Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 328129 / KG ZA 12-553 4191
Vonnis in kort geding van 12 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OVAST RIJNVLIET BV,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.J. Lucassen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. D.R. Buter.
Partijen zullen hierna Ovast en De Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 13C,
- de eis in reconventie met producties A en B,
- een brief van mr. Buter van 15 augustus 2012 met producties 1 t/m 4,
- een brief van mr. Buter van 20 augustus 2012 met producties 5 en 6,
- de mondelinge behandeling van 23 augustus 2012,
- de pleitnota van Ovast,
- de pleitnota van De Gemeente.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie
2.1 Ovast, een projectonwikkelaar, heeft op 8 december 2009 met De Gemeente een overeenkomst gesloten, een zogenoemde bouwclaimovereenkomst, op grond waarvan Ovast in ruil voor de verkoop en levering van een aantal percelen grond aan De Gemeente een bouwclaim verkrijgt, omvattende de uitgifte van bouwrijpe kavels met bijbehorende ontwikkelings- en bouwrechten voor 1.065 woningen in het plangebied Leidsche Rijn te Utrecht, voornamelijk in het deelgebied Rijnvliet.
2.2 In deze overeenkomst staat vermeld – voor zover van belang -:
“ 2 Doelstelling
2.1 De samenwerking van Partijen heeft tot doel om met inachtneming van het gestelde in deze overeenkomst in het kader van de ontwikkeling van het Plangebied te komen tot ontwikkeling en bebouwing van het Plangebied conform het Masterplan Leidsche Rijn en de Ontwikkelingsvisie. (…)
4 Planontwikkeling
4.1 Ter zake van de ontwikkeling en realisatie van het plangebied geldt voor De Gemeente en de Marktpartij een inspanningsverplichting, zulks onverminderd hetgeen verder in deze overeenkomst is bepaald en met dien verstande dat indien De Gemeente om objectieve, buiten haar invloedssfeer liggende redenen niet in staat is aan de Marktpartij toegekende woningcategoriën en/of aantallen bouwclaim conform de afgesproken fasering ter beschikking te stellen, Partijen daarover overleg zullen voeren en over de consequenties daarvan nadere afspraken zullen maken. (…)
4.3 Op basis van het Stedenbouwkundig Programma van Eisen (SPVE) zal door de gemeente een stedenbouwkundig plan (SP) worden opgesteld. Gelijktijdig met het opstellen van het stedenbouwkundig plan zal gestart worden met het Voorlopig Ontwerp voor bouwprojecten. Hierdoor is de afstemming tussen stedenbouwkundig plan (SP) en Voorlopig Ontwerp (VO) gewaarborgd. Het stedenbouwkundig plan (SP) is de basis voor de uitwerking van de verdere bouwplannen.
4.4 De Gemeente en de Marktpartij zullen ter uitwerking van het sub 4.3 bepaalde overleg plegen om per deelplan te komen tot toewijzing van bouwprojekten in de in ontwikkeling te nemen deelplannen waar de Marktpartij een aandeel krijgt in de te realiseren bouwwerken. (…)
4.6 In afwijking van het bepaalde in de leden 3 tot en met 5 van dit artikel hebben partijen voor deelgebied Rijnvliet nadere afspraken gemaakt over de betrokkenheid van de Marktpartij bij de totstandkoming van het SPVE en/of SP voor deelgebied Rijnvliet. Deze afspraken zijn vastgelegd in de brief van de Marktpartij aan de Gemeente (i.c. het Projectbureau Leidsche Rijn) d.d. 2 juli 2009, kenmerk EVV/20090702.0937.v1, welke brief als bijlage V aan deze overeenkomst is gehecht. De in de brief vastgelegde afspraken vormen een onlosmakelijk onderdeel van deze overeenkomst.
7 Bouwclaim
(…)
7.2 (…) Tot zekerheid dat de Marktpartij ervoor zorg draagt dat de aan haar gelieerde venootschap Ovast Ontwikkeling B.V. haar verplichtingen tot betaling aan de Gemeente van een afkoopsom verplichtingen sociale sector uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst “het Zand” 2004 respectievelijk de samenwerkingsoveereenkomst “Leidsche Maan” 2004 – zoals deze betalingsverplichtingen zijn komen te luiden als gevolg van de mede op heden tussen de Gemeente en Ovast Ontwikkeling B.V. aangegane Wijzigingsovereenkomsten (partijen genoegzaam bekend) – zal nakomen, zijn partijen overeengekomen dat deze bouwclaim voor een deel een voorwaardelijk karakter heeft in de hierna volgende betekenis. Het voorwaardelijke deel van de bouwclaim betreft een aantal van 532 (vijf honderd tweeëndertig) woningen, die volgens de hierna genoemde productieplanning behoren tot de laatste fase(n) van realisatie van de totale bouwclaim, met dien verstande dat de verdeling van deze 532 woningen over de verschillende financieringscategorieën zoveel mogelijk geschiedt naar evenredigheid van de verdeling van de totale bouwclaim over de verschillende financieringscategorieën.
(…)
De marktpartij is in beginsel verplicht om alle 704 eengezinswoningen alsmede 140 meergezinswoningen (totaal derhalve 844 woningen) en het kantoorgebouw in deelplan Rijnvliet te realiseren.
(…)
De gemeente garandeert de marktpartij dat zij van de genoemde 844 woningen tenminste het zogeheten “normatief programmagedeelte” in deelplan Rijnvliet zal kunnen realiseren (zijnde 140 meergezinswoningen en 641 eengezinswoningen). Indien en voor zover mocht blijken dat het “normatief programmagedeelte” niet volledig in deelplan Rijnvliet zal kunnen worden gerealiseerd, heeft de Gemeente de verplichting om in overleg met de marktpartij in Leidsche Rijn, doch buiten deelplan Rijnvliet, zo spoedig mogelijk voldoende geschikte gronden met een zoveel mogelijk gelijkwaardige stedenbouwkundige kwaliteit ter beschikking te stellen waarop de Marktpartij het restant van het “normatief programmagedeelte” zal kunnen realiseren. In het kader van de mogelijke beschikbaarstelling van gronden buiten deelplan Rijnvliet zullen partijen alsdan met elkaar in overleg treden om te bezien of, en zo ja, volgens welke omrekenfactor, eengezinswoningen zouden kunnen worden omgezet naar meergezinswoningen.
(…)
7.3 De gemeente en de Marktpartij zulen in overleg per deelplan de verdeling van de bouwclaims vastleggen, waarbij partijen stereven naar een gelijkmatige verdeling van de bouwclaims over de jaren met inachtneming van de termijnen sub 7.2 De Marktpartij is verplicht om de in een deelplan toegewezen bouwclaims daadwerkelijk te realiseren – tenzij dit als gevolg van structureel gewijzigde marktomstandigheden in redelijkheid niet van de marktpartij verlangd kan worden – en een aanvang te maken met de bouw op of voor de aangegeven data en deze bouw ook ononderbroken voort te zetten, een en ander met inachtneming van het gestelde sub 11.1 en 11.2
(…)
8 Fasering
8.1 De vaststelling van de fasering van de deelplannen voor het plangebied Leidsche Rijn is mede afhankelijk van de mogelijkheden van de gemeente om in de deelplannen tijdig grond in eigendom te verkrijgen. De Gemeente zal zich binnen de haar ter beschikking staande middelen maximaal inspannen, teneinde de nog benodigde gronden, binnen de termijn die nodig is om de beoogde planfasering te realiseren, in eigendom te verkrijgen. Ten deze geldt het bepaalde in artikel 7.2 en 7.5.
Indien de Gemeente er – voor zover het betreft deelplan Rijnvliet – niet in slaagt om de voor realisatie van (een deel van) de Bouwclaim nog benodigde gronden in eigendom te verwerven op ene zodanig tijdstip dat die realisatie conform de overeengekomen fasering kan plaatsvinden, zal zij aan de Marktpartij in elk geval tijdig de gronden uitgeven waarop (een) samenhangend(e) gedeelte(n) van het bouwprogramma kan c.q. kunnen worden gerealiseerd. In dat geval zullen Partijen in overleg treden om af te spreken hetzij dat de ontbrekende gronden na de verwerving daarvan door de Gemeente op een later tijdstip alsnog aan de Marktpartij zullen worden uitgegeven, hetzij dat de Gemeente voor het alsnog niet-gerealiseerde deel van de Bouwclaim andere gronden gelegen in of buiten het Plangebied aan de Marktpartij zal uitgeven.”
2.3 Vanaf maart 2010 tot eind december 2011 hebben partijen in het zogenoemde “Projectteam Rijnvliet” (hierna: het projectteam) overleg gevoerd over, onder meer, het stedenbouwkundig plan Rijnvliet (hierna: SP), het beeldkwaliteitplan en het inrichtingsplan.
2.4 In januari 2012 heeft De Gemeente de geplande vervolgbijeenkomsten van het projectteam afgelast.
2.5 Ovast heeft De Gemeente bij memo van 13 februari 2012, het zogeheten Memo 003, haar visie gegeven op het door de Gemeente ontwikkelde SP, waarbij zij over diverse punten nadere informatie van De Gemeente wenst.
2.6 In reactie op voornoemde memo heeft De Gemeente Ovast bij brief van 8 maart 2012 medegedeeld dat zij voorlopig niet inhoudelijk op het memo zal reageren. Ten eerste wil de Gemeente de besluitvorming door het college van B en W afwachten, waarbij de Gemeente erop wijst dat een interne discussie gaande is betreffende de prioritering van te bouwen woongebieden in de gemeente Utrecht. Ten tweede speelt een rol de discussie tussen Ovast en De Gemeente over de nakoming van de contractuele afspraken in deelgebied ’t Zand te Leidsche Rijn.
2.7 Het SP is op 17 april 2012 door het college van B en W vastgesteld.
2.8 Bij brief van 26 april 2012 heeft Ovast De Gemeente te kennen gegeven dat zij, de Gemeente, op grond van de bouwclaimovereenkomst een inspanningsverplichting heeft, inhoudende dat partijen door onderlinge samenwerking de ontwikkeling en bebouwing van het woongebied Rijnvliet dienen te realiseren. Voorts bericht zij dat Ovast geen partij was bij de in 2004 gesloten samenwerkingsovereenkomst betreffende de ontwikkeling en bebouwing van het woongebied ’t Zand. De Gemeente kan derhalve haar verplichtingen uit de bouwclaimovereenkomst niet opschorten. Ovast heeft de Gemeente in haar brief in gebreke gesteld en gesommeerd het overleg tussen partijen te hervatten uiterlijk in de week van 14 mei 2012.
2.9 De Gemeente heeft Ovast bij brief van 23 mei 2012 bericht dat haar inziens wel verband bestaat tussen de door partijen gemaakte afspraken voor deelgebied ’t Zand en Rijnvliet. Immers de helft van de bouwclaim voor deelgebied Rijnvliet is afhankelijk gesteld van de voldoening van de afkoopsom verplichtingen sociale sector uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst “Het Zand” d.d. 2004 en de samenwerkingsovereenkomst “Leidsche Maan” d.d. 2004 door de aan Ovast gelieerde vennootschap Ovast Ontwikkeling B.V. Ovast Ontwikkeling B.V. neemt de bouwrijpe kavels echter niet af als gevolg waarvan De Gemeente grote financiële schade leidt. De Gemeente verzoekt dat door Ovast - in voldoende mate - zekerheid wordt geboden dat zij de bouwrijpe kavels in Rijnvliet daadwerkelijk van De Gemeente zal afnemen.
2.10 Ovast heeft bij brief van 4 juli 2012 de Gemeente medegedeeld dat ingevolge artikel 7.2 van de bouwclaimovereenkomst het voorwaardelijk deel van de bouwclaim betrekking heeft op de 532 woningen die volgens de productieplanning horen tot de laatste fase(n) van realisatie van de totale bouwclaim. Nu de eerste fase van 100 te bouwen woningen aan de orde is, kan de gemeente haar contractuele verplichtingen niet opschorten. Met betrekking tot de verzochte zekerheidsstelling merkt Ovast op dat de Gemeente, naast het overeengekomen voorwaardelijke deel van de bouwclaim, thans geen aanvullende voorwaarden meer kan stellen. Daarbij wijst zij er op dat de problemen met betrekking tot de afname van kavels in ’t Zand zijn gerezen als gevolg van het feit dat de Gemeente vasthoudt aan de grondprijsafspraken waardoor afzet van de woningen in de huidige markt zeer moeilijk is geworden, waarbij van belang is dat in tegenstelling tot Rijnvliet, de woningen in ’t Zand voornamelijk appartementen betreffen. Ovast verwacht dat zij de woningen in Rijnvliet, een ander woningtype met vrij uitzicht, - ook in de huidige markt – binnen redelijke termijn zal kunnen verkopen.
in reconventie
2.11 Bij overeenkomst van 21 april 2010 heeft De Gemeente aan Ovast een bedrag van € 1.800.000,00 geleend. In deze overeenkomst is, onder meer, bepaald dat Ovast het geleende bedrag dient aan te wenden ter betaling van een vergoeding aan de stichting Fundatie Hillegonda Schoormond te Utrecht, in het kader van de aankoop van een aantal percelen weiland in deelgebied Rijnvliet. Voorts is bepaald dat Ovast de hoofdsom, althans het restant, uiterlijk 1 april 2012 dient terug te betalen aan De Gemeente.
2.12 Bij brief van 24 mei 2012 heeft De Gemeente Ovast gesommeerd de hoofdsom van de geldlening, vermeerderd met rente, uiterlijk 1 juni 2012 te voldoen. Ovast heeft hieraan geen gevolg gegeven.
3. Het geschil in conventie en reconventie
3.1 Ovast vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
A. 1. De Gemeente te gebieden binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, het overleg tussen partijen in het projectteam Rijnvliet in samenspraak met Ovast feitelijk door het houden van een vergadering te hervatten en in dit overleg tweewekelijks met voortvarendheid en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid voort te zetten zodanig dat er op uiterlijk 1 oktober 2012 tenminste duidelijkheid is verkregen respectievelijk gezamenlijke besluitvorming heeft plaatsgevonden over die onderwerpen waarover naar het oordeel van Ovast duidelijkheid moet zijn verkregen, voordat Ovast daadwerkelijk kan beginnen met de ontwikkeling van (een) bouwplan(nen) voor de eerste fase van 100 woningen in Rijnvliet-Zuid, met dien verstande dat tot bedoelde onderwerpen in elk geval worden gerekend de kwestie van de achterpaden/brandgangen en de beeldkwaliteit van de eerste 100 woningen, zoals onder punt II.21 van de dagvaarding bedoeld;
2. De Gemeente te gebieden in het kader van het vorenbedoelde hervatte overleg gezamenlijk met Ovast een nieuwe overall-productieplanning vast te stellen waarbij wordt uitgegaan van de huidige, actuele situatie, met dien verstande dat Ovast door met die nieuwe planning in te stemmen, niet geacht kan worden daarmee de reeds opgetreden vertraging ten opzichte van de oorspronkelijke planning te hebben aanvaard en de daardoor opgetreden schade voor haar rekening te hebben genomen;
3. De Gemeente te gebieden binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een aanvang te maken met het bouwrijp maken eerste fase van het plangebied;
4. De Gemeente te gebieden zich te onthouden van het stellen van aanvullende voorwaarden aan de nakoming van haar verplichting tot het bouwrijp maken, zoals het stellen van zekerheid door Ovast met betrekking tot de afname van de door De Gemeente bouwrijp te maken c.q. gemaakte kavels;
alles op straffe van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat De Gemeente na daartoe te zijn gesommeerd met de nakoming van dit gebod in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,00,
B. De Gemeente te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 300.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te betalen voorschot, op de door haar wegens verzuim uit hoofde van artikel 18 lid 2 van de Bouwclaimovereenkomst verbeurde c.q. te verbeuren boete,
C. De Gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
3.2 De Gemeente voert gemotiveerd verweer.
3.3 De Gemeente vordert in reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ovast te veroordelen tot betaling van € 1.800.000,00, te vermeerderen met € 493,00 aan contractuele rente voor iedere kalenderdag vanaf 1 april 2012 tot aan de dag der betaling, met veroordeling van Ovast in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.4 Ovast heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist.
3.5 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in conventie
4.1 Ovast legt aan haar vordering ten grondslag dat De Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de bouwclaimovereenkomst.
Ovast voert daartoe aan dat de Gemeente op grond van deze overeenkomst verplicht is tot het voeren van overleg met Ovast teneinde het SP alsmede diverse deelplannen vast te stellen. De gemeente heeft echter, nadat eind december 2011 zowel het SP als het deelplan voor de eerste fase bijna definitief was vastgesteld, de reeds geplande overleggen van het projecteam afgelast. Als gevolg van deze stillegging van het proces kon Ovast niet verder met de ontwikkeling van concrete bouwplannen. Daarvoor was namelijk noodzakelijk dat Ovast ten aanzien van diverse onderwerpen duidelijkheid verkreeg, in het bijzonder ten aanzien van de kwestie van de achterpaden bij de woningen en de door De Gemeente gewenste beeldkwaliteit.
Voorts is De Gemeente haar contractuele verplichting om de gronden in deelgebied Rijnvliet medio 2012 bouwrijp te maken en aan Ovast te leveren niet nagekomen. Ovast stelt dat deze verplichting volgt uit de bouwclaimovereenkomst en de bijbehorende Bijlage VIII “Globale planning Rijnvliet” (productie 2 dagvaarding). Ovast was derhalve niet in staat de eerste woningen in 2013 op te leveren. Ovast stelt dat de Gemeente de planning eenzijdig op 6 september 2011 heeft aangepast in die zin dat pas in februari 2013 kon worden gestart met het bouwrijp maken van de gronden. Ovast heeft echter met deze aanpassing niet ingestemd. Indien de Gemeente per 1 oktober 2012 een aanvang maakt met het bouwrijp maken van de gronden dan zal, gelet op de door de gemeente gehanteerde doorlooptijd van 112 weken, de gronden pas december 2014 aan Ovast kunnen worden geleverd, waarna Ovast kan beginnen met de bouw. Volgens Ovast gaat ook de Gemeente zelf uit van start bouw in 2014. Zij wijst ter onderbouwing van haar standpunt op het bestuursadvies (productie 12B) waarin staat vermeld dat gestart wordt met de bouw van woningen in Rijnvliet in 2014. Nu het gehele bouwproces stil is komen te liggen als gevolg van het afbreken van de tussen partijen gevoerde overleggen door De Gemeente alsmede de weigering van De Gemeente de gronden in Rijnvliet medio 2012 bouwrijp te maken, heeft Ovast vertraging in de planning opgelopen, te weten een vertraging van meer dan een jaar ten opzichte van de contractueel overeengekomen planning. De daardoor geleden schade begroot Ovast op € 17.234.545,00. Op grond van artikel 18 lid 2 van de bouwclaimovereenkomst is De Gemeente een boete verschuldigd van € 5.000,00 per dag vanaf 26 mei 2012, zijnde een maand na de ingebrekestelling van Ovast.
4.2 De Gemeente heeft hier allereerst tegenin gebracht dat Ovast op grond van de overeenkomst gehouden is een voorlopig ontwerp (hierna: VO) voor de bouwprojecten te vervaardigen gelijktijdig met het vervaardigen van het stedenbouwkundig plan door de gemeente. De Gemeente stelt dat zij conform haar inspanningsverplichting uit de bouwclaimovereenkomst medio 2011 een concept SP heeft vervaardigd, welk SP op 17 april 2012 door B&W is vastgesteld. Ovast heeft echter nagelaten gelijktijdig met het vervaardigen van het SP een VO te ontwerpen. Ovast heeft zelfs de samenwerking met het architectenbureau dat het VO zou vervaardigen per 7 maart 2012 beëindigd, aldus de Gemeente. Ook indien het VO pas bij voltooiing van het SP dient te worden vervaardigd, zoals Ovast aanvoert, had Ovast begin juni 2011 daarmee een start moeten maken. Ovast heeft dat echter nagelaten. Hoewel het door De Gemeente ontwikkelde SP negen maanden later door het college van B en W is vastgesteld, is de uitloop van de planning van 1,5 jaar te wijten aan eigen handelen van Ovast door het niet nakomen van haar verplichting het VO te vervaardigen, en kan zij De Gemeente niet tegenwerpen.
Voorts betwist De Gemeente dat zij op grond van de bouwclaimovereenkomst verplicht was om medio 2012 te starten met het bouwrijp maken van de gronden in Rijnvliet. Volgens De Gemeente staat een dergelijke verplichting niet in de overeenkomst vermeld. In de globale planning, welke geen bindende status heeft, is opgenomen dat de Gemeente 12 maanden voor de start van de bouw van de woningen dient te beginnen met het bouwrijp maken van de gronden. Nu Ovast zelf nog geen aanvang heeft gemaakt met ontwerpwerkzaamheden en na voltooiing van het VO de bestemmings-en omgevingsvergunningsprocedure gevolgd dient te worden, kan zij pas over twee jaar een start maken met de bouwwerkzaamheden. Dit betekent dat De Gemeente, indien zij medio 2013 begint met het bouwrijp maken van de gronden, nog ruimschoots op tijd is, aldus de Gemeente. Een spoedeisend belang bij de vordering van Ovast ontbreekt derhalve.
4.3 Voorts stelt De Gemeente dat zij, nu Ovast haar verplichting uit de overeenkomst om een VO te vervaardigen dient na te komen, bevoegd is haar verplichtingen uit de bouwclaimovereenkomst op te schorten.
Ten tweede stelt De Gemeente dat haar een opschortingsrecht toekomt omdat Ovast haar betalingsverplichtingen uit de geldleningsovereenkomst d.d. 21 april 2010 tot op heden niet is nagekomen, welke lening is verstrekt om Ovast in staat te stellen gronden in Rijnvliet aan te kopen.
Ten slotte stelt De Gemeente zich op het standpunt dat ook aan Ovast gelieerde vennootschappen hun verplichtingen niet nakomen hetgeen opschorting van haar verplichtingen rechtvaardigt. De Gemeente voert daartoe aan dat Ovast Ontwikkeling B.V. haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst ’t Zand niet is nagekomen door het niet afnemen van gronden van De Gemeente waarop nog ongeveer 460 woningen, te splitsen in 166 eengezinswoningen en 294 appartementen, gerealiseerd dienen te worden. De Gemeente stelt daarbij dat haar een beleidsmatige vrijheid toekomt op grond van de overeenkomst en zij kan verlangen dat Ovast eerste de bouwrijpe kavels in ’t Zand afneemt. Immers, indien reeds op andere locaties projecten in aanbouw zijn is het, gezien de huidige woningmarkt, weinig zinvol te starten op een nieuwe locatie. De Gemeente stelt derhalve prioriteit aan het voltooien van lopende projecten. Dit geldt te meer nu blijkt dat Ovast in een slechte financiële positie verkeert. De Gemeente wijst ter onderbouwing van haar standpunt op de jaarrekening van Ovast van 2010 (productie 2) waaruit blijkt dat Ovast een negatief vermogen heeft. Ook heeft Ovast haar personeelsbestand dusdanig doen inkrimpen dat thans geen personeel in dienst is, hetgeen volgens De Gemeente blijkt uit productie 3 en 5. Ook uit een door Ovast aan De Gemeente gezonden e-mail (productie 6) blijkt dat zij erkent dat sprake is van onregelmatigheden en reorganisatie binnen het bedrijf. Nu het project Rijnvliet ook blijkens de door Ovast zelf gehanteerde cijfers financieel onhaalbaar lijkt, wenst De Gemeente derhalve dat Ovast enige vorm van zekerheid stelt dat zij de door De Gemeente bouwrijp te maken kavels in Rijnvliet ook daadwerkelijk zal afnemen.
Ten aanzien van de gevorderde boete heeft De Gemeente gesteld dat Ovast daarop geen aanspraak kan maken nu zij immers niet in verzuim is komen te verkeren.
4.4 Ovast heeft hier allereerst tegenin gebracht dat zij, teneinde het VO te realiseren, eerst duidelijkheid dient te krijgen over de onderwerpen met betrekking tot de achterpaden bij de woningen en de beeldkwaliteit. Daartoe is overleg met De Gemeente noodzakelijk. Indien immers de randvoorwaarden van het SP niet duidelijk zijn, kan Ovast onmogelijk verder gaan met concrete bouwplanontwikkeling. Uit artikel 4 lid 3 van de overeenkomst volgt dat het SP de basis vormt voor de uitwerking van de verdere bouwplannen. Op grond van artikel 5 van de overeenkomst is samenwerking tussen partijen vereist. Het beëindigen van de samenwerking met de architect is het gevolg van het niet kunnen vervaardigen van het VO, aldus Ovast.
Met betrekking tot het bouwrijp maken van de kavels in Rijnvliet heeft Ovast aangevoerd dat de door De Gemeente genoemde doorlooptijd van 12 maanden onjuist is.
Ten aanzien van het deelgebied ’t Zand heeft Ovast gesteld dat De Gemeente zich niet op een opschortingsrecht kan beroepen nu Ovast een andere vennootschap is dan Ovast Ontwikkeling B.V. met wie de Gemeente de samenwerkingsovereenkomst voor deelgebied ’t Zand in 2004 heeft gesloten. De op grond van artikel 6:52 BW voor opschorting vereiste samenhang tussen de verbintenissen ontbreekt derhalve. Voorts voert Ovast aan dat
weliswaar nog enkele bouwprojecten dienen te worden gerealiseerd maar dat als gevolg van de crisis op de woningmarkt de gronden nog niet zijn afgenomen van de Gemeente en evenmin is betaald. Volgens Ovast leiden de in 2004 overeengekomen grondprijzen in combinatie met de destijds afgesproken indexering ertoe dat de woningen in de huidige markt onverkoopbaar zijn geworden, te meer nu deze woningen in ’t Zand grotendeels appartementen betreffen. Ook de Gemeente is hiervan volgens Ovast bewust, hetgeen blijkt uit het advies zoals overgelegd als productie 12B. Het project Rijnvliet betreft echter een wezenlijk ander bouwproject nu op deze locatie voornamelijk twee-onder-een-kap woningen worden gerealiseerd en de locatie fraaier is dan ’t Zand, als gevolg waarvan de woningen beter kunnen worden afgezet, aldus Ovast. Daarbij komt dat de zogenoemde prioriteringsdicussie irrelevant is voor de nakoming van de verplichtingen uit de bouwclaimovereenkomst. Ovast verwijst daarbij naar de door haar overgelegde beleidsnota van de Gemeente (productie 12A) waarin duidelijk staat dat de lopende projecten zullen worden voltooid, waarbij, onder meer, prioriteit wordt gegeven aan woningbouw in Leidsche Rijn, in welk gebied een woningafzet wordt verwacht van 800.
Ovast betwist tenslotte dat zij in een slechte financiële positie verkeert en dat een faillissement dreigt. Uit de door De Gemeente in het geding gebrachte stukken kan dat in elk geval niet worden afgeleid, aldus Ovast, die stelt dat het concern Ovast over voldoende liquide middelen beschikt.
4.5 Een spoedeisend belang acht de voorzieningenrechter aanwezig, nu dat uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk is geworden.
4.6 De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat op beide partijen, op grond van artikel 4.1 van de bouwclaimovereenkomst, een inspanningsverplichting rust ter zake van de ontwikkeling en realisatie van het plangebied. Indien De Gemeente om objectieve, buiten haar invloedssfeer gelegen omstandigheden niet in staat is aan Ovast toegekende woningcategorieën en/of aantallen bouwclaim conform de afgesproken fasering ter beschikking te stellen, zijn partijen, eveneens op grond van voornoemd artikel, verplicht met elkaar in overleg te treden en nadere afspraken te maken over de consequenties.
Ook rust op beide partijen een inspanningsverplichting met betrekking tot de fasering van de deelplannen van het bouwproces, hetgeen volgt uit artikel 7 en 8 van de overeenkomst. Op grond van artikel 7.2 garandeert De Gemeente dat zij in ieder geval het zogeheten “normatief programmagedeelte” in deelplan Rijnvliet zal kunnen realiseren en is zij, indien realisatie niet mogelijk is, verplicht, om in overleg met Ovast, voldoende andere gronden in Leidsche Rijn ter beschikking te stellen. Uit het voorgaande volgt dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat, indien zich omstandigheden voordoen als gevolg waarvan gemaakte afspraken niet kunnen worden nagekomen, overleg tussen partijen zal plaatshebben teneinde afspraken te maken over de gevolgen daarvan.
Vast staat dat partijen vanaf maart 2010 tot eind december 2011 overleg hebben gevoerd en dat De Gemeente in januari 2012 de geplande overlegbijeenkomst van het projectteam Rijnvliet heeft afgelast en, ondanks verzoeken van Ovast daartoe, heeft geweigerd het overleg op enig moment te hervatten. De Gemeente stelt dat zij het overleg pas hervat op het moment dat het VO door Ovast is vervaardigd. Uit geen enkel stuk blijkt echter dat De Gemeente Ovast daarop op enig moment heeft gewezen. Niet gesteld dan wel gebleken is ook dat De Gemeente zich vervolgens heeft ingespannen de bouwclaims te realiseren, waartoe De Gemeente op grond van de overeenkomst wel was gehouden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is De Gemeente derhalve tekort geschoten in de op haar rustende inspanningsverplichting uit de bouwclaimovereenkomst. Dat leidt er echter niet toe dat het door Ovast gevorderde onder A1, 2 (hervatten van overleg) en 3 ( bouwrijp maken gronden) kan worden toegewezen, nu hetgeen Ovast aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd deze vorderingen niet kan dragen. Immers, voor een verplichting van De Gemeente om tweewekelijks met Ovast overleg te voeren zodanig dat uiterlijk 1 oktober 2012 duidelijkheid is verkregen respectievelijk gezamenlijke besluitvorming heeft plaatsgevonden over die onderwerpen waarover naar het oordeel van Ovast nog duidelijkheid moet komen, waaronder de kwestie van de achterpaden/brandgangen en de beeldkwaliteit, is door Ovast onvoldoende gesteld. Ook een op De Gemeente rustende verplichting om medio 2012 te starten met het bouwrijp maken van de kavels in deelgebied Rijnvliet, zoals Ovast stelt, volgt niet uit de overeenkomst. In de Globale planning Rijnvliet, Bijlage VIII bij de overeenkomst, staat weliswaar vermeld “Medio 2012 Start bouwrijpmaken eerste fase” echter hieruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat deze planning een fatale strekking heeft, waarbij de voorzieningenrechter opmerkt dat planningsoverzichten in de bouw voortdurend worden bijgesteld. De grondslag voor de vordering tot het gebieden van De Gemeente om een aanvang te maken met het bouwrijp maken van de gronden in Rijnvliet ontbreekt derhalve.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen in conventie niet worden toegewezen.
4.7 De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede het volgende. Partijen zijn het erover eens dat, als gevolg van de huidige woningmarktcrisis, zijnde een buiten de invloedssfeer van beide partijen gelegen omstandigheid, afzet van een deel van de woningen in ‘t Zand onhaalbaar is geworden. Door Ovast is immers erkend dat Ovast Ontwikkeling B.V. haar verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst tot afname van de gronden in ’t Zand niet is nagekomen en dat dat een gevolg is van de huidige economische crisis. Dat een project als Rijnvliet in tegenstelling tot het project ’t Zand wel goed afzetbaar zal zijn, zoals door Ovast aangevoerd, wordt door De Gemeente betwist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Ovast deze stelling onvoldoende onderbouwd. De enkele verwachting dat deze woningen wel beter verkopen is op dit punt onvoldoende.
Ovast kan zich, op grond van artikel 7.3 van de bouwclaimovereenkomst, beroepen op structurele wijziging van de marktomstandigheden als gevolg waarvan haar verplichting tot daadwerkelijke realisatie van de toegewezen bouwclaims komt te vervallen. In dat kader kan van De Gemeente in redelijkheid niet worden verlangd dat zij onder de huidige economische omstandigheden wel dient te investeren in het bouwrijp maken van de gronden zonder een redelijke zekerheid dat Ovast deze gronden ook daadwerkelijk zal afnemen. Dit geldt temeer nu Ovast haar stelling dat zij wel over voldoende liquide middelen beschikt, tegenover het standpunt van De Gemeente, niet met stukken heeft onderbouwd.
Dit betekent dat ook om die reden de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen.
5. De beoordeling in reconventie
5.1 De Gemeente legt aan haar vordering in reconventie ten grondslag dat Ovast tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting uit de geldleningovereenkomst door het bedrag van € 1.800.000,00, ondanks sommatie, niet te voldoen.
5.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.3 De Gemeente heeft, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Het enkel aanvoeren dat de vordering een aanzienlijk bedrag aan publieke middelen betreft en dat op korte termijn een faillissement van Ovast dreigt te worden uitgesproken, is daartoe onvoldoende. Met Ovast is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gesteld dan wel gebleken dat De Gemeente dringend over het geld dient te beschikken. Ovast heeft onweersproken gesteld dat De Gemeente pas op 24 mei 2012, zijnde een maand na de uiterste betaaldatum, Ovast voor het eerst gesommeerd tot terugbetaling van de lening. Voorts is door De Gemeente niet weersproken dat zij niet de Beheermaatschappij de Utrechtse B.V. uit hoofde van de borgstelling heeft aangesproken en evenmin is overgegaan tot uitoefening van haar pandrecht.
Aan het inhoudelijke verweer van Ovast dat sprake is van schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW nu de Gemeente zelf in januari 2012 het project Rijnvliet heeft stilgelegd door het afgelasten van de nodige overleggen, gaat de voorzieningenrechter voorbij nu deze verbintenis een verbintenis uit de bouwclaimovereenkomst betreft en niet uit de overeenkomst van geldlening.
Gezien het voorgaande valt niet in te zien dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Dit brengt met zich dat de voorzieningenrechter de vordering in reconventie afwijst, nu het spoedeisende belang ontbreekt.
in conventie en in reconventie
5.10 De voorzieningenrechter ziet, gelet op de uitkomst van het geschil, aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
de voorzieningenrechter
in conventie
6.1 wijst de vorderingen af,
in reconventie
6.2 wijst de vorderingen af,
in conventie en in reconventie
6.3 compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Keijzer en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2012.?