Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 306950 / HA ZA 11-1037
Vonnis van 14 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat dr. mr. R.M.P.G. Niessen-Cobben te Eindhoven,
tegen
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
PAARDENSPORT VERENIGING "HILVERSUM" (P.S.H.),
gevestigd te Almere,
gedaagde,
advocaat mr. R.M. van Opstal te Utrecht.
Partijen zullen hierna [bedrijf 1] en P.S.H. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 november 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2012 en de daarin genoemde stukken
- de akte met productie van 21 maart 2012 van P.S.H.
- de conclusie van repliek tevens wijziging en vermeerdering eis
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [bedrijf 1] maakt deel uit van de [bedrijf 2]. De [bedrijf 2] houdt zich op grote schaal bezig met investering in en exploitatie van vastgoed.
2.2. Tot 1997 exploiteerde P.S.H. door middel van de Besloten Vennootschap Drafcentrum Hilversum B.V. (het Drafcentrum) een draf- en renbaan in Hilversum. De percelen van deze draf- en renbaan waren door de gemeente Hilversum aan het Drafcentrum uitgegeven in de vorm van een recht van opstal. In 1997 onteigende de gemeente Hilversum die percelen van het Drafcentrum, waarna het Drafcentrum in Almere een tijdelijke draf- en renbaan exploiteerde.
2.3. Vanwege deze onteigening verstrekte de gemeente aan het Drafcentrum een schadeloosstelling van € 13.613.406,00. Het Drafcentrum realiseerde daardoor een fiscale boekwinst van € 7.136.603,00. Vanwege deze boekwinst verzocht het Drafcentrum de belastinginspecteur bij brief van 3 maart 1997 om toestemming voor het vormen van een herinvesteringsreserve. Op 18 mei 1997 stemde de belastinginspecteur met dit verzoek in. Deze herinvestering diende uiterlijk in 2001 plaats te vinden. Bij niet tijdige herinvestering, wordt het desbetreffende bedrag alsnog op reguliere voet op de heffing van vennootschapsbelasting betrokken.
2.4. P.S.H. en de gemeente Almere sloten op 14 oktober 1997 een intentieovereenkomst over de realisering van een draf- en renbaan in de gemeente Almere. Eerst met de bedoeling om de drafbaan te realiseren in het in Almere te vestigen Omniworldcomplex, later om deze te realiseren in het Fanny Blankers- Koen Park te Almere.
2.5. In een brief van 18 september 2001 verzocht het Drafcentrum de belastingdienst om verlenging van de termijn voor de herinvesteringsreserve. Per brief van 5 oktober 2001 stemde de belastinginspecteur in met dit verzoek. De termijn voor de herinvestering werd met twee jaar verlengd. De herinvestering moest uiterlijk in het jaar 2003 plaatsvinden.
2.6. In september 2002 kwam een businessplan van P.S.H. tot stand, getiteld: “Realisatie Drafcentrum geeft een bijdrage aan de invulling van de ambities van de gemeente Almere Business Plan PSHA baan Almere 2002/2012.”
2.7. P.S.H. berichtte de gemeente Almere in een brief van 4 oktober 2002 het volgende: “Op 26 september 2002 is een bespreking geweest over de Drafbaan Almere waarbij van de kant van de gemeente aanwezig waren uzelf en de heer [X]. (…). Deze bespreking is gevoerd als finale afsluiting van de informatieverkrijging voor de definitieve besluitvorming omtrent de realisatie van de Drafbaan op de Fanny Blankers-Koen locatie. Na de schriftelijke bevestiging van enkele besproken punten door de NDR en de PSHA (bij deze) zal het ambtelijk advies worden afgerond en ter besluitvorming aan het bestuur worden voorgelegd. (…)”.
2.8. In een brief van 13 november 2002 aan de gemeente Almere gaf P.S.H. nog een nadere toelichting over de door haar te verwachten koersen die zullen plaatsvinden op de in Almere te realiseren draf- en renbaan.
2.9. In juni 2003 was er nog geen uitsluitsel over de realisatie van de ren- en drafbaan in Almere. Het uitblijven van een besluit op dit punt was onderwerp van een briefwisseling tussen P.S.H. en de gemeente Almere. P.S.H. schreef in haar brief aan de gemeente Almere van 4 juni 2003 het volgende: “In de afgelopen zes jaar is er veel overleg geweest tussen de gemeente Almere en de PSHA en haar rechtsvoorganger PSH over de vestiging van een nieuwe drafbaan in Almere. Naast dat er allerlei afspraken zijn gemaakt heeft u regelmatig om aanvullende informatie gevraagd die u nodig achtte om tot besluitvorming te kunnen komen. In oktober 2002 hebben we ons Business Plan ingediend en daarmee uw laatste vragen beantwoord. U heeft daarop toegezegd dat de besluitvorming begin december was te verwachten en in ieder geval voor de kerst van 2002. Echter keer op keer is de besluitvorming uitgesteld en laatstelijk was de verwachting dat het zeker in mei 2003 zal gebeuren. Ook die datum is weer verstreken zonder een besluit van uw college. (…) Wij verzoeken u daarom met klem ons schriftelijk binnen drie weken uw besluit kenbaar te maken. (…)”
2.10. De gemeente Almere antwoordde in haar brief van 19 juni 2003 aan P.S.H.: “(…) Het onderzoek naar de impact van een drafbaan in Almere in het algemeen en in het Fanny Blankers Koen-park in het bijzonder, blijken echter meer tijd in beslag te nemen dan voorzien was, waarvoor onze verontschuldigingen. Op basis van ons voorstel, met name voor zover het de financiële consequenties betreffen, zal de gemeenteraad naar verwachting uiterlijk in oktober a.s. tot besluitvorming kunnen overgaan. (…)”
2.11. Per brief van 6 november 2003 deelde P.S.H. aan de gemeente Almere het volgende mee: “(…) Per brief van 4 juni 2003 heeft u als college ons schriftelijk toegezegd uiterlijk in oktober 2003 het gemeenteraadsbesluit mede te delen. Deze termijn is zoals zoveel termijnen bij de gemeente niet gehaald. Wij ervaren deze jarenlange besluiteloosheid als onbehoorlijk bestuur. Wij zullen u als gemeente geen nieuwe termijn vragen want 7 jaar onderhandelen heeft geleerd dat u zich niet bekommert om gedane toezeggingen, afspraken die mondeling en schriftelijk worden gemaakt en contracten die worden opgesteld. (…)”
2.12. In een brief van 20 november 2003 schreef P.S.H. aan haar belastingadviseur de heer [A] van PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs NV (hierna PWC) het volgende:
“De afgelopen week hebben we gesproken over een hernieuwd uitstel van betaling van de fiscale claim van de PSH. (…)”
2.13. Op 15 december 2003 vond een algemene ledenvergadering plaats van P.S.H. Voor de datum van deze vergadering hadden P.S.H. en [bedrijf 1] contact. P.S.H. was bekend met het feit dat [bedrijf 1] deel uitmaakte van de [bedrijf 2], die zich op grote schaal bezighoudt met investering in en exploitatie van vastgoed. Tijdens de algemene ledenvergadering liet P.S.H. zich bijstaan door een fiscaal adviseur van PWC. (Een) onderwerp van de vergadering was de bestemming van de herinvesteringsreserve. De notulen vermelden hierover het volgende: “Hiermee is het dus voor de PSHA niet noodzakelijk in een draf- en renbaan te investeren, de PSHA is vrij in de keuze van de economische functie en locatie van haar investeringen. De PSHA kan nu kiezen uit een aantal mogelijkheden:
• Optie 1: Opnieuw uitstel vragen;
• Optie 2: Zoveel investeren dat de claim voorlopig van de baan is;
• Optie 3: Claim betalen;
• Optie 4:: Verkoop van de B.V. met de claim.
Optie 1: Opnieuw uitstel vragen De gemeente Almere neemt maar geen beslissing maar de dialoog is nog gaande. Op basis hiervan is uitstel wellicht mogelijk. Het is niet waarschijnlijk dat dit uitstel dan weer voor jaren wordt gegeven, misschien voor 1 jaar. Optie 2: Zoveel investeren dat de claim voorlopig van de baan is Wanneer voor € 11,4 miljoen zou worden geïnvesteerd dan wordt de claim pas weer actueel bij de desinvestering of verkoop. De claim is dus niet van de baan maar wordt voor langere tijd uitgesteld. Optie 3: Claim betalen De meest simpele oplossing voor het voor 31 december 2003 afdragen van € 2,4 miljoen waarmee het definitief van de baan is. Optie 4: Verkoop van de B.V. met de claim. Deze optie is eigenlijk een optimalisatie van optie 2. Een bedrijf koopt de B.V. met de claim en doet de investering van € 11,4 miljoen waarmee de claim van de baan is. (…) Het stappenplan bij verwezenlijking van deze optie is in grote lijnen als volgt: 1. PSHA benoemt op aanwijzing van koper nieuw bestuur en dit bestuur gaat een koopovereenkomst aan voor de investering van meer dan € 11,4 miljoen aan vastgoed, de levering vindt nog niet plaats. Voor de vennootschapsbelasting is daarmee de investering gedaan. 2. Koper koopt aandelen van de B.V. 3. Koper draagt het vastgoed uit een van haar andere B.V.’s over in deze B.V. en daarmee is de levering een feit. Dit valt onder de herschikkingsvrijstelling binnen ondernemingen en derhalve is geen overdrachtsbelasting verschuldigd.
Na de toelichting is er ruimte voor discussie. (…) ”
2.14. De algemene ledenvergadering nam het besluit om de in de notulen vermelde optie 4 uit te voeren en tot verkoop van de aandelen in P.S.H. over te gaan.
2.15. Het Drafcentrum kocht op 31 december 2003 participaties in diverse vastgoedprojecten voor een totale koopsom van € 12.565.194,00. Onmiddellijk na deze transactie werd op de fiscale balans de herinvesteringsreserve ter waarde van € 6.788.469,00 op deze koopsom afgeboekt.
2.16. Vervolgens sloten P.S.H. en [bedrijf 1] op 31 december 2003 een koopovereenkomst, waarbij [bedrijf 1] de aandelen kocht in het Drafcentrum. Deze aandelen werden op dezelfde datum door de stichting Trust en Administratiekantoor Drafcentrum Hilversum B.V. aan [bedrijf 1] geleverd. De koopprijs voor deze aandelen bedroeg € 6.649.070,00.
2.17. De op 31 december 2003 bij notariële akte gesloten koopovereenkomst tussen P.S.H. en [bedrijf 1] bepaalt onder meer volgende:
“ Premisse
(…)
8. (Het Drafcentrum) heeft -met inachtname van een verrekenbaar verlies- een herinvesteringsreserve gevormd ten bedrage van (…) (€6.788.469,=). Deze herinvesteringsreserve is naar het oordeel van (het Drafcentrum) gevormd direct tengevolge van een vorm van overheidsingrijpen als aangewezen in artikel 3:64 Wet Pro inkomstenbelasting 2001.
9. De geconsolideerde balans van (het Drafcentrum) en de hierna sub 11 genoemde deelneming per (15 december 2003), hierna ook aangeduid als: de overdrachtsbalans, waarvan een exemplaar aan deze akte is vastgehecht, geeft een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het zichtbaar eigen vermogen van (het Drafcentrum) per laatstgenoemde datum. Uit die balans blijkt onder meer, dat:
(…)
e. (het Drafcentrum) terzake van de hiervoor sub 8 genoemde herinvesteringsreserve een voorziening inzake de latente vennootschapsbelasting heeft die is gewaardeerd op de contante waarde naar een percentage van drie en dertig drie/vierde procent (33,75%) ofwel (…) (€ 2.291.108,=);
(…)
10. Sedert het opmaken van de overdrachtsbalans hebben zich de volgende mutaties in het vermogen van (het Drafcentrum) voorgedaan:
(…)
e. De sub 8 genoemde herinvesteringsreserve is -op de fiscale balans- afgeboekt op de waarde van het hiervoor genoemde onvoorwaardelijke gekochte goederen. Terzake van de aanwezige stille reserve in genoemde goederen heeft (het Drafcentrum) een voorziening inzake de latente vennootschapsbelasting gevormd, die is gewaardeerd op (…) (17,75%), ofwel op (…) (€ 1.204.953,=);
f. het zichtbaar eigen vermogen van (het Drafcentrum) bedraagt thans (…) (€ 6.718.762,=).
(…)
Artikel 1: De Pro koopprijs
(…)
2. Indien en zodra mocht blijken dat het zichtbaar eigen vermogen van (het Drafcentrum) per heden meer of minder (…) dan (…) (€6.649.070,=) bedraagt, zal de koopprijs geacht worden met het verschil te zijn verhoogd respectievelijk verlaagd en moet de koper aan de verkoper respectievelijk moet de verkoper aan de koper het verschil, onder bijbetaling van de wettelijke rente vanaf heden, in geld voldoen.
(…)
5. Nadat vanaf heden twee jaar zijn verstreken kan geen aanspraak op betaling, als bedoeld in lid 2 van dit artikel, worden ingesteld. Indien de aanspraak tot betaling evenwel het gevolg is van de omstandigheid, dat (het Drafcentrum) meer belastingen of heffingen (…) is verschuldigd dan uit voormelde balans blijkt, kan die aanspraak worden ingesteld tot zes weken na de datum, waarop een eventuele navorderingsaanslag of heffing voor de ten laste van (het Drafcentrum) komende belastingen en genoemde heffingen niet meer kan worden opgelegd casu quo definitief en onherroepelijk is geworden.
Artikel 2: Garanties Pro van de verkoper
(…)
--De verkoper staat er tegenover de koper voor in en garandeert aan de koper dat het hierna in dit artikel bepaalde juist is, te weten:
B. Balans van (het Drafcentrum)
(…)
2. Per heden rusten op (het Drafcentrum) geen andere verplichtingen dan die welke op de overdrachtsbalans zijn vermeld, danwel welke zijn omschreven in de “Premisse” sub 10; de overdrachtsbalans bevat adequate voorzieningen voor alle verwachte kosten, risico’s en latente verplichtingen van (het Drafcentrum), betrekking hebbend op enig tijdstip vóór de datum van de overdrachtsbalans.
(…)
C. Overige garanties
(…)
8. De verkoper heeft aan de koper alle relevante informaties verstrekt, die voor de koper van belang waren voor het uitbrengen van een bod op de verkochte aandelen en het sluiten van de onderhavige overeenkomst.
(…)
Artikel 3: Gevolgen Pro garanties
1. Indien een of meer feiten anders blijken te zijn dan door de verkoper is gegarandeerd, zal de verkoper alle daaruit voor de koper voortvloeiende schade vergoeden. (…)
2. De in het vorige lid bedoelde schadevergoeding zal worden vastgesteld en moet worden betaald overeenkomstig het hierna in artikel 4 bepaalde Pro.
3. Nadat vanaf heden twee jaar zijn verstreken kan geen aanspraak tot schadevergoeding, als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, worden ingesteld. Het in de vorige zin bepaalde laat onverlet hetgeen in de tweede zin van artikel 1 lid 5 is Pro bepaald.
(…)
Artikel 5: Overgang Pro baten en lasten
(…)
3. Verkoper staat er voor in dat de in de Premisse sub 8. genoemde herinvesteringsreserve is gevormd. De directie van (het Drafcentrum) heeft het vervangingsvoornemen met betrekking tot deze herinvesteringsreserve tot aan de onvoorwaardelijke koop van de in de premisse sub 10 genoemde goederen volledig gehandhaafd. Met betrekking tot het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve wordt door verkoper geen garantie gegeven. Koper en (het Drafcentrum) garanderen aan de verkoper zich met betrekking tot die herinvesteringsreserve te houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3:54 is Pro van de Wet Inkomstenbelasting 2001 - of anderszins - is bepaald.”
2.18. De overdrachtsbalans van 15 december 2003 is aan voormelde notariële akte van 31 december 2003 gehecht. In verband met de gevormde herinvesteringsreserve vermeldt deze balans een passivapost latente vennootschapsbelasting ad € 2.291.108,00.
2.19. Op 20 februari 2004 wijzigde de statutaire naam van het Drafcentrum in [bedrijf 1] Vastgoed II B.V.
2.20. Per brief van 24 juni 2004 deelde de gemeente Almere aan P.S.H. mee dat per raadsbesluit van 27 mei 2004 is besloten om niet langer mee te werken aan de realisatie van een drafbaan in de gemeente Almere. Vervolgens heeft P.S.H. de gemeente Almere in rechte betrokken. P.S.H. vorderde schadevergoeding omdat, zo stelde P.S.H., de gemeente Almere tekort was geschoten in de nakoming van de op 14 oktober 1997 gesloten intentieovereenkomst. De vorderingen van P.S.H. zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen.
2.21. Het Drafcentrum fuseerde met [bedrijf 1] op 11 augustus 2004.
2.22. Op 17 februari 2007 legde de belastingdienst aan [bedrijf 1] een aanslag vennootschapsbelasting op over belastingjaar 2003. Deze aanslag heeft betrekking op het Drafcentrum. [bedrijf 1] tekende hiertegen bezwaar aan bij brief van 7 maart 2007. De belastingdienst legde ook aan andere tot de [bedrijf 2] behorende vennootschappen belastingaanslagen op.
2.23. Per brief van 29 april 2010 stelde de belastingadviseur van [bedrijf 1] P.S.H. aansprakelijk voor de schade die [bedrijf 1] zou lijden ten gevolge van de afwezigheid ultimo 2003 van het stellig voornemen tot herinvestering van P.S.H.
2.24. Over de aan het Drafcentrum opgelegde belastingaanslag vennootschapsbelasting 2003 schreef de belastinginspecteur aan de heer Asjes van PWC in een brief van 22 november 2010 het volgende : “(…) Ik heb mij op het standpunt gesteld dat er ultimo 2002 geen vervangingsvoornemen meer bestond. Dat standpunt huldig ik nog steeds en wel om de volgende redenen.
1. Een vervangingsvoornemen in de zin van de fiscale vervangingsreserve dient niet alleen in algemene zin te bestaan, maar dient ook realiseerbaar te zijn binnen de kaders van deze fiscale faciliteit. Al vanaf 1997 was belastingplichtige in gesprek met de gemeente Almere over een binnen die gemeente te realiseren renbaan. De besluitvorming door de gemeente verliep uitermate traag en moeizaam. Uit de door u overgelegde correspondentie tussen de Paardensportvereniging Hilversum Alkmaar (“PSHA”) en de gemeente Almere blijkt het volgende. (…) De gemeente zou daar voor het einde van het jaar 2002 een beslissing op nemen. Men was toen al meer dan zes jaar met elkaar “in gesprek”. Uit het feit dat de gemeente ook toen weer geen gevolg gaf aan haar toezeggingen en er ultimo 2002 geen enkel besluit was genomen had de PSHA, als bestuurder van belastingplichtige, de conclusie kunnen (en moeten) trekken dat het redelijkerwijs van een vervanging voor eind 2003 niet meer zou komen. Darvoor was immers niet alleen noodzakelijk dat de gemeente Almere een goedkeurend besluit zou nemen (een besluit dat al meer dan zes jaar op zich liet wachten) maar ook dat tot een effectieve vervangingsinvestering zou worden overgegaan. Kortom, voor zover er al een vervangingsvoornemen was dan kwalificeerde dat niet (meer) als een voornemen in de zin van de fiscale vervangingsreserve, een voornemen dat immers ultimo 2003 zou moeten zijn gerealiseerd. (…)
2. Voor zover er ultimo 2002 toch een kwalificeerbaar vervangingsvoornemen was dan was dat bij lange na niet toereikend. Het hiervoor genoemde businessplan kwam uit op een investering ter grootte van € 4.900.000 in de jaren tot en met 2003. De (fiscale) vervangingsverplichting beliep echter € 11.430.000. (…) in ieder geval diende 58% van de vervangingsreserve vrij te vallen. Voor zover (een deel van) de vervangingsreserve per 31 december 2002 in stand zou kunnen blijven dan dient deze in ieder geval vrij te vallen in 2003, op grond van art. 15e, Wet vpb. (…) Belastingplichtige heeft geïnvesteerd in vastgoed en onmiddellijk daarna zijn de aandelen in de BV overgedragen aan het concern waarvan dat vastgoed was gekocht. Het kan niet anders dan dat de verkoop van de vastgoedbelangen alleen tot stand is gekomen omdat de verkoper, de [bedrijf 2], met zekerheid wist dat deze belangen, door middel van de verwerving van de aandelen (Drafcentrum), onmiddellijk weer teruggekocht zouden worden. De transacties tussen de [bedrijf 2], belastingplichtige en haar aandeelhouders waren er uitsluitend op gericht om de dreigende vrijval van de vervangingsreserve te verijdelen. Om uit de greep van art 15 e, Wet vpb te blijven diende eerst de “vervangings”investering(en) plaats te vinden en daarna de overdracht van de aandelen. U heeft dat tijdens ons laatste gesprek ook toegegeven. Daarbij wensten partijen geen risico’s te lopen. Vandaar dat de opeenvolgende transacties binnen een kwartier zijn gesloten en [bedrijf 2] slechts 15 minuten geen juridisch eigenaar was van de vastgoedbelangen. Ik kan de feiten niet anders interpreteren dan dat de [bedrijf 2] en de aandeelhouders van belastingplichtige al volledige wilsovereenstemming hadden over de verkoop van de aandelen in belastingplichtige. Voor de toepassing van art. 15 e Wet vpb ga ik er van uit dat eerst vervreemding van de aandelen heeft plaatsgevonden en pas daarna de (her)investering in vastgoed. (…)”
2.25. Tussen de [bedrijf 2] en de belastingdienst bestonden ook geschillen over de verschuldigde belasting van andere vennootschappen die tot de [bedrijf 2] behoren. Vanwege de geschillen met de belastingdienst onderhandelden de [bedrijf 2] en de belastingdienst over een (totaal) compromis, waarbij [bedrijf 1] in ieder geval in december 2010 het standpunt innam dat het separaat uitprocederen van het geschil over de verschuldigde belasting in verband met de herinvesteringsreserve van het Drafcentrum geen optie was.
2.26. Per brief van 21 december 2010 berichtte de raadsman van [bedrijf 1] P.S.H. dat [bedrijf 1] persisteerde bij haar aansprakelijkstelling. In deze brief werd P.S.H. tevens gesommeerd om het door [bedrijf 1] van P.S.H. gevorderde bedrag aan schadevergoeding van € 2.780.510,00 uiterlijk op 15 januari 2011 te voldoen.
2.27. P.S.H. heeft de gevorderde schadevergoeding niet aan [bedrijf 1] voldaan.
3. Het geschil
3.1. [bedrijf 1] B.V. vordert samengevat – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, P.S.H. te veroordelen tot betaling van:
1. € 2.780.570,00, vermeerderd met invorderingsrente althans subsidiair de wettelijke (handels)rente vanaf 17 oktober 2007;
2. € 122.083,67 ter zake buitengerechtelijke kosten;
3. de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten wanneer deze niet binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis zijn betaald.
3.2. P.S.H. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Partijen zijn in geschil over het antwoord op de vraag of sprake is van schending van de garanties in de koopovereenkomst van 31 december 2003. In het bijzonder gaat het daarbij om garanties die zien op de in de overeenkomst genoemde herinvesteringsreserve.
4.2. [bedrijf 1] betoogt dat de koopovereenkomst ten onrechte vermeldt dat sprake is van een herinvesteringsreserve. Daartoe stelt zij dat ultimo 2003 het voornemen tot herinvesteren zoals bedoeld in artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, bij het Drafcentrum ontbrak. Daarom mocht ultimo 2003 geen herinvesteringsreserve worden gevormd. Voor de daardoor door [bedrijf 1] geleden schade is P.S.H. aansprakelijk. Volgens [bedrijf 1] bestaat haar schade uit het bedrag dat zij op grond van een vanwege het ontbreken van dit voornemen opgelegde belastingaanslag van 17 februari 2007 verschuldigd is aan vennootschapsbelasting over het belastingjaar 2003 en de verschuldigde invorderingsrente. P.S.H. betwist de stellingen van [bedrijf 1].
4.3. Over de vraag of P.S.H. aansprakelijk is voor de schade die [bedrijf 1] stelt te hebben geleden, overweegt de rechtbank het volgende.
Tijdig geklaagd?
4.4. Als meest verstrekkende verweer werpt P.S.H. op dat [bedrijf 1] haar niet aansprakelijk kan houden voor de door haar gestelde schade omdat zij niet tijdig heeft geklaagd. Zij stelt in dit verband dat [bedrijf 1] haar pas op 29 april 2010 in kennis heeft gesteld van de fiscale naheffing. Dit is ruim twee jaar nadat [bedrijf 1] zelf vanwege de aanslag van 17 februari 2007 wetenschap had van de fiscale naheffing. Daardoor, zo begrijpt de rechtbank, komt [bedrijf 1] geen beroep meer toe op het feit dat de overeenkomst niet aan haar verwachtingen voldoet en is de vordering van [bedrijf 1] verjaard. Daarbij komt nog dat niet tijdig is geklaagd vanwege artikel 1 lid 5 van Pro de overeenkomst. Bovendien is de heffing niet definitief is geworden, zodat [bedrijf 1] geen claim tegen P.S.H. kan instellen, aldus P.S.H.
4.5. Dit verweer van P.S.H. faalt om de volgende redenen.
4.6. Voor zover P.S.H. bedoelt dat [bedrijf 1] binnen twee jaar een beroep moet doen op het feit dat de koop niet aan haar verwachtingen voldoet, vindt dit verweer geen steun in het recht. Uit artikel 7:23 van Pro het BW volgt dat indien een gekochte zaak (het Drafcentrum) niet de eigenschap bezit die deze volgens de eigenaar bezat (de herinvesteringsreserve), de koper ([bedrijf 1]) de verkoper (P.S.H.) binnen bekwame tijd na ontdekking hiervan in kennis te stellen. [bedrijf 1] heeft niet, althans onvoldoende uitgewerkt waarom de kennisgeving van [bedrijf 1] dat sprake is van schending van de garantie, niet binnen bekwame tijd is gedaan. De enkele stelling dat de aanslag is gedateerd op 17 februari 2007 is in dit verband onvoldoende. Met enkel deze aanslag staat immers niet vast dat garanties uit de koopovereenkomst zijn geschonden, zodat niet vaststaat dat [bedrijf 1] op 17 februari 2007 ontdekte dat de garanties waren geschonden.
4.7. Bovendien hebben partijen in de overeenkomst nader geconcretiseerd binnen welke termijn een aanspraak op schadevergoeding vanwege schending van de garanties moet zijn ingediend. Lid 1 en 3 van artikel 3 van Pro de overeenkomst bepalen in dit verband dat een dergelijke aanspraak op schadevergoeding binnen twee jaar na het sluiten van de overeenkomst moet zijn gedaan, maar dat aanspraken op grond van de tweede zin van artikel 1 lid 5 van Pro de overeenkomst van die termijn zijn uitgezonderd. Artikel 1 lid Pro 5, bepaalt dat indien de aanspraak het gevolg is van het -kort gezegd- heffen van meer belastingen of heffingen dan op de balans ten tijde van de koop was voorzien, die aanspraak nog mag worden ingesteld tot zes weken na de datum waarop een eventuele navorderingsaanslag of heffing niet meer kan worden opgelegd of definitief en onherroepelijk is geworden.
4.8. Vast staat dat tegen de aanslag van 17 februari 2007 bezwaar is ingediend en dat op dit bezwaar niet is beslist. Hierdoor is de aanslag niet definitief of onherroepelijk geworden. Gelet op het feit dat de aanspraak wegens het heffen van meer belastingen dan was voorzien mag worden ingesteld tot zes weken na de datum waarop een navorderingsaanslag of heffing niet meer kan worden opgelegd of definitief en onherroepelijk is geworden, heeft [bedrijf 1] dus tijdig geklaagd. Uit het voormelde volgt ook dat geen sprake is van verjaring van de vordering.
4.9. Voor zover P.S.H. bedoelt te betogen dat nog geen sprake is van een onherroepelijke of definitieve heffing, zodat [bedrijf 1] juist te vroeg haar vordering heeft ingesteld, volgt de rechtbank haar ook niet. De tekst van artikel 1 lid 5 van Pro de koopovereenkomst noch de stellingen van partijen bieden enige steun voor de door P.S.H. gegeven uitleg van artikel 1 lid 5 van Pro de overeenkomst. De bepaling dat de aanspraak mag worden ingesteld tot zes weken na de datum waarop een eventuele navorderingsaanslag of heffing niet meer kan worden opgelegd of definitief en onherroepelijk is geworden, bedoelt klaarblijkelijk een vervaltermijn vast te leggen, waarbij na het verstrijken van de termijn geen vorderingen meer kunnen worden ingediend. Uit deze bepaling volgt niet dat partijen bedoeld hebben overeen te komen of hadden dienen te begrijpen dat een dergelijke aanspraak niet kan worden ingediend alvorens de aanslag definitief of onherroepelijk is geworden.
Is een garantie geschonden?
4.10. Ten aanzien van de beantwoording van de vraag of sprake is van de door [bedrijf 1] bedoelde schending(en) van garantie(s), overweegt de rechtbank het volgende.
4.11. De rechtbank begrijpt uit de stukken en de door de partijen tijdens de zitting ter comparitie gegeven toelichting dat zij ten tijde van die zitting nog in de veronderstelling waren dat [bedrijf 1] een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst zou sluiten en daarom zou afzien van het door bezwaar of beroep (verder) aanvechten van de aanslag van 17 februari 2007. Tot aan dupliek concentreerde het partijdebat zich daarom op de beantwoording van de hypothetische vraag of het volgen van een bezwaarprocedure of beroep al dan niet tot vernietiging van het in besluit van 17 februari 2007 zou hebben geleid en of de beslissing zoals neergelegd in de aanslag van 17 februari 2007 fiscaalrechtelijk stand had kunnen houden. In dupliek stelt P.S.H. zich nu evenwel op het standpunt dat [bedrijf 1] de bezwaarprocedure heeft voortgezet en dat zij in afwachting is van een beslissing op bezwaar. Indien dit juist is dan volgt een herroepelijke beslissing op bezwaar en staat vervolgens nog de mogelijkheid open om een oordeel te krijgen van de fiscale rechter.
4.12. De beantwoording van de vraag of de garantie is geschonden en zo ja, wat de hoogte is van de schade die daardoor is geleden, is afhankelijk van de beslissing op bezwaar die nog zal volgen, en eventueel het fiscaalrechtelijke oordeel van de fiscale rechter in een beroepsprocedure. Daarom is de rechtbank voornemens om hangende die fiscale procedure en in afwachting van een onherroepelijke beslissing op bezwaar of van de fiscale rechter de onderhavige civiele procedure op te schorten. De rechtbank acht het onder meer vanwege proceseconomische redenen niet wenselijk om als handelsrechter een (vooruitlopend) oordeel te geven over de te verwachten uitkomst van de op dit moment lopende bezwaarprocedure en de eventueel in te stellen procedure bij de fiscale rechter.
4.13. De rechtbank merkt wel op dat de vraag of en in hoeverre dit onherroepelijke oordeel maatgevend is voor de uitkomst in onderhavige civiele zaak, afhankelijk is van de vraag of [bedrijf 1] in de fiscaalrechtelijke bezwaar- of beroepsprocedure alle relevante argumenten naar voren brengt. Alleen als de belastingdienst en de fiscale rechter de zaak in volle omvang hebben kunnen beoordelen, kan het oordeel op het bezwaar dan wel het oordeel van die rechter ook in onderhavige civielrechtelijke zaak leidend zijn voor de conclusie dat al dan niet sprake is van een herinvesteringsreserve ultimo 2003.
4.14. Zowel P.S.H. als [bedrijf 1] hebben ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tot uitgangspunt genomen dat ultimo 2003 een herinvesteringsreserve aanwezig was. Zij hebben ook dienovereenkomstig gehandeld en één en ander onderling afgestemd. Zij zijn een fiscale constructie aangegaan met de bedoeling om de herinvesteringsreserve aan [bedrijf 1] te doen toekomen. Beide partijen hebben daarom belang bij een onherroepelijke beslissing op bezwaar of beroep dat sprake is van een herinvesteringsreserverve ultimo 2003. Gelet op deze omstandigheden vloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat [bedrijf 1] dient toe te staan en P.S.H. de gelegenheid moet bieden om in de bezwaarprocedure en, indien die procedure leidt tot het besluit dat geen sprake is van een herinvesteringsreserve ultimo 2003, in een procedure voor de fiscale rechter haar standpunten en onderbouwing daarvan leidende tot een mogelijk oordeel dat sprake is van een herinvesteringsreserve ultimo 2003, naar voren te brengen.
4.15. Gelet op het hiervoor vermelde voornemen van de rechtbank om onderhavige zaak op te schorten in afwachting van een onherroepelijke beslissing op bezwaar of een onherroepelijke uitspraak van de fiscale rechter, zal [bedrijf 1] in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over het gestelde in dupliek waaruit de rechtbank afleidt dat de bezwaarprocedure nog steeds aanhangig is en geen sprake is van een onherroepelijke beslissing op bezwaar en over de vraag of het wenselijk is dat de rechtbank onderhavige zaak opschort. Nadat [bedrijf 1] zich bij akte heeft uitgelaten, zal P.S.H. de gelegenheid worden geboden om zich bij antwoordakte uit te laten.
4.16. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 28 november 2012 voor akte uitlating door [bedrijf 1] over hetgeen is overwogen in 4.15.
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan, mr. R.A. Steenbergen en mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.?