Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 328185 / KG ZA 12-560
kort geding vonnis d.d. 19 september 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Hoog Catharijne B.V.,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen Hoog Catharijne,
eisende partij,
gemachtigde mr. M.F.A. Evers,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Fresenburgh B.V.,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen Fresenburgh,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. P.H. van der Vleuten.
1. Het verloop van de procedure
Hoog Catharijne heeft Fresenburgh in kort geding doen dagvaarden.
Hoog Catharijne heeft voor de zitting producties toegezonden.
Fresenburgh heeft voor de zitting producties toegezonden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2012. Daarvan is aantekening gehouden.
Partijen hebben elk een pleitnotitie overgelegd.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. Hoog Catharijne is eigenares van het winkelcentrum Hoog Catharijne (hierna: het winkelcentrum) te Utrecht. Die eigendom omvat onder andere het appartementsrecht betreffende een opstalrecht op de percelen (gemeente Catharijne sectie D nrs. 7648 en 7650) waarboven de zogenaamde Stationstraverse is gelegen.
2.2. Bij overeenkomst van 29 augustus 1986 heeft Hoog Catharijne aan Fresenburgh een winkelruimte verhuurd ter grootte van circa 103 m2 bruto vloeroppervlakte (bvo) inclusief twee terrassen, gelegen aan de Stationstraverse 2 te Utrecht (codes 2/WI/1/48A en 49 winkelruimte, codes 2/DIV/1/48 en 49A terrassen), een onderdeel van het winkelcentrum. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van 5 jaar, ingaande op 1 september 1986, met een optie tot verlenging met 5 jaar en nadien eventuele verlengingen met telkens 5 jaar. De winkelruimte is bestemd om gebruikt te worden als Chinees fast food restaurant.
2.3. Bij overeenkomst van 29 augustus 1986 heeft Hoog Catharijne aan Fresenburgh verhuurd een magazijnruimte ter grootte van 35 m2 bvo, gelegen aan de Stationsdwarsstraat te Utrecht (code 3/MA/T/38). De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaar ingaande op 1 september 1986 met een optie tot verlenging met 5 jaar. Sinds 1 september 1996 is de overeenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd.
2.4. Bij overeenkomst van 29 augustus 1986 heeft Hoog Catharijne aan Fresenburgh verhuurd een tweede magazijnruimte ter grootte van circa 32 m2 bvo, gelegen aan de Stationsdwarsstraat te Utrecht (code 3/MA/T/37). De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 4 jaar en 10,5 maanden, ingaande op 15 oktober 1986 met een optie tot verlenging van 5 jaar. Sedert 1 september 1996 is ook deze overeenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd.
2.5. Door middel van een in september 1989 door beide partijen ondertekend aanhangsel bij de huurovereenkomst van 1 september 1986 is de door Fresenburgh reeds gehuurde winkelruimte uitgebreid met 14,5 m2 (code 2/WI/1/48, dat is het voormalige terras, in de huurovereenkomst van 1 september 1986 aangeduid met code 2/DIV/1/48, dat door Fresenburgh is overkapt), met toepasselijkverklaring van de bepalingen van de huurovereenkomst van 1 september 1986.
2.6. Op 15 mei 1991 is tussen partijen met betrekking tot de winkelruimte een nieuwe huurovereenkomst gesloten. De aanleiding daarvoor is een voorgenomen verbouwing en uitbreiding van de winkelruimte door Fresenburgh, met het doel het overkapte terras met code 49A te maken tot integraal onderdeel van de winkelruimte. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande 1 januari 1992, met een optie tot verlenging van 10 jaar en nadien eventuele verlengingen met telkens 5 jaar.
In de huurovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
“Verhuurder zal in de verbouwing van de ruimte 2/WI/1/49A, welke huurder voornemens is te doen uitvoeren, een bedrag van maximaal f. 100.000,-- (zegge: éénhonderdduizend gulden) investeren.”
2.7. De onder 2.6 bedoelde verbouwing heeft niet plaatsgevonden.
2.8. Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Utrecht is op 24 juni 2003 akkoord gegaan met herinrichtingsplannen voor het stationsgebied, welke zijn uitgewerkt in het Masterplan Stationsgebied Utrecht. Dit Masterplan is op 11 december 2003 door de gemeenteraad formeel vastgesteld. Voorts is op 2 juli 2004 een uitvoeringsovereenkomst Utrecht stationsgebied gesloten tussen het Rijk en de gemeente Utrecht. Op 14 december 2006 is het Structuurplan Stationsgebied (mede omvattend het gebied waarin het gehuurde gelegen is) door de gemeenteraad vastgesteld.
Tussen de gemeente Utrecht en private partijen (Hoog Catharijne, Corio N.V., NS Vastgoed B.V. en Jaarbeurs Utrecht B.V.) zijn bilaterale intentieovereenkomsten gesloten waarin partijen de intentie hebben uitgesproken om gezamenlijk het Stationsgebied Utrecht te herontwikkelen/renoveren. In vervolg hierop zijn tussen de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne bilaterale ontwikkelings- en projectovereenkomsten (BOPO’s) gesloten voor drie deelgebieden:
• deelgebied Vredenburg
• deelgebied Koppen van de OV-T (Openbaar Vervoer – Terminal)
• deelgebied Radboud
Voor het deelgebied Vredenburg is op 6 maart 2006 een BOPO gesloten en voor de deelgebieden Radboud/Koppen van de OV-Terminal op 31 januari 2008.
De herontwikkeling van het deelgebied Vredenburg omvat de realisatie door de gemeente Utrecht van het Muziekpaleis en de herontwikkeling van de openbare ruimte (het “Vredenburgplein”), alsmede de realisatie door Hoog Catharijne van twee gebouwen, aangeduid als Winkelgebouw Vredenburg Noord (“De Vredenburg”) en Entreegebouw Hoog Catharijne.
2.9. Het gehuurde is gelegen in deelgebied Koppen van de OV-Terminal/Radboud.
Tussen de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne zijn afspraken gemaakt over een nieuwe verbinding tussen het winkelcentrum en de (door derden) te realiseren OV-Terminal. De nieuwe OV-Terminal wordt een herkenbaar en eigen gebouw met zowel aan de oost- als de westzijde een entree met een groot, verhoogd voorplein, het zogenaamde Stationsplein Oost en Stationsplein West. Deze pleinen worden onderling verbonden door een looproute langs de hal van de OV-Terminal. Ten behoeve hiervan zal de gehele Stationstraverse, waar de gehuurde winkelruimte is gelegen, worden gesloopt. De sloop zal gefaseerd plaatsvinden in verband met andere werkzaamheden en het feit dat de voetgangersstromen, bestaande uit winkelend publiek, reizigers en voetgangers die van de ene naar de andere kant van het spoor willen via het station, ook gedurende de uitvoering van de werkzaamheden op een ordentelijke en veilige wijze moeten kunnen worden afgewikkeld.
Hoog Catharijne zal haar opstalrecht met betrekking tot de Stationstraverse voor of na de sloop van de Stationstraverse in eigendom overdragen aan de gemeente Utrecht.
2.10. Bij brief aan Fresenburgh van 7 december 2009 heeft Hoog Catharijne de huurovereenkomsten met betrekking tot de winkelruimte en de twee magazijnruimtes opgezegd tegen 31 december 2011. In deze brief is onder meer het volgende gesteld:
“(…) Zoals u weet, is het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht in 2003 akkoord gegaan met de herinrichtingsplannen voor het gehele Stationsgebied en hebben de gemeente Utrecht en Hoog Catharijne B.V. voor het gebied waarin de door u gehuurde ruimten zijn gelegen, overeenstemming bereikt over de (concrete) uitwerking van de plannen.
Inmiddels hebben wij met u gesproken over de (her)ontwikkelingsplannen en de gevolgen daarvan voor Fresenburgh B.V.. Nu al wordt voorzien dat de (her)ontwikkeling niet uitvoerbaar zal zijn indien u in het Gehuurde gevestigd blijft. Immers het bouwdeel waarvan het Gehuurde deel uitmaakt dient ten behoeve van de realisatie van voormelde plannen te worden gesloopt.
De huurovereenkomst ter zake de winkelruimte duurt thans voort tot en met 31 december 2011. De huurovereenkomsten ter zake de magazijnruimten lopen voor onbepaalde tijd. Aangezien het laten verlengen van de huurovereenkomst ter zake de winkelruimte met een periode van vijf jaar de (her)ontwikkeling onmogelijk zou maken, zeggen wij hierbij de huurovereenkomst ter zake de winkelruimte gelegen aan de Stationstraverse 2 (ruimtecode 2/wi/1/48, 48a, 49 en 49a) en de huurovereenkomsten ter zake magazijnruimten gelegen aan Stationsdwarsstraat (ruimtecode 3/ma//t/37 en 3/ma/t/38) op tegen 31 december 2011 op grond van dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 Burgerlijk Pro Wetboek. Wij zeggen voormelde huurovereenkomsten tevens op vanwege de verwezenlijking van een op het gehuurde liggende bestemmingplan alsmede op grond van de belangenafweging, zoals bedoeld in genoemd artikel.
Voor zover vereist, geschieden de huuropzeggingen ter zake de huurovereenkomsten van de magazijnruimten onder aanzegging van de ontruiming per 31 december 2011.
Uiteraard geniet het onze sterke voorkeur in goed overleg tot nadere afspraken te komen over de beëindiging van de huurovereenkomsten en de ontruiming van het Gehuurde. Met u is dan ook afgesproken constructief in gesprek te blijven en wij zullen spoedig contact opnemen om een en ander verder te bespreken. (…)”
2.11. Fresenburgh heeft de beëindiging van de huurovereenkomsten niet geaccepteerd.
2.12. Hoog Catharijne heeft Fresenburgh in een bodemprocedure gedagvaard voor deze rechtbank sector handel en kanton, en – samengevat – gevorderd dat de kantonrechter het tijdstip waarop de huurovereenkomsten tussen haar en Fresenburgh zal eindigen, zal vaststellen op 1 oktober 2012 en Fresenburgh zal veroordelen tot ontruiming van het gehuurde.
In een tussenvonnis van 29 augustus 2012 (hierna: het tussenvonnis) heeft de kantonrechter onder meer Fresenburgh in de gelegenheid gesteld de door haar gevorderde verhuis- en inrichtingskosten (nader) te onderbouwen. Verder heeft de kantonrechter, voor zover relevant, het volgende overwogen:
(…)
4.20. De vordering van Hoog Catharijne tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt op grond van dringend eigen gebruik is in beginsel toewijsbaar. Tevens ligt in het vorenstaande besloten dat de belangenafweging bedoeld in artikel 7:296 lid3 BW achterwege kan blijven. (…)
4.21. Onder de gegeven omstandigheden is er in de beschikbare gegevens onvoldoende feitelijke basis om het tijdstip van beëindiging op 1 oktober 2012 of enige andere datum te bepalen. Het gaat om een veelomvattend project, waarvan de voortgang van veel externe factoren afhankelijk en daarmee moeilijk voorspelbaar is.
Gelet daarop zal de datum van beëindiging van de huurovereenkomst als volgt worden vastgesteld: de huurovereenkomst eindigt 6 weken na de dag waarop Fresenburgh door Hoog Catharijne schriftelijk in kennis is gesteld van de afgifte van de sloopvergunning, behoudens indien tegen de sloopvergunning bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld en bij wijze van voorlopige voorziening de sloopvergunning is geschorst. In dat geval eindigt de huurovereenkomst 6 weken na de dag waarop de voorlopige voorziening is opgeheven of is vervallen.
Als tijdstip van ontruiming zal het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst worden vastgesteld.
Gelet op het bepaalde in artikel 7:297 lid 2 en Pro 3 BW, zal de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst worden aangehouden totdat het bedrag van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten is vastgesteld en een termijn is bepaald waarbinnen Hoog Catharijne de bevoegdheid heeft de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst in te trekken. (…)
4.22. Uit het vorenstaande volgt dat de kantonrechter het verweer van Fresenburgh tot zover ongegrond acht. Het komt de kantonrechter echter niet kennelijk ongegrond voor, zodat de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad gelet op artikel 7:295 lid 1 BW Pro niet toewijsbaar is. (…)”.
3. De vordering en het verweer
3.1. Hoog Catharijne vordert bij wege van voorlopige voorziening Fresenburgh bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bijvoorraad, te veroordelen om de winkelruimte alsmede de magazijnruimten per 1 november 2012, althans op een in goede justitie te bepalen datum, met al het hare en de harengeheel te ontruimen en ontruimd te houden en, onder inlevering van de sleutels, alle genoemde ruimten aldus aan Hoog Catharijne ter beschikking te stellen, met machtiging van Hoog Catharijne om, zo Fresenburgh met deze veroordeling in gebreke mocht blijven, de ontruiming zelf voor rekening en risico van Fresenburgh te bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm, onder veroordeling van Fresenburgh in de kosten van deze procedure.
3.2. Hoog Catharijne baseert zich in de onderhavige procedure op wat zij in de bij de kantonrechter aanhangige bodemprocedure (zie hiervoor 2.12) heeft gesteld.
Hoog Catharijne stelt dat zij spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde ontruiming, uitvoerbaar bij voorraad, per 1 november 2012, aangezien zij nog geen enkel uitzicht heeft op een titel tot ontruiming waarvan zij op afzienbare termijn ook daadwerkelijk gebruik kan maken. Een eindvonnis in de bodemprocedure zal nog even duren, aangezien ten aanzien van de vergoeding als bedoeld in artikel 7:297 BW Pro nog een aktewisseling moeten plaatsvinden. Hoog Catharijne dient uiterlijk 1 november 2012 over het gehuurde te kunnen beschikken, aangezien anders – kort en zakelijk weergegeven – de voortgang van de realisatie van de OV-Terminal eind mei 2013 in de knel komt. Als Fresenburgh het gehuurde niet tijdig ontruimt komen de werkzaamheden aan de OV-Terminal stil te liggen en dat heeft op andere plaatsen van het stationsgebied gevolgen. Een tijdig vertrek van Fresenburgh is nodig om te waarborgen dat de realisatie van de OV- Terminal volgens planning voortgang kan vinden, zodat vervolgens ook de realisatie van Stationsplein Oost en de nieuwe ontsluiting van Hoog Catharijne volgens planning kunnen worden gerealiseerd en in gebruik genomen, aldus nog steeds Hoog Catharijne.
3.3. Fresenburgh voert – kort en zakelijk weergegeven – het volgende verweer.
Fresenburgh betwist dat Hoog Catharijne spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Fresenburgh betwist voorts dat het te zijner tijd te wijzen eindvonnis van de kantonrechter in de bodemprocedure met grote mate van waarschijnlijkheid in stand zal blijven.
Het belang van Fresenburgh om het eindoordeel van de rechter in hoogste instantie af te wachten weegt zwaarder dan het gestelde spoedeisende belang van Hoog Catharijne, aldus Fresenburgh. Fresenburgh wijst in dit verband op het bepaalde in artikel 7:295 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).
3.4. Op de (overige) stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Voorop wordt gesteld dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 254 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de voorzieningenrechter bevoegd is in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, deze te geven. Verder wordt voorop gesteld dat elke doeltreffende rechtsmaatregel die spoedshalve is vereist en die de rechtsverhouding tussen partijen niet vaststelt als voorlopige voorziening kan worden gevraagd en verleend.
4.2. In het licht van het voorgaande kan Hoog Catharijne dan ook in haar vordering worden ontvangen indien zij voldoende spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vordering.
Spoedeisend belang
4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Hoog Catharijne voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde ontruiming. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.4. Hoog Catharijne heeft met de als productie 7 in het geding gebrachte actuele planning, die door Fresenburgh onvoldoende is weersproken, aannemelijk gemaakt dat zij uiterlijk 1 november 2012 over het gehuurde moet kunnen beschikken zodat het gehuurde (na asbestsanering) kan worden gesloopt, aangezien anders de voortgang van de realisatie van de OV-Terminal eind mei 2013 in de knel komt. Voldoende staat vast dat eind mei 2013 de werkzaamheden aan de OV-Terminal aanvangen en dat vanaf dat moment de huidige doorgang vanuit de Stationshal naar de Stationtraverse zal worden geblokkeerd. Om de omvangrijke voetgangersstromen te waarborgen zal een bypass dienen te worden gerealiseerd. Aan de zuidkant van de Stationstraverse zal een tijdelijk bordes worden aangelegd dat wordt bevestigd aan de Stationtraverse op de plaats van het gehuurde. Dit betekent dat het gedeelte waar nu het gehuurde gelegen is onderdeel van het voetgangersgebied zal worden. Een en ander is ter terechtzitting niet, althans onvoldoende door Fresenburgh weersproken. Duidelijk is dat bij de herontwikkeling van het stationsgebied niet alleen Hoog Catharijne betrokken is, maar ook andere partijen, waardoor zeer aannemelijk is dat vertraging in de ontruiming van het gehuurde vertraging oplevert in de uitvoering van diverse andere deelprojecten.
Bij dit voorlopig oordeel is van belang dat Hoog Catharijne ook daadwerkelijk met de sloop van het gehuurde kan beginnen, nu de benodigde omgevingsvergunning betreffende de sloop van (onder meer) het gehuurde, inmiddels op 23 maart 2012 door de gemeente Utrecht (hierna: de gemeente) is verleend. Onvoldoende is weersproken dat deze vergunning inmiddels onherroepelijk is. Met het verlenen van bedoelde vergunning is dan ook de voorwaarde, waaraan blijkens het tussenvonnis het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst is gekoppeld, vervuld.
4.5. Anders dan door Fresenburgh is aangevoerd leidt de omstandigheid dat de bouwvergunning voor het tijdelijk bordes, naar ter zitting is gebleken, in juli 2012 door Hoog Catharijne is aangevraagd, maar thans nog niet is verleend, niet tot een ander voorlopig oordeel. Voldoende aannemelijk is dat deze bouwvergunning uiteindelijk wel door de gemeente zal worden verleend. De gemeente is immers zelf een van de partijen die bij de ontwikkeling en herinrichting van het stationsgebied is betrokken. Het ligt dan ook in de rede dat de bouwvergunning voor het bordes (uiteindelijk) door de gemeente zal worden verleend, waarbij aannemelijk is dat de gemeente als een van de betrokken en belanghebbende partijen zal voorkomen dat door haar toedoen aanzienlijke vertraging ontstaat in de verdere planning van de werkzaamheden. Fresenburgh heeft in dit verband onvoldoende gemotiveerd welke inhoudelijke bezwaren kunnen worden aangevoerd tegen deze vergunning.
4.6. Fresenburgh heeft in dit verband aangevoerd dat weliswaar vaststaat dat het Voorlopig Ontwerp in mei 2012 is goedgekeurd door de gemeente raad, maar dat nog onduidelijk is wanneer een definitief ontwerp is te verwachten. Op dat moment kan pas daadwerkelijk met de uitvoering worden begonnen, aldus nog steeds Fresenburgh.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ligt het voor de hand dat de hand dat de goedkeuring door de gemeenteraad zal zorgen voor aanzienlijke vertraging, aangezien, zoals hiervoor is overwogen is de gemeente immers zelf als een van de partij betrokken bij de ontwikkeling van het Stationgebied en de voorbereiding daarvan.
De door Fresenburgh gemaakte vergelijking met de ontwikkelingen ten aanzien van het Stationsplein West gaat niet op, reeds omdat dit een heel ander gebied betreft.
Feiten en omstandigheden die tot een ander voorlopig oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken.
4.7. Verder heeft Fresenburgh betwist dat een nader, drie maanden durend, asbestonderzoek (asbestinventarisatie type B) in het gehuurde noodzakelijk is. Volgens Fresenburgh kan het gehuurde in zeer korte tijd worden gesaneerd en hoeft er geen ontruiming per 1 november 2011 plaatst te vinden. Hoog Catharijne heeft dit gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit de bijlage bij de verleende omgevingsvergunning betreffende de sloop van het gehuurde, volgt dat de vergunning is verleend onder de voorwaarde dat alvorens tot sloop wordt overgegaan een asbestinventarisatie type B dient te worden verricht, hetgeen door Fresenburgh ter zitting onweersproken is gelaten. Anders dan Fresenburgh meent, is voldoende aannemelijk dat een asbestinventarisatie type B moet worden uitgevoerd. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook sprake is van een voldoende spoedeisend belang, indien en voor zover juist zou zijn dat kan worden volstaan met een minder tijdrovend asbestonderzoek.
4.8. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat voor de beoordeling van de vraag of Hoog Catharijne spoedeisend belang heeft bij haar vordering, niet van belang is of er overleg tussen partijen is geweest over mogelijke alternatieven of over een tijdelijke locatie met het vooruitzicht van een nieuwe huurovereenkomst na voltooiing van de renovatie. Bij beëindiging van de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik van het gehuurde speelt dit immers geen rol. Het op dit punt gevoerde verweer van Fresenburgh gaat dan ook niet op.
4.9. Verder acht de voorzieningenrechter van belang dat in de bodemprocedure nog geen eindvonnis is gewezen, zodat de bodemprocedure nog niet is beëindigd. In het tussenvonnis is Fresenburgh immers in de gelegenheid gesteld de door haar gevorderde verhuis- en inrichtingskosten nader te onderbouwen. Van een in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis is dan ook (voorlopig) geen sprake. Bovendien is niet uit te sluiten dat daarna van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep en cassatie zal worden instellen. Dit betekent dat het nog enige jaren kan duren voordat over onderhavige beëindiging een onherroepelijke uitspraak kan worden gedaan.
4.10. Al het voorgaande brengt mee dat Hoog Catharijne voldoende spoedeisend belang.
Ontruiming van het gehuurde
4.11. Voor toewijzing van de onderhavige provisionele vordering komt het aan op de vraag of het naar het oordeel van de voorzieningenrechter zozeer aannemelijk is dat uiteindelijk in de bodemprocedure de veroordeling tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde worden uitgesproken en dat deze ook na eventueel daartegen ingesteld appel en cassatie in stand zullen blijven, dat het gerechtvaardigd is daarop door toewijzing van de vordering in het onderhavige kort geding vooruit te lopen.
4.12. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat er geen gerede twijfel bestaat, dat in de bodemprocedure uiteindelijk de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde wordt uitgesproken. Een en ander kan immers genoegzaam worden afgeleid uit rechtsoverwegingen 4.20 en 4.21 van het tussenvonnis van
29 augustus 2012 van de kantonrechter te Utrecht. In rechtsoverweging 4.20 van het tussenvonnis in de bodemprocedure (hiervoor weergegeven onder 2.12) heeft de kantonrechter immers overwogen dat de vordering van Hoog Catharijne tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt op grond van dringend eigen gebruik in beginsel toewijsbaar is en dat de belangenafweging bedoeld in artikel 7:296 lid3 BW achterwege kan blijven. Ten aanzien van de vaststelling van de datum waarop de huurovereenkomst zal eindigen heeft de kantonrechter overwogen dat deze eindigt zes weken na de dag waarop Fresenburgh door Hoog Catharijne schriftelijk in kennis is gesteld van de afgifte van de sloopvergunning, behoudens indien tegen de sloopvergunning bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld en bij wijze van voorlopige voorziening de sloopvergunning is geschorst. Zoals hiervoor al is overwogen, is de sloopvergunning voor het gehuurde inmiddels verleend en is onvoldoende weersproken dat deze onherroepelijk is geworden.
Verder is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat aannemelijk is dat de beslissing ten aanzien van de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde van de kantonrechter in de bodemprocedure, ook in hoger beroep en in cassatie stand zullen houden. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar vergelijkbare zaken tussen Hoog Catharijne en andere huurders over de beëindiging van de huurovereenkomst in verband met renovatie van het winkelcentrum die gediend hebben bij de rechtbank Utrecht en het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Feiten en omstandigheden die tot een ander voorlopig oordeel zouden kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken.
4.13. Anders dan Fresenburgh heeft gesteld leidt een afweging van de belangen van partijen niet tot een ander voorlopig oordeel. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het belang van Hoog Catharijne om reeds op 1 november 2012 daadwerkelijk tot ontruiming over te kunnen gaan groter is dan het belang van Fresenburgh om pas nadat (eventueel) in hoogste ressort zal zijn beslist daadwerkelijk tot ontruiming over te gaan.
Fresenburgh heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat de ontruiming grote (financiële) gevolgen voor haar meebrengt. Fresenburgh zal haar werknemers beëindigingsvergoedingen moeten betalen en zal lopende leverancierscontracten moeten beëindigen, waarbij de financiële gevolgen voor haar rekening komen.
Aannemelijk is dat Fresenburgh grote (financiële) belangen heeft om niet al op
1 november 2012 tot ontruiming over te gaan. Van doorslaggevend belang acht de voorzieningenrechter in dit geval evenwel dat de sloop van het gehuurde slechts een onderdeel vormt van de zeer ingewikkelde herontwikkeling van het Stationsgebied. Gelet op de in het geding gebrachte planning (productie 7) is aannemelijk dat indien het gehuurde niet per 1 november 2012 wordt ontruimd dit direct gevolg zal hebben voor de realisatie van de herontwikkeling, nu alle in dat kader te verrichten werkzaamheden nauw met elkaar verband houden en de vertraging van één onderdeel ook de uitvoering van de overige werkzaamheden zal ophouden. Door een dergelijke vertraging zouden de belangen van diverse bij de herontwikkeling betrokken partijen en die van de reizigers in gedrang komen.
Het is dan ook van belang dat Hoog Catharijne spoedig met de met de asbestsanering en sloop kan overgaan.
4.14. Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde ontruiming van het gehuurde per
1 november 2012 toewijsbaar is.
4.15. De door Hoog Catharijne gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, zal worden afgewezen, omdat de bevoegdheid tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming reeds voortvloeit uit de artikelen 555 e.v. juncto artikel 444 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.16. Fresenburgh heeft tot haar verweer aangevoerd dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en heeft daarbij verwezen naar het bepaalde in artikel
7:295 lid 1 BW. Dit verweer gaat niet op. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
4.17. Conform artikel 7:295 lid 1 BW Pro blijft een opgezegde huurovereenkomst van kracht totdat de rechter heeft beslist over de beëindiging daarvan.
Bedoeld artikel is echter geschreven met het oog op de beslissing ten gronde en staat derhalve niet in de weg aan toewijzing van een provisionele vordering als de onderhavige.
De voorzieningenrechter dient terughoudend te zijn bij de toewijzing van een gevorderde ontruiming. Indien de voorzieningenrechter echter voldoende gronden aanwezig acht om die vordering toe te wijzen kan zij dat vonnis ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.13 is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat Hoog Catharijne voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar belang bij de ontruiming van het gehuurde zwaarder weegt dan het belang van Fresenburgh. In dat licht bezien is tevens voldoende aannemelijk dat Hoog Catharijne een rechtens te respecteren belang heeft bij de door haar gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring. De voorzieningenrechter zal het vonnis dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Proceskosten
4.18. Fresenburgh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hoog Catharijne worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- vastrecht € 568,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.460,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
veroordeelt Fresenburgh om de ruimte Stationstraverse 2 te Utrecht alsmede de hiervoor rechtsoverweging 2.3 en 2.4 genoemde magazijnruimten per 1 november 2012 met al het hare en de haren geheel te ontruimen en ontruimd te houden en, onder inlevering van de sleutels, alle genoemde ruimten aldus aan Hoog Catharijne ter beschikking te stellen;
veroordeelt Fresenburgh tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Hoog Catharijne, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.460,17, waarin begrepen € 816,= aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op
19 september 2012.