van de kostprijs 2008 blijkt dat door Proximedia totaal € 3.642,00 per contract aan investeringen wordt gedaan bij een contract waar aan de klant een computer ter beschikking wordt gesteld en tevens een website wordt ontworpen. Hiervan ziet een bedrag van € 1.111,00 op de post ‘commercialisatie pay roll + alg dir’, € 989,00 op materiaal, € 273,00 op de website en € 165,00 op de installatie. Daarnaast heeft Proximedia in de berekening een bedrag van € 1.102,00 opgenomen ten aanzien van indirecte kosten.
Proximedia heeft verder gesteld dat zij een winstpercentage hanteert van 5 á 10 %.
Dan heeft zij ook nog gesteld dat de door haar gedane investering een rentelast met zich brengt van € 963,00.
Proximedia stelt dat 70 % van het salaris van de directeur wordt toegerekend aan de contracten. Daarnaast stelt zij ten aanzien van de post commercialisatie payroll dat die slaat op het personeel dat zich enkel en alleen inzet voor de acquisitie van nieuwe klanten.
Ten aanzien van de kosten van de laptop heeft zij nog toegelicht dat een laptop geen restwaarde kent. Zodra de laptop uit de verpakking is gehaald, en de beschermende folies zijn verwijderd heeft deze geen, althans weinig waarde meer. Proximedia levert doorgaans na ongeveer drie maanden een nieuwere versie van een laptop bij het aangaan van een nieuw contract. Proximedia kan zelf niets meer met de laptop, aldus Proximedia.
Proximedia heeft verder aangevoerd dat alle indirecte kosten moeten worden meegenomen nu deze zijn te herleiden naar de productie van de overeenkomst en niet tot de wederkerende dienstverlening.
4.19. [gedaagden] heeft in haar akte van 17 januari 2012 aangevoerd dat door Proximedia niet inzichtelijk of aannemelijk is gemaakt waarom 70% van de loonkosten van de algemeen directeur aan de betreffende overeenkomsten kan worden toegerekend. Daarbij heeft zij aangevoerd dat uit de cijferopstelling van Proximedia niet blijkt dat aan een tussentijds beëindigde overeenkomst geen kosten van commercieel personeel en de algemeen directeur meer besteed dienen te worden ná beëindiging van de overeenkomst. Evenmin heeft Proximedia onderbouwd dat rekening is gehouden met het feit dat het commerciële personeel ook niet-batige werkzaamheden verricht.
Volgens [gedaagden] behoudt de beschikbaar gestelde hardware ook na beëindiging van de overeenkomst en restitutie aan Proximedia een waarde voor Proximedia. Dit geldt te meer wanneer een overeenkomst kort na het sluiten wordt beëindigd. Zij verwijst hierbij nog naar het feit dat boekhoudkundig 25 % van de waarde van de hardware per jaar wordt afgeschreven. Onder de noemer ‘web payroll’ vallen blijkens de stukken 75% van de loonkosten van het personeel dat zich bezighoudt met webdesign. Niet inzichtelijk is daarbij waarom 75 % van die loonkosten aan de betreffende overeenkomsten kan worden toegerekend. Evenmin is inzichtelijk gemaakt door waarom 55 % van de loonkosten van het technisch personeel onder de noemer ‘installatie’ aan de betreffende overeenkomsten wordt toegerekend.
Ten aanzien van de indirecte kosten maakt [gedaagden] ook bezwaar. Ook ten aanzien van die kosten is niet aangetoond op welke wijze en in welke mate deze kosten toegerekend kunnen worden aan de overeenkomsten. In die kosten zitten ook bijvoorbeeld vaste lasten als huur, telefoonabonnementen en brandstofkosten verwerkt. Ten slotte stelt [gedaagden] dat onder admin. kosten blijkens de stukken van Proximedia 50% van de kosten voor het administratieve personeel wordt verstaan, terwijl niet inzichtelijk wordt gemaakt waarom 50% van deze loonkosten aan de betreffende overeenkomst kan worden toegerekend.
4.20. De rechtbank stelt voorop dat haar in artikel 6:94 BW de bevoegdheid is gegeven een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze bevoegdheid dient, blijkens deze tekst, terughoudend te worden gehanteerd. In de gegeven omstandigheden zal toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat moeten leiden. Daarbij is niet alleen van belang de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, LJN: AZ 6638, NJ 2007, 262). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang.
4.21. Proximedia heeft nagelaten specifieke gegevens ten aanzien van de door haar gemaakte kosten in het onderhavige geval over te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank leidt dit enkele feit er niet toe dat de verbrekingsvergoeding moet worden gematigd tot nihil. In de door Proximedia ten aanzien van de door haar gemaakte kosten overgelegde stukken en daarop gegeven toelichting acht de rechtbank voldoende aanknopingspunten aanwezig ter beoordeling van de door haar geleden schade. Als uitgangspunt neemt de rechtbank de door Proximedia onder 4.19 weergegeven opstelling van de kostprijs.
Hierbij merkt de rechtbank op dat de verwijzing van Proximedia naar het vonnis van deze rechtbank van 20 april 2011 waarin is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat artikel 7.1 onredelijk bewarend is, in dit geval niet opgaat, nu in die zaak door de klant de door Proximedia overgelegde onderbouwing van de kostprijs in het geheel niet was betwist. In dit geval heeft [gedaagden] verweer gevoerd tegen die onderbouwing en de daarin opgenomen posten. Hieronder zal de rechtbank op dit verweer nader ingaan.
4.22. De post ‘commercialisatie payroll + alg. dir’ maakt een aanzienlijk deel uit van de door Proximedia voorgespiegelde totale kostprijs. Niet valt in te zien waarom het salaris van de directie en de kosten van de commerciële buitendienst in het kader van de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst met [gedaagden] in die omvang moet worden toegerekend aan [gedaagden] Te meer nu die kosten worden gemaakt ook ten behoeve van het benaderen van klanten die uiteindelijk geen overeenkomst afsluiten.
Opvallend is ook het verschil tussen deze post in het geval een klant een computer ter beschikking krijgt gesteld en een website wordt ontwikkeld en het geval waarin voor de klant slechts een website wordt ontwikkeld.
4.23. Ten aanzien van de post voor de laptop ter hoogte van € 989,00 overweegt de rechtbank als volgt. De beginwaarde van € 989,00 is als zodanig door [gedaagden] niet betwist. De vraag is welke restwaarde daar eventueel aan toekomt. In dit geval is de laptop in oktober 2008 aan [gedaagden] ter beschikking gesteld. Op de datum van de ontbinding door Proximedia, mei 2010, was deze dus reeds meer dan 1,5 jaar oud. Tegen die achtergrond volgt de rechtbank de stellingen van Proximedia dat de laptop geen althans een te verwaarlozen restwaarde vertegenwoordigt. Het had gelet op de ouderdom van de laptop in dit specifieke geval op de weg van [gedaagden] gelegen nader te onderbouwen welke restwaarde volgens haar een de laptop toe moet komen. Voor zover zij heeft aangegeven te willen aansluiten bij de boekwaarde van de laptop waarbij 25% van de waarde per jaar wordt afgeschreven acht de rechtbank dat standpunt niet reëel, nu dit geen onderbouwing geeft aan de economische waarde die van belang is in het kader van de beoordeling van een mogelijke schadevergoeding.
4.24. Ten aanzien van de website voert Proximedia een post van € 273,00 op. [gedaagden] heeft erop gewezen dat onder deze post 75% van de kosten van het technisch personeel valt. Gelet op het feit dat in de beginfase van de overeenkomst de website wordt ontworpen en nadat deze eenmaal is ontworpen slechts onderhoud dient plaats te vinden, alsmede gelet op de hoogte van het bedrag, gaat de rechtbank van het door Proximedia opgevoerde bedrag uit. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van wanprestatie is overwogen staat vast dat Proximedia aan haar verplichtingen omtrent het ontwerpen van de website heeft voldaan. Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank ook de post ‘installatie’ in aanmerking. Ook van die kosten staat vast dat die met name in het begin van de looptijd van de overeenkomst zijn gemaakt.
4.25. Tot slot heeft [gedaagden] bewaar gemaakt tegen de hoogte van de indirecte kosten. Onder deze post vallen een aantal vaste bedrijfslasten. In beginsel acht de rechtbank niet onredelijk dat Proximedia in de kostprijs een gedeelte van de indirecte lasten meeneemt. Om aan [gedaagden] die aanzienlijke vaste bedrijfskosten, die niet althans niet volledig ten behoeve van [gedaagden] zijn gemaakt, in volle omvang in rekening te brengen bij een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst, acht de rechtbank niet redelijk. Overigens kan uit de stelling van Proximedia dat zij 4 jaar nodig heeft om de kosten terug te verdienen en daarbij ook nog winst maakt worden afgeleid dat zij, indien contracten na die 4 jaar worden verlengd, in elk geval een aanzienlijke winst maakt. Dat het redelijk is om deze vaste bedrijfskosten voor een zo groot deel aan de pas gesloten nieuwe contracten toe te kennen heeft Proximedia ook in dit licht onvoldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank zal op grond van het voorgaande de helft van de indirecte lasten meenemen.
4.26. Ten aanzien van de door Proximedia opgevoerde rentelast alsmede het gehanteerde winstpercentage is geen verweer gevoerd zodat de rechtbank hiervan uit gaat.
4.27. Verder houdt de rechtbank rekening met de door Proximedia misgelopen winst. Proximedia heeft onweersproken gesteld dat 5 - 10% van de te betalen maandbedragen door de klant ziet op de winst. Per contract is dit € 201,11 x 48 maanden x 7,5 % is € 724,00. Ook dit bedrag komt als schade voor vergoeding in aanmerking.
4.28. Op grond van al het voorgaande stelt de rechtbank de door Proximedia in het onderhavige geval geleden schade op:
€ 989,00 voor de laptop;
€ 273,00 voor het ontwerp en het beheer van de website;
€ 165,00 voor de installatie van de computer en de website;
€ 551,00 aan indirecte kosten;
€ 963,00 aan rente;
€ 724,00 aan winst; +
€ 3.629,00 totaal.
4.29. Vast is komen te staan dat de kosten van Proximedia op grond van het bovenstaande op zijn minst € 3.629,00 bedragen. De klant betaalt door middel van de maandtermijnen op dit bedrag af en die betalingen dienen in mindering te worden gebracht. Als onbetwist staat tussen partijen staat vast dat [gedaagden] de maandelijkse termijnen ter hoogte van € 1.899,99 heeft voldaan. Vast staat voorts dat [gedaagden] op grond van de overeenkomst gedurende de looptijd daarvan een vergoeding diende te betalen van € 201,11 per maand. De overeenkomst is op 3 mei 2010 door ontbinding aan de zijde van Proximedia geëindigd. Dit betekent dat [gedaagden] gedurende 18 maanden gehouden was de overeengekomen vergoeding te betalen. Dit komt neer op een bedrag van (€ 3.619,98 + € 90,- als eenmalig bedrag)
€ 3.709,98. Hierop dient in mindering te worden gebracht het reeds voldane bedrag van
€ 1.899,99. [gedaagden] is op grond van de overeenkomst de achterstallige door Proximedia gevorderde maandtermijnen ter hoogte van € 1.809,99 verschuldigd.
Totaal is [gedaagden] op grond van de overeenkomst een bedrag van
(€ 1.899,99 + € 1.809,99) € 3.709,98 verschuldigd.
Uitgaande van het hiervoor berekende voor vergoeding in aanmerking komende bedrag van € 3.629,00, zou Proximedia in de onderhavige zaak een schadevergoeding op grond van de wet van nihil toekomen.
Proximedia vordert:
€ 4.851,99 aan totale hoofdsom (achterstallige termijnen en de verbrekingsvergoeding), waarvan
€ 1.809,99 aan achterstallige termijnen tot en met april 2010, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat het verschil:
€ 3.042,00 ziet op de verbrekingsvergoeding.
4.30. Bij de beoordeling van de hoogte van de gevorderde boete stelt de rechtbank voorop dat Proximedia heeft gesteld dat die boete enkel het karakter heeft van een gefixeerde schadevergoeding. Dat de boete (€ 3.042,00) in dit geval veel hoger is dan de schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen, namelijk nihil, is op zichzelf niet voldoende reden voor matiging. Immers, de rechter dient bij de beoordeling terughoudend te zijn gelet op contractsvrijheid tussen partijen. Bij een beroep op matiging zijn daarom ook andere omstandigheden van belang. In dit geval neemt de rechtbank in ogenschouw dat de overeenkomst geheel op initiatief van Proximedia is gesloten. Ook is gesteld noch gebleken dat over het boetebeding is onderhandeld. Daarnaast is sprake van economische ongelijkheid tussen partijen. Weliswaar betreft [gedaagden] geen consument maar feit is wel dat hij een kleine ondernemer is die niet op regelmatige basis overeenkomsten als de onderhavige sluit. Ten slotte heeft [gedaagden] nauwelijks profijt gehad van de overeenkomst.
`
4.31. De rechtbank stelt voorop dat in dit geval de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 3.042,00 buitensporig hoog is in vergelijking met op nihil vastgestelde schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen. In combinatie met de hierboven opgesomde omstandigheden omtrent de totstandkoming van de overeenkomst, het feit dat [gedaagden] veroordeeld wordt de achterstallige termijnen te voldoen en de omstandigheden waaronder de tekortkoming aan de zijde van [gedaagden] is ontstaan ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. De rechtbank matigt de boete tot € 150,-.
in conventie
4.32. De vordering in conventie dient te worden toegewezen voor zover het de achterstallige maandtermijnen betreft, derhalve een bedrag van € 1.809,99 alsmede de boete van € 150,-.
4.33. De meegevorderde rente in de dagvaarding is op grond van het voorgaande als zodanig niet toewijsbaar. De rechtbank zal als onweersproken de wettelijke rente toewijzen over de maandtermijnen vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening.
4.34. De door Proximedia gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-) kosten komt op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst in beginsel voor toewijzing in aanmerking. In het onderhavige geval acht de rechtbank echter termen aanwezig om deze vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 242 Rv te matigen nu de gevorderde vergoeding in ruime mate boven het tarief van 15% van de hoofdsom, dat gewoonlijk voor buitengerechtelijke werkzaamheden aan de opdrachtgever in rekening wordt gebracht, uitkomt.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal dan ook gematigd worden toegewezen, en wel tot het in het Rapport Voor-werk II gehanteerde forfaitaire tarief (twee punten van het toepasselijk liquidatietarief in eerste aanleg, met een maximum van 15% van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente), dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht. Dit komt neer op een bedrag van € 293,99.
4.35. [gedaagden] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Proximedia op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 90,31
- betaald griffierecht 560,00
- salaris advocaat 480,00 (2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 384,00)
Totaal € 1.130,31
in reconventie
4.36. Uit de conventie volgt dat de vordering in reconventie dient te worden afgewezen.
4.37. [gedaagden] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld. Die kosten aan de zijde van Proximedia worden gehalveerd in verband met de samenhang tussen de conventie en de reconventie en worden begroot op
€ 480,00 aan salaris advocaat (2,5 punt x factor 0,5 x tarief ).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagden] om aan Proximedia te betalen een bedrag van € 2.253,98 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over
€ 1.959,99 vanaf de respectieve vervaldata van de onderliggende termijnfacturen en de verbrekingsvergoeding, tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Proximedia tot op heden begroot op € 1.130,31,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5. wijst de vorderingen af,
5.6. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Proximedia tot op heden begroot op € 480,00.
Dit vonnis is gewezen door G.V.M. Veldhoen en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.