Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 331347 / KG ZA 12-743
Vonnis in kort geding van 16 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IV-WATER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Papendrecht,
eiseres,
advocaten mr. N. van Nuland en mr. A.M. Schadd te Eindhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP HOOGHEEMRAADSCHAP DE STICHTSE RIJNLANDEN,
zetelend te Houten,
gedaagde,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
in welke zaak wenst tussen te komen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAUW B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,
eiseres in het incident primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
advocaat mr. T.T. van Kreij te Deventer,
en in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAUW B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,
tussenkomende partij,
advocaat mr. T.T. van Kreij te Deventer,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IV-WATER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Papendrecht,
verweerster,
advocaten mr. N. van Nuland en mr. A.M. Schadd te Eindhoven,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP HOOGHEEMRAADSCHAP DE STICHTSE RIJNLANDEN,
zetelend te Houten,
verweerster,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen zullen hierna IV-Water, HDSR en Tauw genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 oktober 2012;
- de producties van de zijde van IV-Water (8);
- de mondelinge behandeling van 1 november 2012;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Tauw;
- de pleitnota van IV-Water;
- de pleitnota van HDSR;
- de pleitnota van Tauw.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 6 juli 2012 heeft HDSR een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. Op de aanbestedingsprocedure en de als resultaat daarvan te sluiten raamovereenkomst zijn het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) en de Algemene Waterschapsvoorwaarden voor het Verstrekken van Opdrachten tot het verrichten van Diensten 2010 (hierna: AWVODI-2010) van toepassing.
2.2. De opdracht betreft een raamovereenkomst voor technische adviesdiensten in verband met waterzuivering (hierna: de opdracht). HDSR heeft aangegeven voornemens te zijn een raamovereenkomst te sluiten met maximaal vijf inschrijvers.
2.3. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving. Op grond van de oorspronkelijke aanbestedingsdocumentatie zijn de subgunningscriteria kwaliteit (200 punten) en prijs (100 punten).
2.4. De aanbesteding, inclusief alle correspondentie en uitwisseling van informatie, heeft plaatsgevonden via de website van ProjectNed. Op 2 juli 2012 is het Beschrijvend document beschikbaar gesteld, waarin onder andere eisen zijn gesteld aan de geschiktheid van de inschrijver en - meer in het bijzonder - ten aanzien van de wijze waarop die inschrijver moet zijn verzekerd. Hierover is in paragraaf 5.3.3. het volgende bepaald:
“5.3.3 Verzekering
De inschrijver dient voor een bedrag van minimaal € 1 miljoen verzekerd te zijn tegen de risico’s, zoals genoemd in artikel 26 van Pro de AWVODI-2010. Inschrijver dient hiertoe een bewijs te overleggen in de vorm van een kopie van een geldige verzekeringspolis of een verklaring van de verzekeringsmaatschappij.”
2.5. De AWVODI-2010 bepaalt in artikel 26, eerste lid:
“26. Verzekering
26.1. Opdrachtnemer heeft zich adequaat verzekerd en zal zich adequaat verzekerd houden voor de navolgende risico’s:
a. beroepsaansprakelijkheid (risico’s die voortvloeien uit Beroepsfouten);
b. bedrijfsaansprakelijkheid (waaronder aansprakelijkheid voor schade toegebracht aan personen of zaken die eigendom zijn van Opdrachtgever);
c. verlies van en schade aan bedrijfsinventaris (waaronder door brand en diefstal), inclusief de zaken die eigendom zijn van Opdrachtgever.”
2.6. Inschrijvers hebben tot 31 augustus 2012, 18:00 uur, de mogelijkheid gehad om via ProjectNed vragen te stellen aan HDSR. Van die mogelijkheid is door een aantal inschrijvers gebruik gemaakt. IV-Water heeft geen vragen gesteld.
2.7. HDSR heeft op 10 september 2012 via ProjectNed een Nota van Inlichtingen verstrekt. Daarbij is HDSR tegemoetgekomen aan het verzoek van een van de inschrijvers om de gunningssystematiek aan te passen en heeft zij het maximaal te behalen aantal punten voor het gunningscriterium kwaliteit verhoogd naar 300. De score voor het gunningscriterium prijs van 100 is ongewijzigd gebleven.
2.8. Er hebben 7 inschrijvers op de aanbesteding ingeschreven, waaronder IV-Water.
2.9. HDSR heeft IV-Water op 4 oktober 2012 schriftelijk bericht dat haar bieding ongeldig is en dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. HDSR heeft zich daarbij op het standpunt gesteld, dat IV-Water niet voldoet aan het bepaalde in paragraaf 5.3.3. van het Beschrijvend document (hierna: de verzekeringseis), omdat zij voor beroepsaansprakelijkheid slechts is verzekerd tot een bedrag van € 680.670,32 in plaats van € 1 miljoen.
3. Het geschil
3.1. IV-Water vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
a. intrekking van het gunningsvoornemen en de ongeldigverklaring van de inschrijving van IV-Water van 4 oktober 2012; en
b. geldigverklaring van de inschrijving van IV-Water; en
c. afronding van de (inhoudelijke) beoordeling van de geldige inschrijving van IV-Water op basis van de reeds gemaakte beoordeling door de deskundigen, althans (inhoudelijke) beoordeling van de geldige inschrijving van IV-Water; en
d. indien de inschrijving van IV-Water bij de eerste vijf inschrijvingen zou eindigen, gunning van een raamovereenkomst aan IV-Water.
Subsidiair:
a. staking en intrekking van de onderhavige Europese openbare procedure betreffende een raamovereenkomst technische adviesdiensten waterzuivering, zoals gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie op 6 juli 2012; en
b. (her)aanbesteding van de onder a. genoemde raamovereenkomst, dan wel een hiermee vergelijkbare raamovereenkomst, indien en voor zover HDSR voornemens zou zijn om deze raamovereenkomst of een daarmee vergelijkbare raamovereenkomst alsnog te gunnen.
Primair en subsidiair:
HDSR te veroordelen tot betaling van de gedingkosten, daaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2. HDSR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. Tauw vordert in het incident primair dat het haar wordt toegestaan om tussen te komen in het geding tussen IV-Water en HDSR en subsidiair dat het haar wordt toegestaan om zich in dit geding te voegen.
Voor het geval Tauw wordt toegestaan om in het geding tussen te komen of zich te voegen, concludeert zij primair tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van IV-Water.
Tauw vordert subsidiair, indien en zover haar primaire standpunt wordt afgewezen bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. staking en intrekking van de onderhavige Europese openbare aanbesteding en
b. indien HDSR de raamovereenkomst alsnog wenst te gunnen, te bepalen dat HDSR deze geheel opnieuw dient aan te besteden.
Tauw vordert zowel primair als subsidiair veroordeling van IV-Water in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. Tauw stelt dat zij een van de vijf inschrijvers is aan wie HDSR de opdracht voornemens is te gunnen en dat zij daarbij in rangorde de vijfde plaats inneemt. Tauw heeft uit de dagvaarding van IV-Water begrepen dat de inschrijving van IV-Water door drie deskundigen van HDSR is beoordeeld en HDSR aan IV-Water te kennen heeft gegeven dat zij voor gunning in aanmerking was gekomen indien haar inschrijving geldig was geweest. Gelet hierop stelt Tauw belang te hebben bij de uitkomst van deze procedure.
4.2. IV-Water en HDSR hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Nu niet in geschil is dat HDSR bij haar voornemen tot gunning Tauw heeft aangewezen als een van de vijf inschrijvers aan wie de opdracht zal worden gegund en Tauw daarbij in rangorde de vijfde plaats inneemt, moet worden geoordeeld dat Tauw belang heeft bij tussenkomst in deze procedure om benadeling van haar rechtspositie te voorkomen. De primaire incidentele vordering tot tussenkomst zal daarom worden toegewezen. De proceskosten in dit incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
In de hoofdzaken
Geldigheid inschrijving IV-Water
4.3. IV-Water stelt zich primair op het standpunt dat haar inschrijving geldig is. Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht zij de verzekeringseis in paragraaf 5.3.3. van het Beschrijvend document zo begrijpen, dat zij als inschrijver moest beschikken over een verzekering met een totale dekking van minimaal € 1 miljoen voor de in artikel 26.1 AWVODI-2010 genoemde risico’s. Aan deze eis heeft zij voldaan, omdat haar verzekering voor deze risico’s een totale dekking heeft van € 10,68 miljoen. Indien HDSR de verzekeringseis zo wil uitleggen, dat alle in artikel 26.1 AWVODI-2010 genoemde risico’s voor minimaal € 1 miljoen moeten zijn gedekt, dan volgt uit het transparantiebeginsel dat HDSR deze eis duidelijker en preciezer had moeten formuleren. IV-Water heeft ter ondersteuning van haar stellingen een taalkundige uitleg van de verzekeringseis door de Taaladviesdienst van het Genootschap Onze Taal overgelegd. Volgens de Taaladviesdienst lijkt er geen andere interpretatiemogelijkheid dan dat de verzekeringseis ziet op een totaalbedrag van
€ 1 miljoen voor de gezamenlijke risico’s.
4.4. De voorzieningenrechter deelt het standpunt van HDSR dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de verzekeringseis aldus had kunnen begrijpen, dat de inschrijver voor een bedrag van minimaal
€ 1 miljoen verzekerd dient te zijn tegen elk van de in artikel 26.1 AWVODI-2010 genoemde risico’s. Daarbij is niet alleen de taalkundige uitleg van de verzekeringseis van betekenis, zoals gegeven door de Taaladviesdienst, maar dient deze eis te worden gelezen in het licht van het gehele Beschrijvend document en de daarbij behorende bijlagen en komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van die bepaling.
4.5. In dit geval is van belang dat het hier gaat om een opdracht voor het uitvoeren van technische adviesdiensten in verband met waterzuivering. HDSR heeft ter zitting gesteld dat uit de aard van de opdracht volgt dat een verkeerd advies enorme consequenties kan hebben en tot hoge schade kan leiden. Dit is door IV-Water niet gemotiveerd betwist. Gelet hierop is de uitleg die HDSR aan de verzekeringseis geeft, logisch. De door IV-Water voorgestane uitleg zou tot het ongerijmde en ongewenste resultaat kunnen leiden dat de beroepsaansprakelijkheid minimaal verzekerd kan zijn, mits de verzekerde som voor alle risico’s maar in totaal € 1 miljoen bedraagt. IV-Water heeft weliswaar gesteld dat er in artikel 26.1 AWVODI-2010 per risico een ondergrens wordt genoemd, namelijk dat er sprake dient te zijn van een adequate verzekering, maar deze term is zonder nadere invulling te vaag om de inschrijvers enig houvast te bieden bij de beoordeling of hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering voldoende dekking biedt. Nu in de door HDSR gegeven uitleg de term adequate verzekering wel nader wordt ingevuld, namelijk een verzekering met een dekking van € 1 miljoen per risico, dient deze uitleg als het meest voor de hand liggend te worden beschouwd.
4.6. Nu niet in geschil is dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van IV-Water slechts voor een bedrag van € 680.670,32 dekking biedt in plaats van voor € 1 miljoen, moet worden geconcludeerd dat IV-Water in dit opzicht niet aan de verzekeringseis heeft voldaan en dat HDSR de inschrijving van IV-Water om deze reden terecht ongeldig heeft verklaard. De primaire vorderingen van IV-Water zullen daarom worden afgewezen.
Geldigheid aanbestedingsprocedure
4.7. IV-Water stelt zich subsidiair op het standpunt dat aan de aanbestedingsprocedure zodanige bezwaren kleven dat deze in strijd is met het aanbestedingsrecht en moet worden gestaakt en gestaakt gehouden.
4.8. IV-Water stelt in de eerste plaats dat de interpretatie die HDSR aan de verzekeringseis geeft, disproportioneel is. Gezien de totale opdrachtwaarde van € 4 miljoen, die over vier jaar tijd over vijf raamcontracten wordt verdeeld, is de dekkingseis van € 1 miljoen per risico niet in proportie met de omvang van de opdrachten die op basis van de raamovereenkomsten zullen worden gegund. Volgens IV-Water is de vereiste dekking onverzekerbaar.
4.9. HDSR stelt dat de totale opdracht bestaat uit grotere en kleinere opdrachten. Er wordt een minimale dekking voor beroepsaansprakelijkheid van minimaal € 1 miljoen gevraagd, omdat twee van de opdrachten een geraamde waarde van minimaal € 1 miljoen hebben en ook voor opdrachten kleiner dan € 1 miljoen de kans bestaat dat de schade door een beroepsfout boven dit bedrag uitkomt en het essentieel is dat de opdrachtnemer hiervoor adequaat is verzekerd. Volgens HDSR is de verzekeringseis gangbaar en is het voor partijen eenvoudig om hieraan te voldoen. HDSR betwist dat een dekking van € 1 miljoen per risico onverzekerbaar is en wijst erop dat de andere zes inschrijvers wel aan deze eis hebben voldaan.
4.10. IV-Water heeft niet betwist dat de schade als gevolg van een beroepsfout meer dan € 1 miljoen kan bedragen. Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gesteld dat de verzekeringseis disproportioneel is.
4.11. IV-Water stelt in de tweede plaats dat HDSR de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd door in de Nota van Inlichtingen de weging van het gunningscriterium kwaliteit ernstig te verzwaren. Hierdoor is het gunningscriterium zodanig aangepast dat inschrijvers die niet hebben ingeschreven wegens de eerdere zwaardere nadruk op prijs, toch interesse in de opdracht hadden kunnen hebben. Volgens IV-Water heeft HDSR in strijd gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie door deze wijziging niet aan alle potentiële inschrijvers kenbaar te maken en door de opdracht niet opnieuw aan te besteden.
4.12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient het toekennen van een hoger aantal punten voor het gunningscriterium kwaliteit in de Nota van Inlichtingen te worden beschouwd als een wijziging van de gunningscriteria. Het is in beginsel mogelijk om vóór het verstrijken van de termijn van inschrijving de in het bestek bekendgemaakte gunningscriteria nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen. Door HDSR is gesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat de Nota van Inlichtingen via ProjectNed bekend is gemaakt aan de 16 ondernemingen die zich naar aanleiding van de publicatie van de aanbesteding in het Publicatieblad bij ProjectNed hadden geregistreerd en het Beschrijvend document hadden gedownload. Deze ondernemingen hebben via ProjectNed een melding gekregen van het uitbrengen van de Nota van Inlichtingen en hebben deze kunnen downloaden en inzien.
4.13. IV-Water heeft deze stellingen van HDSR niet betwist, zodat de voorzieningenrechter van de juistheid hiervan uitgaat. In dit geval moeten als potentiële inschrijvers worden beschouwd de 16 ondernemingen die zich naar aanleiding van de publicatie van de aanbesteding bij ProjectNed hebben geregistreerd en het Beschrijvend document hebben gedownload. Nu de Nota van Inlichtingen op 10 september 2012 ter kennis is gebracht van de potentiële inschrijvers en de inschrijvingen uiterlijk op 21 september 2012 konden worden ingediend, moet worden geoordeeld dat HDSR de wijziging van de gunningscriteria tijdig aan hen bekend heeft gemaakt. IV-Water heeft er op gewezen dat potentiële inschrijvers die zich na registratie bij ProjectNed weer hebben uitgelogd geen melding van het verschijnen van de Nota van Inlichtingen hebben ontvangen. Dit komt echter voor risico van deze ondernemingen, nu zij bekend moeten worden geacht met het feit dat in de loop van de aanbestedingsprocedure nog een Nota van Inlichtingen volgt die van belang kan zijn voor hun keuze om al dan niet op de aanbesteding in te schrijven. Bovendien heeft HDSR ter zitting verklaard dat geen van de 16 potentiële inschrijvers zich in dit geval heeft uitgelogd.
Gezien het voorgaande kan niet worden gesteld dat HDSR door het wijzigen van de gunningscriteria in strijd heeft gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie.
4.14. IV-Water stelt in de derde plaats dat HDSR in strijd heeft gehandeld met artikel 48 lid 1 sub a Bao Pro, door in het kader van de toetsing van de financiële en economische draagkracht van de inschrijvers, niet alleen bewijzen van een verzekering tegen beroeps- en bedrijfsrisico’s te vragen, maar tevens van een verzekering voor verlies van en schade aan zaken.
4.15. In genoemd artikelonderdeel is bepaald dat een ondernemer zijn financiële en economische draagkracht kan aantonen door middel van passende bankverklaringen of het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico’s. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de opsomming in artikel 48 lid 1 Bao Pro niet worden afgeleid dat een aanbestedende dienst geen bewijs van een verzekering voor verlies van en schade aan zaken van een inschrijver mag verlangen, zodat er geen sprake is van schending van genoemd artikel.
4.16. Gezien het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat bij de aanbestedingsprocedure fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht zijn geschonden, zodat er geen aanleiding is staking en intrekking van de aanbestedingsprocedure te gelasten. De vraag of IV-Water in het licht van het Grossmann-arrest tijdig tegen de vermeende schending van deze beginselen heeft geklaagd, kan daarom in het midden blijven.
De voorwaardelijke vordering van Tauw
4.17. De vordering van Tauw is ingesteld onder de voorwaarde dat de inschrijving van IV-Water in deze procedure alsnog geldig wordt verklaard en HDSR alsnog voornemens is de raamovereenkomst mede aan IV-Water te gunnen. Uit het vorenstaande volgt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan, zodat de vordering van Tauw verder buiten bespreking zal worden gelaten.
4.18. IV-Water zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van zowel HDSR als Tauw worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
De door HDSR en Tauw over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen.
4.19. De nakosten, waarvan HDSR betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.
4.20. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten in de procedure tussen HDSR en Tauw tussen deze partijen te compenseren op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In het incident
5.1. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
In de hoofdzaken
5.2. wijst de vorderingen van IV-Water af;
5.3. veroordeelt IV-Water in de proceskosten van HDSR, tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4. veroordeelt IV-Water, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door HDSR volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten van HDSR, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening;
5.5. veroordeelt IV-Water in de proceskosten van Tauw, tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.6. compenseert de proceskosten tussen HDSR en Tauw, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.7. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2012.