Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Meervoudige handelskamer
Zaak-/rolnummer: 319607 / HA ZA 12-219
Vonnis van 7 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDING IOB B.V.,
gevestigd te Hellevoetsluis,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.P. van den Berg,
tegen
de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna IOB en ASR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 mei 2012 waarbij een meervoudige comparitie na antwoord is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie van IOB;
- de op 7 september 2012 ter griffie ingekomen nadere productie van ASR;
- de op 18 september 2012 ter griffie ingekomen akte houdende aanvulling van gronden van IOB;
- het op 18 september 2012 ter griffie ingekomen schriftelijk bezwaar van ASR tegen voormelde akte houdende aanvulling van gronden van IOB;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 21 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. IOB heeft in opdracht van aannemingsbedrijf [naam] (hierna: [naam]) architecten- en constructeurswerkzaamheden verricht ten behoeve van een bouwproject bestaande uit 19 woningen in Sint-Philipsland.
2.2. De hiervoor onder 2.1. vermelde overeenkomst van opdracht dateert van begin 2003 en daarvan maakt onderdeel uit de Regeling voor de Verhouding tussen Opdrachtgever en Adviserend Ingenieur 2001 (hierna: RVOI).
2.3. Artikel 16 lid 11 van Pro de RVOI luidt, voor zover hier van belang:
"De bevoegdheid van de opdrachtgever zich op een tekortkoming van het adviesbureau te beroepen, vervalt indien de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed bij het adviesbureau ter zake heeft geprotesteerd (…). Ieder vorderingsrecht ter zake vervalt, indien niet uiterlijk binnen twee jaar na dit protest de rechtsvordering aanhangig is gemaakt."
2.4. Naar aanleiding van een klacht van ir. [A] (hierna: [A]), eigenaar van de woning aan de [adres], heeft [naam] een onderzoek laten uitvoeren. Uit dit onderzoek is gebleken dat IOB bij haar werkzaamheden een constructieberekeningsfout heeft gemaakt: IOB heeft onvoldoende rekening gehouden met de harde wind die vanuit de Oosterschelde op de woningen beukt, waardoor schade in de vorm van scheurvorming in de binnenspouwmuren aan drie woningen is ontstaan.
2.5. IOB heeft ten opzichte van [naam] aansprakelijkheid erkend voor de schade aan de woning aan de [adres].
2.6. IOB was voor beroepsaansprakelijkheid verzekerd bij ASR. Deze beroepsaansprakelijkheidsverzekering bood dekking voor aansprakelijkheid voortvloeiend uit werkzaamheden die IOB verrichtte in de verzekerde hoedanigheid van ingenieursbureau. Op de polis is clausule 385 van toepassing, die voor zover hier van belang, als volgt luidt:
"Wij bieden dekking voor de aansprakelijkheid van u ten opzichte van uw opdrachtgevers op basis van de regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieur (RVOI 2001) en de dekking is beperkt tot de daarin vastgelegde aansprakelijkheidsregeling.
Als voor een bepaald werk de RVOI 2001 niet van toepassing is op uw verhouding ten opzichte van uw opdrachtgever, vergoeden wij de schade alleen als en voor zover dit zou zijn gebeurd wanneer de RVOI 2001 onverkort van toepassing was geweest.
Alleen als in geval van schade blijkt dat een beroep op de RVOI 2001 niet mogelijk is omdat dit rechtens als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt, behandelen wij de schade zonder rekening te houden met de RVOI 2001."
2.7. IOB heeft de hiervoor onder punt 2.4. vermelde schade bij ASR gemeld.
2.8. Bij faxbericht van 4 maart 2008 heeft [naam] IOB aansprakelijk gesteld voor de schade aan de woning van [A] aan de [adres], waarbij de schade op dat moment werd begroot op € 12.310,00.
2.9. Bij e-mailbericht van 29 mei 2008 heeft [naam] IOB aansprakelijk gesteld voor de schade aan de woning aan de [adres]. Een afschrift van dit e-mailbericht heeft [naam] verzonden aan ASR.
2.10. IOB is door [naam] ook aansprakelijk gesteld voor de schade aan de woning aan de [adres].
2.11. IOB heeft ten opzichte van [naam] ook aansprakelijkheid erkend voor de schade aan de woningen aan de [adres] en[adres]
2.12. [A] heeft [naam] op 12 december 2008 in een GIW-arbitrageprocedure betrokken. Bij (rectificatie van het) arbitraal vonnis van 4 februari 2011 is [naam] veroordeeld om aan [A] ter zake de schade die verband houdt met de constructiefout van IOB een bedrag van € 26.950,00 te betalen.
2.13. Bij brief van 14 februari 2011 heeft [naam] IOB nogmaals aansprakelijk gesteld voor de schade, waaronder de gevolgschade, van de constructiefout en heeft zij IOB verzocht om de helft van het bedrag dat [naam] aan [A] ingevolge het arbitrale vonnis dient te voldoen, vooruitlopend op de afhandeling door ASR, aan haar te betalen.
2.14. Bij e-mailbericht van 15 februari 2011 heeft de assurantietussenpersoon van IOB, de heer [X] (hierna: [X]), ASR verzocht om de helft van het bedrag van € 26.950,00 aan IOB uit te keren.
2.15. Bij brief van 3 maart 2011 heeft [naam] IOB een begroting betreffende de herstelwerkzaamheden aan de woningen aan de [adres] doen toekomen, waarin het herstel per woning is begroot op € 42.760,00 exclusief BTW.
2.16. [X] heeft de hiervoor onder punt 2.15. vermelde begroting bij e-mailbericht van 3 maart 2011 aan ASR doen toekomen.
2.17. Bij e-mailbericht van 4 maart 2011 heeft ASR het volgende, voor zover hier van belang, aan [X] meegedeeld:
"Ik zal de ontvangen stukken doorsturen naar de in 2009 ingeschakelde expert, de heer [D]. Het vreemde is dat wij vanaf het begin door (…) [naam] buiten de deur gehouden zijn. Wij zijn ook geen partij geweest in de arbitrageprocedure (…). Wij zullen dus ook niet zomaar gaan betalen.
Ik wacht de beoordeling van de expert af.
(…)"
2.18. Bij e-mailbericht van 25 maart 2011 heeft ASR het volgende, voor zover hier van belang, aan [X] meegedeeld:
"Ik heb het voorschot van € 13.475 betaalbaar gesteld aan verzekerde. Het bedrag zal binnen een paar dagen op zijn rekening staan. Het eigen risico zal te zijner tijd nog in mindering worden gebracht, als duidelijk is hoe groot de uiteindelijke schade is.
Er geldt een eigen risico van 10% met een minimum van € 1000 en een maximum van € 5000.
(…)"
2.19. Bij e-mailbericht van 29 maart 2011 heeft [X] ASR verzocht om een reactie op de bij e-mailbericht van 3 maart 2011 toegestuurde begroting van de herstelwerkzaamheden.
2.20. Bij brief van 4 mei 2011 heeft Ing. C. [D], bouwschade-expert van ASR, aan [naam] het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld:
“(…)
In goede orde ontving ik de aanvullende calculatie van het afbreken en weer monteren van de warande op nr. [adres]
(…)
Op grond van het bovenstaande stel ik voor de schade te bepalen op € 115.483,91 exclusief BTW.
(…)”
2.21. Een rapport van 17 mei 2011 opgesteld door [D] heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
"(…)
Het project.
De 19 woningen zijn verdeeld in (…) en drie aan de voet van de Zuiddijk. Het gaat om de laatstgenoemde drie woningen. (…)
Klachten.
In juni 2007 bereikte verzekerde klachten van [adres] (…) over trillingen van de begane grondvloer en scheuren in de binnenspouwbladen.
(…)
In september is de heer [Z] ter plaatse wezen kijken, heeft de berekeningen gecontroleerd waarbij hij een ernstige fout heeft gevonden.
Oorzaak.
(…) In de aanname van de windbelasting is geen rekening gehouden met deze hoge windbelasting. Het binnenspouwblad bestaat uit 12 cm dikke kalkzandsteenblokken en dat had bij nader inzien 15 cm dik moeten zijn. De scheuren zijn hoofdzakelijk veroorzaakt door het bewegen van de muren bij storm.
(…)
Vervolg.
In juni van 2009 ben ik op verzoek van de wederpartij aanwezig geweest bij het inspecteren van de klachten over scheuren uit (…) de twee identieke vrijstaande huizen, namelijk de nummers [adres] en [adres] De twee identieke woningen vertoonden een gelijksoortig scheurenbeeld als nummer [adres].
(…)
Andere verzekeringen.
Ik voeg hierbij de afwijzingen van de CAR en AVB verzekeringen van de wederpartij.
(…)
Beschouwing.
De vergissing van verzekerde is duidelijk. Mij lijkt verzekerde aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen daarvan. (…)"
2.22. Bij e-mailbericht van 31 mei 2011 heeft [X] bij ASR geïnformeerd naar de stand van zaken.
2.23. Bij e-mailbericht van 31 mei 2011 heeft ASR het volgende, voor zover hier van belang, aan [X] meegedeeld:
"Ik heb de eindrapportage van de expert ontvangen. Ik zal er vandaag naar kijken. Gezien de hoogte van de schade zal ik het dossier vervolgens moeten overdragen aan mijn collega, de heer [M]. (…)"
2.24. In de periode tussen eind maart 2011 en eind juli 2011 heeft [naam] de herstelwerkzaamheden aan twee van de drie woningen aan de [adres] uitgevoerd.
2.25. Bij e-mailbericht van 29 juni 2011 heeft ASR het volgende, voor zover hier van belang, aan [X] meegedeeld:
"Van de heer [D], de expert, heb ik begrepen dat de overeenkomst tussen verzekerde en Bouwbedrijf [naam] dateert van begin 2003. Verzekerde kon van de overeenkomst geen stukken meer vinden.
Graag verneem ik op korte termijn welke voorwaarden verzekerde in deze periode hanteerde. Zijn dit de RVOI 2001 geweest? Of heeft verzekerde in die periode eigen voorwaarden gehanteerd? Graag ontvang ik hiervan dan een kopie.
(…)"
2.26. Op het hiervoor onder punt 2.25. vermelde e-mailbericht heeft [X] het volgende geantwoord:
"Het betreft een project gestart in 2003. Destijds werden de opdrachten normaliter uitgevoerd conform RVOI."
2.27. Bij brief van 4 augustus 2011 heeft ASR aan [X] meegedeeld dat er voor de schade waarvan [naam] van IOB vergoeding vordert onder verwijzing naar de RVOI geen dekking bestaat onder de polis. Daarnaast verzoekt ASR om terugbetaling van het reeds betaalde voorschot van € 13.475,00.
3. Het geschil
3.1. IOB vordert in conventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. een verklaring voor recht dat ASR gehouden is om onder de tussen IOB en ASR gesloten verzekeringsovereenkomst over te gaan tot uitkering van het bedrag waarvoor [naam] IOB aansprakelijk houdt wegens een door IOB gemaakte beroepsfout;
II. de veroordeling van ASR om aan IOB te betalen bedrag van € 141.075,47 exclusief BTW, te vermeerderen met wettelijke handelsruimte vanaf 9 september 2011, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de volledige voldoening;
III. de veroordeling van ASR om aan IOB te betalen een bedrag van € 4.000,00 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
IV. de veroordeling van ASR in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen na vonnisdatum aan de veroordeling is voldaan.
3.2. ASR vordert in reconventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de veroordeling van IOB tot (terug)betaling van een bedrag van € 13.475,00, alsmede de veroordeling van IOB in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
3.3. De rechtbank zal hierna onder de beoordeling van indien en voor zover nodig ingaan op de standpunten van partijen.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Voordat de rechtbank inhoudelijk op het geschil zal ingaan, zal zij eerst beslissen op het bezwaar van ASR tegen de akte houdende aanvulling van gronden van IOB. Volgens ASR gaat het niet om een aanvulling van gronden, maar poogt IOB een gerechtelijke erkentenis ongedaan te maken. In haar conclusie van antwoord in reconventie concludeert IOB dat partijen het er over eens zijn dat het vorderingsrecht van [naam] ten opzichte van IOB op grond van artikel 16 lid 11 RVOI Pro is vervallen, zodat er voor ASR op grond van de polisvoorwaarden geen verplichting meer zou bestaan om de schade aan IOB te vergoeden. Dit is volgens ASR een gerechtelijke erkentenis. ASR is van mening dat, nu IOB zich blijkens haar akte houdende aanvulling van gronden op het standpunt stelt dat voormeld vorderingsrecht niet vervallen is en er gezien het bepaalde in artikel 154 Rv Pro geen sprake kan zijn van herroeping van die erkenning, de akte buiten beschouwing moet blijven.
4.2. De rechtbank overweegt als volgt, waarbij zij vooropstelt dat het bij een gerechtelijke erkentenis ingevolge artikel 154 Rv Pro naar het oordeel van de rechtbank gaat om erkenning van door de ene partij gestelde feiten en niet (ook) om erkenning van de juistheid van juridische kwalificaties van de wederpartij. De stelling van IOB dat partijen het er over eens zijn dat het vorderingsrecht van [naam] ten opzichte van IOB op grond van artikel 16 lid 11 RVOI Pro is vervallen, zodat er voor ASR op grond van de polisvoorwaarden geen verplichting meer zou bestaan om de schade aan IOB te vergoeden, betreft een erkenning door IOB van de juistheid van de juridische waardering van ASR op dat punt. Daarop ziet artikel 154 Rv Pro niet. Dit betekent dat er dus "slechts" sprake is van een wijziging c.q. aanvulling van de grondslag van de vordering van IOB. Nu ASR zich daarover tijdens de meervoudige comparitie na antwoord voldoende heeft kunnen uitlaten, acht de rechtbank ASR niet in haar processuele belangen geschaad en is de wijziging/aanvulling evenmin in strijd met de goede procesorde. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank de vordering van IOB op basis van de gewijzigde, aangevulde grondslag zal behandelen. Overigens leidt de beoordeling van de vordering op basis van de oorspronkelijke grond, zoals rechtbank hieronder overweegt, niet tot een andere uitkomst.
4.3. De rechtbank zal de vordering van IOB allereerst op basis van de aanvulling van gronden beoordelen. IOB stelt zich primair op het standpunt dat de vordering van [naam] op IOB ter zake de door [naam] geleden schade niet op grond van de in artikel 16 lid 11 RVOI Pro genoemde vervaltermijn van twee jaar na het indienen van de klacht is vervallen, zodat ASR tot betaling gehouden is. IOB stelt daartoe dat onomstotelijk vast is komen te staan dat zij bij haar constructieberekeningen een fout heeft gemaakt en dat zij dan ook voor deze fout en de daardoor veroorzaakte schade ten opzichte van [naam] aansprakelijkheid heeft erkend. De werkwijze van IOB en [naam] met betrekking tot de hoogte van de schade is vervolgens geweest dat de omvang van de schade ten aanzien van [A] zou volgen uit de GIW-arbitrageprocedure, terwijl de eigenaren van de woningen aan de [adres] en 5 het resultaat van de procedure wensten af te wachten, waarna in onderling overleg ook de hoogte van hun schade zou worden vastgesteld. IOB is dan ook van mening dat zij zich onder die omstandigheden ten opzichte van [naam] niet (meer) op de RVOI kan beroepen. Omdat IOB dus, anders dan ASR betoogt, ten opzichte van [naam] wel degelijk aansprakelijk is onder de toepasselijkheid van de RVOI, moet ASR tot uitkering overgaan.
Subsidiair stelt IOB zich – kort gezegd – op het standpunt dat een beroep van ASR op de vervaltermijn van de RVOI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.4. Het geschil dat partijen verdeeld houdt komt neer op de vraag of sprake is van een gedekt voorval in de zin van de polis.
4.5. Daartoe dient allereerst vast komen te staan dat sprake is van een beroepsfout. Naar het oordeel van de rechtbank heeft IOB voldoende gesteld dat zij een constructiebereke-ningsfout heeft gemaakt, welke fout naar het oordeel van de rechtbank moet worden aangemerkt als een beroepsfout. IOB heeft deze fout immers gemaakt in het kader van haar werkzaamheden als ingenieursbureau. ASR heeft ook niet betwist dat de constructiebereke-ningsfout die IOB heeft gemaakt een beroepsfout is. Integendeel, ook uit het rapport van 17 mei 2011 van de expert van ASR valt op te maken dat de verzekerde van ASR, IOB, volgens de expert een fout heeft gemaakt. De rechtbank gaat er in het navolgende dan ook vanuit dat IOB ten opzichte van [naam] op terechte gronden aansprakelijkheid heeft erkend voor haar constructieberekeningsfout.
4.6. Vervolgens is de vraag aan de orde of deze beroepsfout gedekt is onder de polis, hetgeen beoordeeld moet worden aan de hand van de omschrijving van de dekking in de polis, waar staat "Wij bieden dekking voor de aansprakelijkheid van u ten opzichte van de opdrachtgevers op basis van de regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieur (RVOI 2001) en de dekking is beperkt tot de daarin vastgelegde aansprakelijkheidsregeling. (…)" (zie ook punt 2.6.).
4.7. De rechtbank is van oordeel dat ASR in de verhouding tot haar verzekerde IOB (achteraf) geen beroep kan doen op de vervaltermijn(en) opgenomen in artikel 16 lid 11 RVOI Pro. Op basis van de inhoud en bewoordingen van clausule 385 dient deze clausule naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als een dekkingsclausule. De clausule bepaalt immers – kort gezegd – dat dekking wordt verleend voor aansprakelijkheid, waarbij de dekking voor wat betreft de omvang daarvan is beperkt tot de aansprakelijkheidsregeling in de RVOI, hetgeen erop neerkomt dat uitkering onder de polis beperkt is tot de opdrachtsom. Dit betekent dat de bepalingen van de RVOI doorwerken in de dekkingsbepalingen van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering waar het betreft de omvang van de dekking. Dit sluit uit dat de vervaltermijn(en) zoals opgenomen in de RVOI ook van toepassing zijn in de relatie tussen de verzekeraar ASR en de verzekerde IOB. De wijze waarop de contractuele wederpartij, in dit geval [naam], zijn rechten ten opzichte van de verzekerde van ASR (IOB) dient uit te oefenen, ziet namelijk niet op de omvang van de dekking. Onder deze omstandigheden kan ASR dan ook niet van haar verzekerde verlangen dat zij zich ten opzichte van diens commerciële wederpartij beroept op een vervalbeding.
4.8. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat aan IOB ten opzichte van [naam] ook geen beroep zou toekomen op de vervaltermijn (meer in het bijzonder het vervallen zijn van het vorderingsrecht na verloop van twee jaar) vanwege het feit dat IOB ten opzichte van [naam] de aansprakelijkheid heeft erkend. Ook om die reden kan ASR niet van haar verzekerde IOB verlangen dat deze zich ten opzichte van [naam] beroept op het vervalbeding. In het verlengde daarvan komt ASR ten opzichte van haar verzekerde IOB evenmin een beroep toe op die vervaltermijn. Indien ASR van IOB had verlangd dat zij zich ten opzichte van [naam] op die termijn zou beroepen, had het, mede in het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.7. ten aanzien van het karakter van clausule 385 heeft overwogen, op haar weg gelegen IOB tijdig op die vervaltermijn te wijzen en daarbij aan te geven dat indien deze termijn verstreken is, onder de polis geen dekking meer bestaat.
4.9. Bij haar oordeel zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.7. en 4.8. heeft de rechtbank bovendien de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. ASR is door IOB in een vroeg stadium op de hoogte gesteld van de fout van haar verzekerde, de dientengevolge ontstane schade aan de woningen aan de [adres], de aansprakelijkstellingen en van het feit dat IOB ten opzichte van haar wederpartij [naam] aansprakelijkheid heeft erkend. Daarnaast is [D], de expert van ASR, in ieder geval in 2009 ter plaatse geweest, (mogelijk ook al in 2008) en ook in 2011 en heeft ook hij de fout geconstateerd. De rechtbank gaat er van uit dat ASR derhalve ook twee keer een terugkoppeling heeft gekregen van haar eigen expert. Gezien deze terugkoppelingen van [D] én de schademelding van de verzekerde zelf, had ASR kunnen weten dat er sprake is van een gedekt voorval. Overigens valt het standpunt van ASR dat het vorderingsrecht (in 2010) is vervallen en er dientengevolge geen dekking meer bestaat onder de polis niet te rijmen met het feit dat ASR in 2011 haar expert [D] heeft laten rapporteren. Indien ASR reeds op dat moment van mening was dat er geen sprake was van een gedekt voorval, schakelt een redelijk handelend verzekeraar immers geen expert in. Tevens moet de rechtbank het er voor houden dat ASR op de hoogte was (of dat in ieder geval kon zijn) van de rapportage van de CAR-verzekeraar: de expert van ASR voegt bij zijn rapport van 17 mei 2011 immers de in 2008 gedane afwijzingen van dekking onder de CAR en AVB verzekeringen van [naam] (zie ook productie 2 van IOB). Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat indien in 2008 de schadeomvang reeds bekend was, er in principe dekking bestond onder deze polis. In het onderhavige geval is enkel de tijd die gepaard is gegaan met het bepalen van de schadeomvang het argument om geen dekking (meer) te verlenen. Echter, ook ASR heeft bijgedragen aan dit tijdsverloop nu zij de schadebehandeling heeft gestaakt hangende de GIW-procedure. Tot slot, de omstandigheid dat er geen (compleet) dossier (meer) is over de periode na de schademelding door IOB en het beschikbaar komen van het GIW-vonnis komt voor risico van ASR.
4.10. ASR betwist voorts dat sprake is van een gedekt voorval in de zin van de polis met het betoog dat (met betrekking tot de woning aan de [adres]) er op grond van de RVOI bij gebreke van een ingebrekestelling geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [naam] en dus geen sprake is van aansprakelijkheid van IOB. Dit verweer faalt. De rechtbank verwijst allereerst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.7. omtrent de aard van clausule 385 overwogen heeft. Ook overigens faalt het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling, nu artikel 6:83 BW Pro immers geen limitatieve opsomming van gevallen bevat waarin verzuim zonder ingebrekestelling in kan intreden, ook de redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij een rol spelen. Feit is dat IOB (wederom: op terechte gronden) ten opzichte van [naam] aansprakelijkheid heeft erkend. Dit brengt met zich dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [naam] kan worden vereist dat zij desondanks IOB formeel in gebreke stelt.
4.11. Gezien hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen dient de vordering van IOB op basis van zowel de primaire als de subsidiaire (aangevulde) gronden te worden toegewezen.
4.12. Ook op grond van hetgeen IOB in eerste instantie bij dagvaarding aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd kan de vordering naar het oordeel van de rechtbank worden toegewezen.
4.13. De rechtbank overweegt met betrekking tot het in dat kader primair gestelde als volgt. Op 25 maart 2011 heeft ASR IOB laten weten dat zij het voorschot van € 13.475,00 waar ([X] namens) IOB om had verzocht, betaalbaar heeft gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank kan het uitkeren van een voorschot op de schadeuitkering niet vrijblijvend geschieden. ASR heeft in dit geval ook geenszins een voorbehoud gemaakt, de (in dit kader niet relevante) opmerking dat een eventueel eigen risico te zijner tijd verrekend zal worden, kan ook niet als zodanig worden aangemerkt. Uitbetaling van een voorschot impliceert dat de verzekeraar van mening is dat er sprake is van een gedekt voorval. Van ASR mag als een redelijk handelend verzekeraar worden verwacht dat op het moment dat zij overgaat tot uitbetaling van een voorschot, zij ook van mening is dát er sprake is van een gedekt voorval in de zin van de polisvoorwaarden. Met IOB is de rechtbank in ieder geval van oordeel dat ASR met deze handelwijze bij IOB de indruk heeft gewekt dat de schade als gevolg van de constructiefout gedekt was onder de polis. De rechtbank acht het dan ook in strijd met de norm van een redelijk handelend verzekeraar dat ASR zich ruim vier maanden later alsnog op het standpunt stelt dat er voor de schade waarvan haar verzekerde IOB vergoeding vordert, geen dekking bestaat onder de polis.
4.14. Ook op basis van de subsidiaire grondslag komt de vordering voor toewijzing in aanmerking, nu het beroep van ASR op de RVOI, ook indien de polis op de door ASR voorgestane wijze moet worden gelezen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In 2008 ontvangt ASR de schademelding van IOB, waarbij zij tevens op de hoogte wordt gebracht van de fout van IOB, de schade, de aansprakelijkstelling en de erkenning van aansprakelijkheid door IOB. Over de daarop volgende periode tot aan het moment dat het GIW-vonnis beschikbaar is, is het dossier (van ASR) incompleet. De expert van ASR, [D], gaat ter plaatse (en zoals de rechtbank onder rechtsoverweging 4.8. ook heeft overwogen moet het ervoor gehouden worden dat [D] daarover aan ASR heeft gerapporteerd) en concludeert dat de verzekerde van ASR een fout heeft gemaakt. ASR was op de hoogte van de manier waarop haar verzekerde IOB met [naam] de omvang van de schade in kaart aan het brengen was. Met betrekking tot de woning aan de [adres] was daarvoor de uitkomst van de procedure bij het GIW leidend. Met betrekking tot de overige twee woningen is een herstelbegroting opgesteld, die ook namens IOB aan ASR is gestuurd. Hangende dit traject heeft ASR ook zelf de schadebehandeling gestaakt. Een redelijk handelend verzekeraar kan zich dan, nadat haar eigen deskundige na afronding van het GIW-traject ook in 2011 weer ter plaatse gaat en rapporteert, niet meer op het standpunt stellen dat er geen dekking is onder de polis. Een dergelijke opstelling in het kader van een schaderegeling acht de rechtbank in strijd met hetgeen van een redelijk handelend verzekeraar verwacht mag worden. Het beroep van ASR op de vervaltermijn moet dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geoordeeld.
4.15. Bovendien is de rechtbank zowel in het kader van de beoordeling van de vordering op de aangevulde grondslag als de oorspronkelijk grondslag van oordeel dat ASR geenszins in een belang is geschaad, in ieder geval is niet gesteld en evenmin anderszins gebleken dat ASR, het enkele tijdsverloop daargelaten, op andere gronden niet gehouden was tot uitkering over te gaan.
4.16. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht op de hierna te vermelden wijze zal toewijzen.
4.17. Met betrekking tot de omvang van de schade geldt het volgende. IOB vordert in totaal een bedrag van € 141.075,47 exclusief BTW. Dit heeft zij onderbouwd met een viertal facturen waarmee [naam] de door haar geleden schade bij IOB in rekening heeft gebracht en die zijn overgelegd als productie 15 bij dagvaarding.
IOB heeft haar vordering aldus als volgt gespecificeerd:
- herstelkosten [adres] en [adres] € 107.393,99 (saldo van factuur van 1 juli 2011
en 20 september 2011)
- herstelkosten [adres] € 16.654,64 (na aftrek van het reeds betaald
bedrag)
- arbitragekosten [adres] € 17.026,84
totaal € 141.075,47
4.18. De rechtbank constateert dat het totaal van de vier facturen overeenkomt met het door IOB gevorderde bedrag. Aan het verweer van ASR dat de schade moet worden afgewezen omdat een en ander onduidelijk is gaat de rechtbank dus voorbij. ASR heeft daarnaast aangevoerd dat het door IOB gevorderde bedrag niet klopt, stellende dat met IOB overeenstemming is bereikt over de hoogte van de schade ad € 115.483,91 (exclusief BTW). Over de schadeomvang heeft [D] namelijk contact gehad met [naam]. ASR verwijst naar de brief van 4 mei 2011 van [D] (zie punt 2.20.). De rechtbank constateert op basis van de inhoud van deze brief van [D] dat [D] na overleg met [naam] aan laatstgenoemde heeft voorgesteld de schade te bepalen op € 115.483,91 (exclusief BTW), welk voorstel namens [naam] voor akkoord is getekend. Weliswaar heeft IOB ter zitting toegelicht dat het verschil verklaard kan worden doordat de schadeomvang (met betrekking tot de woningen aan de [adres] en 5) is bepaald op basis van een kostenraming vooraf terwijl [naam] bij IOB de werkelijke kosten in rekening heeft gebracht, maar zij heeft niet gesteld en evenmin is anderszins gebleken op grond waarvan de werkelijke kosten zouden moeten worden vergoed en niet de schade zoals die overeengekomen is met ASR en waarvan de hoogte volgt uit de namens [naam] op 5 mei 2011 voor akkoord ondertekende brief van 4 mei 2011 van [D]. De rechtbank zal de vordering voor wat betreft de herstelkosten dan ook toewijzen tot op een bedrag van € 115.483,91 (exclusief BTW) waarop in mindering dient te strekken het reeds door ASR betaalde voorschot van € 13.475,00, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 102.008,91.
ASR betwist verder dat zij gehouden is de arbitragekosten van € 17.026,84 te vergoeden, waarbij zij verwijst naar artikel 16 lid Pro twee van de RVOI, waarin staat dat voor vergoeding in aanmerking komt de kosten van herstel van gebreken en van de door die gebreken rechtstreeks veroorzaakte schade. De rechtbank is van oordeel dat de arbitragekosten die de eigenaar van de woning aan de [adres] nummer 1 heeft gemaakt rechtstreeks terug te voeren zijn op de constructiefout. Ook deze kosten zal de rechtbank derhalve toewijzen.
4.19. Vanwege de omstandigheid dat de vordering, zoals uit het voorgaande volgt, (grotendeels) wordt toegewezen, heeft IOB bij de door haar gevorderde verklaring voor recht geen (separaat) belang. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.20. IOB vordert betaling van de hoofdsom vermeerderd met wettelijke handelsrente. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro worden toegewezen. De gevorderde rente over de hoofdsom kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld op grond waarvan de rente vanaf de gevorderde ingangsdatum verschuldigd is.
4.21. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.000,00 zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – worden afgewezen. IOB heeft niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan IOB vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.22. ASR zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IOB worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 3.621,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.539,17
in reconventie
4.23. Uit hetgeen de rechtbank ten aanzien van de conventionele vordering van IOB heeft overwogen volgt dat de vordering in reconventie van ASR moet worden afgewezen.
4.24. ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IOB worden begroot op:
- salaris advocaat € 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00)
Totaal € 452,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt ASR om aan IOB te betalen een bedrag van € 102.008,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt ASR in de proceskosten, aan de zijde van IOB tot op heden begroot op € 6.539,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5. wijst de vorderingen af,
5.6. veroordeelt ASR in de proceskosten, aan de zijde van IOB tot op heden begroot op € 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. J.M. Eelkema en is in aanwezigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.?