Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 837323 UE VERZ 12-1421 LH 4059
beschikking van 20 november 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemersbedrijf [verzoeker] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder ook te noemen [verzoeker],
verzoekende partij,
gemachtigden: mr. M. de Jong en mr. E.M.B. van der Schalk,
tegen:
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [verweerder],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. G.J. Sjoer.
Het verloop van de procedure
[verzoeker] heeft op 12 oktober 2012 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is ter zitting van 30 oktober 2012 behandeld, deels - waar het betreft de gemeenschappelijke aspecten van de voorgenomen reorganisatie die tot het verzoek aanleiding heeft gegeven - tegelijk met de mondelinge behandeling van de ontbindingsverzoeken die [verzoeker] tegen 23 andere werknemers heeft ingediend.
Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog nadere stukken in het geding gebracht.
Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
De feiten
1.1. [verweerder], geboren op [1950] (thans derhalve 62 jaar oud), is sinds 22 maart 1977 als shovelmachinist in dienst van [verzoeker], laatstelijk tegen een bruto loon van € 2.860,-- (exclusief vakantiebijslag). Sinds 30 augustus 2012 is [verweerder] wegens ziekte verhinderd te werken. In september 2012 heeft hij een heupoperatie ondergaan. [verweerder] zal de pensioengerechtigde leeftijd bereiken als hij 65 jaar en drie maanden oud is.
1.2. [verzoeker] is een in 1965 opgericht Utrechts aannemingsbedrijf dat zich bezig houdt met werkzaamheden in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW), sloopwerkzaamheden en met (speciale projecten betreffende) werkzaamheden in verband met de opsporing van niet gesprongen conventionele explosieven en bodemsaneringen. Op 1 oktober 2012 had [verzoeker] 79 mensen in dienst, van wie het merendeel - zoals [verweerder] - organisatorisch was ondergebracht in de GWW-afdeling van de onderneming. Een minderheid van het personeel valt organisatorisch onder de afdelingen sloop en speciale projecten. [verzoeker] is een VCA (Veiligheid Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers)-gecertificeerd bedrijf. Sinds omstreeks eind 2009 heeft [verzoeker] geen ondernemingsraad meer.
1.3. De aandelen in [verzoeker] worden gehouden door [verzoeker] Beheer B.V. [verzoeker] is een van de zeventien vennootschappen in de groep waarvan zij deel uitmaakt. De (stief)zustervennootschappen van [verzoeker] houden zich bezig met andersoortige bouwactiviteiten, onder meer recycling, milieutechniek, asbestverwijdering en transport.
De uiteindelijke aandeelhouder van de [verzoeker]-groep is J.A.M. Holding B.V. De heer [A] is de statutair bestuurder van de vennootschappen in de groep. De jaarcijfers van de groepsvennootschappen worden op het niveau van zijn holdingvennootschap geconsolideerd. Er is geen verklaring gedaan als bedoeld in artikel 2:403 BW Pro.
1.4. [verzoeker] heeft begin jaren ’90 een geldlening van € 3,9 miljoen aan [verzoeker] Beheer B.V. verstrekt. Hierover ontvangt zij jaarlijks 5% rente. Op deze lening wordt niet afgelost.
1.5. Sinds omstreeks 2008 heeft [verzoeker], zoals meer bedrijven in de bouwsector, te lijden onder de gevolgen van de financiële en economische crisis. Een voorzichtig economisch herstel van de markt is pas voor 2014 voorzien. De terugloop van het werkaanbod, de hierdoor toegenomen concurrentie en prijsdruk treffen met name het conjunctuurgevoelige GWW-werk. De sloopwerkzaamheden en de speciale projecten zijn, mede door de voorsprong van [verzoeker] ten opzichte van de concurrentie, wèl winstgevend. [verzoeker] heeft aldus in 2010 een verlies (voor belasting) geleden van € 1,3 miljoen. Haar eigen vermogen daalde naar ruim € 2,6 miljoen (per ultimo 2010). Onder meer doordat voor 2011 een aantal GWW-projecten onder de kostprijs was aangenomen, is het verlies in dat jaar opgelopen tot bijna € 1,5 miljoen.
1.6. Voor 2012 heeft [verzoeker] besloten niet meer in te schrijven op verliesgevende projecten, waardoor nog slechts een beperkt aantal GWW-opdrachten kon worden verkregen. De bruto marge in het GWW-werk is - hoewel verbeterd ten opzichte de beide voorgaande jaren - desondanks ook in 2012 negatief. De verwachting dat ook haar concurrenten het niet zouden volhouden onder de kostprijs te werken, is niet uitgekomen. Op basis van de resultaten in de eerste acht periodes van 2012 verwacht [verzoeker] over dit jaar een verlies van ongeveer € 1,5 miljoen. Het eigen vermogen van [verzoeker] zal ultimo 2012 nihil of negatief zijn. Er is thans een bankschuld van ongeveer € 5,7 miljoen. Hiervoor is aan de bank zekerheid gesteld, onder meer door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de andere groepsvennootschappen.
1.7. De [verzoeker]-groep heeft ook als geheel te kampen met teruglopende bedrijfsresultaten. Over 2011 bedroeg het concernverlies (voor belastingen) bijna € 20.000,--, terwijl voor 2012 (onder meer door de verliezen van [verzoeker] en van [verzoeker] Transport B.V.) een verlies van ruim € 500.000,-- wordt verwacht. Mede door het verlies van [verzoeker] is de liquiditeitsratio van de groep in 2012 gedaald tot beneden het kritische minimum (van 1). Het rekening-courantkrediet van de holding bij de bank bedraagt € 2,2 miljoen en is nagenoeg verbruikt.
1.8. In of omstreeks september 2012 heeft [verzoeker] besloten om haar GWW-werkzaamheden te beëindigen en om zich nog uitsluitend te richten op sloopwerk en speciale projecten. Op 27 september 2012 heeft [verzoeker] de betrokken vakbonden, te weten Het Zwarte Corps, FNV Bouw en CNV Vakmensen, over dit reorganisatiebesluit, dat 51 (direct - 33 - en indirect
- 18 - bij het GWW-werk betrokken) werknemers raakt, geïnformeerd. Een vervolggesprek werd voor 8 oktober 2012 belegd. Op 1 oktober 2012 heeft [verzoeker] aan de vakbonden en aan het UWV Werkbedrijf te Amersfoort de melding gedaan, als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet melding collectief ontslag (WMCO, zoals met ingang van 1 maart 2012 gewijzigd). Het was aanvankelijk de bedoeling van [verzoeker] om te trachten met de vakbonden een sociaal plan af te sluiten, dat zij als CAO wilde aanmelden, opdat van de in de toepasselijke CAO Bouw geregelde - soms lange - opzegtermijnen zou kunnen worden afgeweken. Hiermee hebben de vakbonden niet ingestemd, omdat zij wensten vast te houden aan deze geldende opzegtermijnen. Voortgezet overleg met de vakbonden heeft er niet toe geleid dat een sociaal plan werd afgesloten. Op 12 oktober 2012 heeft [verzoeker] het personeel over de reorganisatie ingelicht en zijn de ontbindingsverzoeken ingediend.
1.9. Voorafgaand aan de zitting in dit geding heeft [verzoeker] met 24 van de 51 voor ontslag voorgedragen werknemers een minnelijke regeling getroffen. Voor zover daarbij overeenstemming is bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is met hen, ter verzachting van de gevolgen daarvan, een suppletieregeling overeengekomen, inhoudende dat de eventuele Ziektewet, WW-, WAO- of WIA-uitkering gedurende maximaal het aantal maanden, gelijk aan het aantal gewogen dienstjaren in de zin van de kantonrechtersformule, wordt aangevuld met 20% van het laatstgenoten bruto loon. Gelet op zijn leeftijd is aan [verweerder] het voorstel gedaan om vanaf 1 januari 2013 gebruik te maken van de mogelijkheid om met vroegpensioen te gaan. Tot het bereiken van de AOW-leeftijd zou hij dan een suppletie ontvangen van 10% van zijn laatstverdiende maandsalaris. [verweerder] heeft hiermee niet ingestemd.
Het verzoek
2.1. [verzoeker] verzoekt om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden.
2.2. [verzoeker] legt aan haar verzoek ten grondslag dat de bedrijfseconomische situatie van de onderneming haar noopt tot het zo spoedig mogelijk afstoten van de structureel verliesgevende GWW-werkzaamheden. Alleen de (af)lopende GWW-projecten worden nog afgemaakt, voor zover nodig door de inzet van de werknemers met wie overeenstemming is bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst met ingang van een datum in 2013. [verzoeker] brengt haar jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 en de cijfers over de eerste acht periodes van 2012 in het geding, alsmede de geconsolideerde jaarrekening van [A] Holding B.V. over 2011. Hieruit volgt dat, ook indien de door [verzoeker] aan [verzoeker] Holding B.V. verstrekte geldlening nu zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van € 1,8 miljoen zou resteren. Bij een geheel verdampt eigen vermogen is dat een onhoudbare situatie. Op basis van de bedrijfsresultaten over de afgelopen drie jaren, en gezien de sombere prognose van de marktontwikkeling, is onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk, óók in het belang van het behoud van de werkgelegenheid in de sloop en speciale projecten. Voor de 51 werknemers van wie de functie komt te vervallen is nu al, of binnen afzienbare tijd, geen werk meer en [verzoeker] kan de aan het in dienst houden verbonden personeelslasten niet langer dragen. De reorganisatie zal leiden tot een vermindering van personeelslasten van € 225.000,-- per vier weken.
2.3. Bij de keuze van de voor ontslag voor te dragen werknemers is het afspiegelingsbeginsel juist gehanteerd. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers die werkzaam zijn in (en ten behoeve van) de GWW-afdeling, zoals onder andere [verweerder], dienen spoedig te eindigen. Van uitwisselbaarheid van de GWW-functies met die in de afdelingen sloop en speciale projecten is geen sprake, omdat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties te zeer verschillen. GWW-werk vergt minder specifieke kennis en zelfstandige beoordeling dan dat in de beide andere werkterreinen, waar het werk slechts beperkt in bestekken en tekeningen is omschreven. Bijscholing is binnen een korte overdrachtsperiode niet mogelijk.
2.4. Met de vakbonden bleek geen sociaal plan te kunnen worden afgesloten, ondanks dat [verzoeker] hen tegemoet is gekomen in de twee voor de vakbonden essentiële aspecten, te weten: de opzegtermijnen en de garantie van de suppletiebetalingen. In de inmiddels ‘geregelde’ ontbindingen is rekening gehouden met de opzegtermijn en wordt de nakoming van de minnelijke regeling door [verzoeker] Beheer B.V. gegarandeerd. Voor het betalen van een ontslagvergoeding ineens of voor een hogere suppletieregeling dan die is aangeboden, bestaat geen financiële ruimte.
Het verweer
3.1. [verweerder] verweert zich tegen toewijzing van het verzoek. Hij voert het volgende aan.
3.2. [verzoeker] heeft sinds eind 2009 geen ondernemingsraad meer. Zij was ingevolge artikel 2 van Pro de Wet op de ondernemingsraden (WOR) wel verplicht een nieuwe ondernemingsraad in te stellen. Doordat [verzoeker] hiertoe geen initiatief heeft genomen, heeft zij zich thans, in het kader van de voorgenomen - ingevolge artikel 25 WOR Pro adviesplichtige - reorganisatie, in de positie gebracht dat geen advies aan de ondernemingsraad behoeft te worden gevraagd. Hierdoor heeft [verzoeker] zich de opschortingstermijn van een maand, als bedoeld in artikel 25 lid 6 WOR Pro bespaard. Overigens heeft [verzoeker] ook geen personeelsvertegenwoordiging ingesteld en heeft zij evenmin advies gevraagd aan de personeelsvergadering. Voorts wordt aangevoerd dat de maand wachttijd in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO, in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid 2 WMCO Pro, niet is benut voor het overleg met de vakbonden over de mogelijkheid om het collectief ontslag in omvang te verminderen, de gevolgen ervan te verzachten en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen.
3.3. [verweerder] bestrijdt de door [verzoeker] aangevoerde bedrijfseconomische noodzaak van het collectief ontslag, althans is van mening dat er genoeg middelen zijn voor een hogere ontslagvergoeding dan die hem is aangeboden. De [verzoeker]-groep als geheel beschikt over ruime financiële middelen en over voldoende solvabiliteit en liquiditeit. De groep is in staat [verzoeker] te ondersteunen en behoort dat in de huidige situatie ook te doen. Uit de jaarstukken blijkt dat [verzoeker] € 3,9 miljoen heeft geleend aan haar moedervennootschap en tevens als ‘huisbankier’ fungeert voor andere groepsvennootschappen. Deze leningen dienen thans te worden afgelost, om de positie van [verzoeker] te verbeteren.
3.4. Bij de keuze van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers heeft [verzoeker] het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast. Het werk van een machinist is binnen het bedrijf van [verzoeker] overal hetzelfde, in het kader van welk project dat ook wordt verricht. Waar in de praktijk van alledag tussen de onderscheiden afdelingen van het bedrijf met werknemers heen en weer wordt geschoven, verschilt het GWW-werk in al zijn onderdelen (daaronder het machinistenwerk) niet wezenlijk van dat in de sloop en in de speciale projecten. Daarom moeten ook de overeenkomstige functies die [verzoeker] organisatorisch in die beide andere onderdelen van het bedrijf heeft ondergebracht bij de bepaling van de ontslagvolgorde worden betrokken.
3.5. [verweerder] maakt aanspraak op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Het aantal gewogen dienstjaren bedraagt 45. Zijn arbeidsmarktpositie is, gezien zijn leeftijd, gezondheidstoestand en eenzijdige arbeidsverleden slecht. Voor ontbinding op de door [verzoeker] gewenste kortst mogelijke termijn bestaat geen reden, omdat er nog tot en met april 2013 GWW-werk is voor onder meer shovelmachinisten. Voorts dringt [verweerder] erop aan dat bij de bepaling van de vergoeding rekening wordt gehouden met de fictieve opzegtermijn.
De beoordeling
4.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is niet het geval. Voor een reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte is geen plaats, omdat dit verbod niet aan een opzegging van het dienstverband met [verweerder] in de weg zou hebben gestaan. De ontbinding geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming, te weten de GWW-afdeling, waarin [verweerder] uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam was. Waar het opzegverbod geen ‘werking’ heeft, ontbeert het ook ‘reflexwerking’.
[verzoeker] heeft voldaan aan de voor haar uit de WMCO voortvloeiende meldingsplicht. Dat er geringe verschillen zijn tussen de functiebenaming in de bij de melding van 1 oktober 2012 aan het UWV Werkbedrijf en de vakbonden toegezonden personeelslijst en in die welke [verzoeker] in dit geding heeft overgelegd, doet hieraan niet af. [verzoeker] heeft de betrokken vakbonden geraadpleegd. Dat dit niet tot het afsluiten van een sociaal plan heeft geleid, maakt dat niet anders. Dat had [verzoeker] nu eenmaal niet in eigen hand. Ook de wachttijd van een maand in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO is in acht genomen.
4.2. Het verweer, inhoudende dat bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek van [verzoeker] niet zonder gevolg mag blijven dat zij geen ondernemingsraad heeft ingesteld waaraan advies over het voorgenomen reorganisatiebesluit had moeten worden gevraagd, wordt verworpen. Weliswaar was [verzoeker], gelet op de omvang van haar onderneming, verplicht een ondernemingsraad in te stellen op het moment dat de eerdere ondernemingsraad omstreeks eind 2009 had opgehouden te bestaan, óók indien - zoals [verzoeker] heeft gesteld - daarvoor bij het personeel in de destijds bestaande gespannen verhoudingen in het bedrijf geen animo bestond. Daaraan kunnen echter geen consequenties worden verbonden bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] in het kader van de onderhavige reorganisatie aan het personeel voldoende gelegenheid voor medezeggenschap heeft gegeven. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat niet alleen [verzoeker], maar ook andere belanghebbenden, onder wie de betrokken vakbonden, jarenlang geen aanleiding hebben gezien de geschillenregeling van artikel 36 WOR Pro te benutten om een nieuwe ondernemingsraad te doen instellen. Het beroep op de artikelen 35b en 35c WOR slaagt evenmin, omdat de wetgever niet heeft voorzien in medezeggenschap door een personeelsvergadering of een personeelsvertegenwoordiging, als een alternatieve vorm van inspraak door het personeel in het geval voor een onderneming, waarin meer dan 50 personen werkzaam zijn, om welke reden ook geen ondernemingsraad is ingesteld.
4.3. Voor zover [verweerder] - ook na het voortgezet debat ter zitting nog - heeft bedoeld te betogen dat de bedrijfseconomische noodzaak voor een collectief ontslag ontbreekt, volgt de kantonrechter hem daarin niet. In de overgelegde jaarstukken heeft [verzoeker] in redelijkheid voldoende grondslag kunnen vinden voor haar besluit om de GWW-werkzaamheden te beëindigen. [verweerder] heeft niet weersproken dat dit deel van de bedrijfsactiviteiten reeds geruime tijd verliesgevend is, nu zelfs de daaraan verbonden directe kosten met de GWW-omzet niet worden gedekt. Dat [verzoeker] mogelijkheden om wèl winstgevende GWW-opdrachten te verwerven onbenut heeft gelaten, is niet gesteld. Aannemelijk is dat het langer in stand houden van de GWW-afdeling niet alleen het voortbestaan van [verzoeker] bedreigt, maar ook dat dit voor de hele [verzoeker]-groep een aanzienlijke belasting zou vormen. Van een ondernemer kan niet worden verlangd structureel verliesgevende activiteiten als deze voort te blijven zetten, indien binnen afzienbare termijn geen verbetering van de marktsituatie wordt verwacht. [verweerder] heeft niet gesteld dat [verzoeker] de toekomst wat dit betreft te somber inschat. Dat met de beëindiging van de GWW-werkzaamheden een groot aantal arbeidsplaatsen komt te vervallen is niet in geschil. Niet aannemelijk is dat [verzoeker] mogelijkheden heeft om het aantal arbeidsplaatsen dat vervalt verder te beperken dan zij door de beëindiging van detachering en inlening reeds heeft gedaan.
4.4. [verweerder] heeft aangevoerd dat [verzoeker] er minder slecht voorstaat dan zij doet voorkomen, omdat zij aanzienlijke vorderingen op andere groepsvennootschappen heeft. Ter zitting hebben de financial controller, de heer [B], en de register-accountant van [verzoeker] toegelicht dat het gaat om een rentedragende lening van € 3,9 miljoen, die in de jaren ’90 - zoals in concernverhoudingen niet ongebruikelijk - door [verzoeker] is verstrekt aan [X] Beheer B.V. en dat daarop niet wordt afgelost. Genoemden hebben benadrukt dat, ook indien de lening door de moedervennootschap zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van [verzoeker] van € 1,8 miljoen zou resteren en dat deze schuld een onevenredig groot beslag legt op de kredietruimte die de hele groep bij de bank heeft. De kantonrechter ziet op grond van deze toelichting reden om bij de beoordeling van de noodzaak tot reorganisatie te abstraheren van genoemde lening. Aannemelijk is dat bij het ontbreken van een substantieel eigen vermogen ook een bankschuld van € 1,8 miljoen de financiële situatie van een onderneming uiterst precair maakt en tot reductie van de (personeels)kosten noodzaakt.
4.5. [verweerder] heeft zich erop beroepen dat [verzoeker] bij de keuze van de functies die door de beëindiging van het GWW-werk komen te vervallen het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, omdat daarbij de daarmee vergelijkbare functies binnen - vooral - de afdeling sloop buiten beschouwing zijn gelaten. Hoewel in dit geval aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde richtlijnen van het UWV Werkbedrijf reflexwerking toekomt, kan dit beroep niet slagen. De functies die [verzoeker] organisatorisch heeft ondergebracht in haar drie bedrijfsonderdelen (GWW, sloop en speciale projecten) zijn naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties onderling niet zodanig vergelijkbaar dat kan worden gesproken van uitwisselbare functies die bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel aan elkaar gelijk moeten worden gesteld. Waar [verzoeker] zich er in dit verband op heeft beroepen dat voor het GWW-werk niet - zoals bij sloop en bodemsanering - vereist is dat de functionaris beschikt over specifieke vakkennis en het vermogen om ter plekke onvoorziene situaties zelfstandig te beoordelen, heeft [verweerder] daartegenover aangevoerd dat (shovel)machinisten ook plegen te worden ingezet op sloopprojecten en dat er geen afzonderlijke opleiding voor sloopwerkzaamheden is. [verzoeker] heeft ter zitting erkend dat machinisten bij piekdrukte in de afdeling sloop ook wel daar worden ingezet, maar volgens haar houden zij zich daar dan alleen bezig met het onder leiding van de (assistent) uitvoerder verrichten van eenvoudige sloopwerkzaamheden, zoals het laden van puin. [verweerder] heeft dit laatste niet weersproken. Uit het enkele feit dat (shovel)machinisten ook wel op sloopprojecten zijn ingezet, volgt daarom niet dat zij daar dan ook alle voorkomende werkzaamheden als sloper hebben verricht en verantwoord hebben kunnen verrichten. Over de aard van het werk dat GWW-machinisten op sloopprojecten plegen te doen en de mate van begeleiding die zij daarbij behoeven, heeft [verweerder] zich ter zitting niet uitgelaten. Niet aannemelijk is daarom dat de functie van shovelmachinist met die van sloper uitwisselbaar is. Dat er geen specifieke opleiding of certificering voor het verrichten van sloopwerk bestaat, zoals [verweerder] heeft gesteld, brengt niet mee dat voor sloopwerk geen andere kennis en vaardigheden zijn vereist dan die waarover een GWW-shovelmachinist dient te beschikken. Daarbij ziet [verweerder] eraan voorbij dat de bijzondere geschiktheid voor sloopwerk ook door ervaring kan worden verkregen. Dat het hierbij uitsluitend aankomt op het gebruiken van het gezonde verstand, zoals [verweerder] heeft gesteld, en dat een shovelmachinist zich het sloopwerk binnen een maand kan eigen maken, is niet aannemelijk. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd dat zij werknemers in dienst houdt die eerst nog enige tijd moeten worden ingewerkt en begeleid, terwijl zij beschikt over ingewerkte en ervaren slopers.
4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden. [verzoeker] heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat aan het dienstverband met [verweerder] op korte termijn een einde komt. Hieraan staat niet in de weg dat nog enkele GWW-projecten tot in 2013 doorlopen. Aan het goed werkgeverschap kan niet de regel worden ontleend dat een werkgever in een situatie als de onderhavige ook bij de toebedeling van resterend werk aan af te vloeien werknemers het anciënniteitsbeginsel moet hanteren. Het staat [verzoeker] dan ook vrij om het aflopende GWW-werk te laten uitvoeren door werknemers met wie zij inmiddels overeenstemming heeft bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst in de loop van de eerste maanden van 2013. [verweerder] is wat dat betreft in het nadeel bij collega’s die genoegen hebben willen nemen met de door [verzoeker] aangeboden suppletieregeling. De arbeidsovereenkomst van partijen wordt ontbonden met ingang van 1 december 2012.
4.7. Partijen twisten over de vraag naar de aan de ontbinding te verbinden vergoeding. [verzoeker] heeft niet gemotiveerd betwist dat de arbeidsmarktpositie van [verweerder] weinig rooskleurig is en dat hij naar verwachting grote moeite zal hebben elders aan de slag te komen. Waar [verzoeker] heeft betoogd dat het tot een ongelijke behandeling van de af te vloeien werknemers zou leiden, indien aan [verweerder] in dit geding een andere, ruimere vergoeding zou worden toegekend dan die welke door [verzoeker] is aangeboden en door een groot aantal van zijn collega’s is aanvaard, verwerpt de kantonrechter dit betoog. Een beroep op overeenkomstige toepassing van aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters voor ontbindingsprocedures slaagt niet, omdat er niet van kan worden uitgegaan dat de eenzijdig door [verzoeker] bepaalde individuele ontslagvergoedingen het resultaat zijn van een evenwichtige afweging van de betrokken belangen, zoals dat ingeval van een met representatie vakbonden overeengekomen sociaal plan in beginsel wèl het geval is.
4.8. [verzoeker] heeft aangevoerd voor een vergoeding ineens, berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, geen financiële ruimte te hebben (het zogenoemde ‘habe wenig’- verweer). [verweerder] heeft dit betwist. De kantonrechter acht weliswaar aannemelijk dat de actuele bedrijfseconomische en -financiële positie van [verzoeker] te wensen overlaat, maar oordeelt tevens dat het op de weg van de andere groepsvennootschappen, uiteindelijk de holding van de heer [A], ligt om de middelen voor een passende vergoeding beschikbaar te stellen. Het ontbreken van een artikel 403-verklaring maakt dit niet anders. De kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat de [verzoeker]-groep als geheel niet in staat is om een bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te betalen vergoeding ineens, berekend volgens de kantonrechtersformule, te dragen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] in afgeslankte vorm kansen ziet in het sloopwerk en in de speciale projecten, op welke terreinen zij zich van haar concurrenten weet te onderscheiden. Aannemelijk is dat ook de andere werkmaatschappijen in de groep bedrijfsactiviteiten houden die winstgevend zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de bank dreigt het verstrekte krediet in trekken, nu [verzoeker] zich van het verliesgevende onderdeel van haar onderneming bevrijdt. Kennelijk ziet ook de bank de toekomst van [verzoeker], en dat van de groep als geheel, met voldoende vertrouwen tegemoet. In de verslechterde financiële situatie van [verzoeker] en van de groep waarvan zij deel uitmaakt, vindt de kantonrechter wèl reden de correctiefactor
- die bij een reguliere ontbinding op bedrijfseconomische gronden 1 bedraagt - ten gunste van [verzoeker] naar beneden bij te stellen.
Anderzijds houdt de kantonrechter, bij de bepaling van de correctiefactor, ten gunste van [verweerder] rekening met de omstandigheid dat, nu [verzoeker] niet heeft gekozen voor de UWV-ontslagroute, aan hem de in de CAO geregelde opzegtermijn wordt onthouden, nu op korte termijn een einde aan de arbeidsovereenkomst komt. Het is in dit verband aan [verzoeker] toe te rekenen dat zij heeft gewacht met ingrijpen tot omstreeks september 2012 en dat er toen opeens veel haast moest worden gemaakt, hetgeen reden was om voor de - snellere - ontbindingsroute te kiezen. Dit leidt ertoe dat werknemers veelal enige tijd moeten overbruggen totdat hen een werkloosheidsuitkering zal worden verleend. Partijen verschillen er niet over van mening dat de fictieve opzegtermijn in dit geval 5 maanden bedraagt.
4.9. Op grond van al hetgeen hierboven is overwogen wordt de correctiefactor gesteld op 0,5. Bij 45 gewogen dienstjaren resulteert de kantonrechtersformule, als bedoeld in aanbeveling 3.1 van de Kring van kantonrechters voor ontbindingsprocedures, dan in een vergoeding van
- afgerond - € 70.000,-- bruto. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op het bepaalde in aanbeveling 3.5, hetgeen volgens haar - gelet op de leeftijd van [verweerder] en zijn recht op een WW-uitkering - leidt tot een vergoeding van niet meer dan ongeveer € 30.000,--. Dit beroep wordt verworpen. Het uitgangspunt van deze aanbeveling is dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers die in het zicht van hun pensioen hun baan verliezen in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioen zouden hebben genoten. Anders dan [verzoeker] meent, is het niet zonder meer zo dat bij de bepaling van de verwachte ‘inkomstenderving’ tot de verwachte pensioneringsdatum rekening dient te worden met de verwachte aanspraak op een werkloosheidsuitkering over die periode. Waar er bij de totstandkoming van de bedoelde aanbevelingen voor is gekozen om bij de toekenning van een ontbindingsvergoeding te abstraheren van het mogelijke recht op een sociale uitkering, bestaat ook bij toepassing van de (hoofdregel van) aanbeveling 3.5 niet zonder meer reden om de verwachte WW-uitkering in mindering te brengen op het verlies aan inkomsten dat de werknemer door de ontbinding lijdt. Overigens biedt ook de uitzondering op de hoofdregel van aanbeveling 3.5 (‘tenzij’) aan de kantonrechter ruimte om invulling te geven aan zijn wettelijke, discretionaire, bevoegdheid om te beoordelen of en in welke mate een vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Uit het woord ‘zoals’ in het vierde lid van aanbeveling 3.4, waarnaar in aanbeveling 3.5 wordt verwezen, volgt dat het niet de bedoeling van de Kring is geweest bepaalde feiten of omstandigheden van de beoordeling uit te sluiten. In de leeftijd en de lengte van het dienstverband van [verweerder], zijn arbeidsmarktpositie, zijn gezondheidstoestand en de omstandigheid dat [verzoeker] door de ontbinding wordt bevrijd van de verplichting zich in te spannen voor de reïntegratie van [verweerder] vindt de kantonrechter reden om met zijn mogelijke recht op een werkloosheidsuitkering geen rekening te houden.
4.10. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval onvoldoende reden om te bepalen dat de vergoeding in termijnen wordt betaald.
4.11. De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.
De beslissing
De kantonrechter:
stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 27 november 2012 het verzoek in te trekken;
en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2012;
kent aan [verweerder] ten laste van [verzoeker] een vergoeding toe van € 70.000,-- bruto en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2012.