Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 838090 UV EXPL 12-393 mc/4071
kort geding vonnis van 23 november 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heineken Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verder ook te noemen Heineken,
eisende partij,
gemachtigde: mr. S.M. van der Zwan,
tegen:
1. de vennootschap onder firma [café],
gevestigd te [vestigingsplaats],
en
2. [gedaagde sub 2], vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
en
3. [gedaagde sub 3], vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen - gezamenlijk en in enkelvoud - [café],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. E.J. Elferink
Het verloop van de procedure
Heineken heeft [café] in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2012. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
De feiten
1.1 Op 8 februari 2002 heeft Heineken met [café] een huurovereenkomst gesloten ter zake het pand aan het [adres] te [vestigingsplaats], welk pand is bestemd om te worden gebruikt als cafébedrijf met bedrijfswoning.
Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van vijf jaar, ingaande 1 februari 2002, en kan daarna met vijf jaar worden verlengd.
In artikel II lid 1 van de huurovereenkomst is bepaald dat de huurprijs voor het jaar 2002
€ 61.260,33 per jaar exclusief BTW bedraagt, bij vooruitbetaling te voldoen in maandter-mijnen van € 5.105,03. Voor het jaar 2003 is de huurprijs bepaald op € 93.663,87 per jaar exclusief BTW, bij vooruitbetaling te voldoen in maandtermijnen van € 7.805,32.
Ter zake de huurprijs is in artikel II lid 2 van de huurovereenkomst bepaald dat deze telkens in juni zal worden geïndexeerd.
In artikel II lid 3 van de huurovereenkomst is verder bepaald dat [café] gedurende de looptijd van de huurovereenkomst een huurreductie op de huurprijs ontvangt van € 14.252,33 per jaar, welke reductie strikt persoonlijk is en slechts geldt voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].
De huurprijs bedraagt laatstelijk, na de indexering per 1 oktober 2012, € 11.343,53 inclusief BTW per maand.
1.2 Volgens de administratie van Heineken is er over de periode tot 1 juni 2009 een beta-lingsachterstand ten bedrage van € 137.136,52 ontstaan.
1.3 In haar brief van 6 juli 2009 heeft Heineken het volgende aan [café] meegedeeld: “In afwijking van artikel II sub 1 en sub 3 van de huurovereenkomst d.d. 8 februari 2002 hebben wij met u afgesproken dat wij per 1 augustus 2009 de huurprijs zullen reduceren tot een be-drag van € 80.321,58 exclusief BTW per jaar, derhalve € 6.693,47 exclusief BTW per maand. Deze afspraak geldt tot 31 januari 2012. Per 1 februari 2012 zal de contractuele huurprijs gelden, thans groot € 107.265,23, te vermeerderen met de indexering vanaf juni 2010.
Indien en zodra u niet aan al uw (betalings)verplichtingen uit hoofde van bovengenoemde afspraak, de huurovereenkomst d.d. 8 februari 2002 en de aan u verstrekte kredietfaciliteit voldoet, zullen wij het verschil tussen de door u betaalde huur en de contractuele huur vanaf 1 februari 2002 tot 31 januari 2012 alsnog in rekening brengen. Tot en met heden gaat het om een bedrag van € 137.136,52.
Bovenstaande – tijdelijke – afspraak c.q. reductie is strikt persoonlijk en niet overdraagbaar en laat overigens het bepaalde in de huurovereenkomst d.d. 8 februari 2002 en onze overige rechten onverlet.”.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben deze brief voor akkoord ondertekend, zowel ‘q.q. en voor zich’.
1.4 In haar brief van 24 augustus 2012 aan Heineken heeft [café] aangegeven dat de be-rekende huurprijs (€ 112.497,84 exclusief BTW per jaar) te hoog is en niet overeenstemt met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. [café] heeft aangegeven dat zij een huurprijs van € 70.000,- exclusief BTW reëel acht. Voorts heeft [café] gesteld dat Heineken bij de huurfacturen vanaf februari 2012 ten onrechte het kortingsbedrag van
€ 1.187,69 niet in mindering heeft gebracht. Ten slotte heeft [café] gewezen op enig achterstallig onderhoud.
1.5 Bij brief van 14 september 2012 heeft Heineken aan [café] meegedeeld dat zij al ja-renlang niet voldoet aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, aangezien de huurpen-ningen structureel te laat worden betaald en ook de betaling van de leveranties structureel te wensen overlaat. Verder heeft Heineken erop gewezen dat er in de loop van de tijd vele ge-sprekken hebben plaatsgevonden, dat er talloze betalingsregelingen zijn getroffen en dat er in verband met een dringende belastingschuld een kredietfaciliteit is verstrekt. Heineken heeft aangegeven dat zij ‘op dit moment’ aan huurpenningen een bedrag van € 57.069,74 te vor-deren heeft en aan leveranties een bedrag van € 22.232,56 (totaal: € 79.302.30). Heineken heeft verzocht dit bedrag binnen zeven dagen te voldoen.
1.6 Bij brief van 15 oktober 2012 heeft Heineken bij [café] een bedrag van € 173.829,13 in rekening gebracht, met het verzoek om dit bedrag, te vermeerderen met € 33.027,53 aan BTW, binnen vijf dagen te betalen. “Tevens sturen wij u een aangepast overzicht van de achterstallige huurbetalingen, waarbij wij de contractuele korting over de periode 1 februari tot en met 1 oktober 2012 hebben verrekend. Zie bijgaande creditnota’s. Hierdoor wordt de achterstand van de huurbetalingen € 33.057,28 exclusief rente.”, aldus Heineken.
1.7 [café] heeft niet voldaan aan voormeld verzoek om de achterstallige huurpenningen te betalen.
De vordering en het verweer
2.1 Heineken vordert bij wege van voorlopige voorziening hoofdelijke veroordeling van [café]:
a. om het gehuurde binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te ontruimen en de sleutels van dit pand ter beschikking te stellen van Heineken, met machtiging van Heineken om de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen, zonodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, alsmede dat het [café] wordt verboden om, nadat het gehuurde is ontruimd, het onderhavige pand te betreden of aldaar te verblijven;
b. tot betaling van € 240.561,87 ter zake de huurachterstand, berekend tot en met oktober 2012, te vermeerderen met de contractuele rente over € 239.913,94 vanaf 9 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening;
c. tot betaling van € 9.906,42 per maand, gelegen tussen 1 november 2012 en de ontruiming, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
d. tot betaling van € 22.623,83 ter zake de leverantieschuld, te vermeerderen met de contrac-tuele rente over € 22.417,66 vanaf 9 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van [café] in de proceskosten.
2.2 Aan deze vordering legt Heineken ten grondslag dat [café] haar betalingsverplichting, voortvloeiend uit de tussen partijen bestaande huurovereenkomst, niet is nagekomen. Op het-geen Heineken verder heeft aangevoerd wordt hierna voor zover nodig teruggekomen.
2.3 [café] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.
De beoordeling
3.1 De spoedeisendheid van de zaak is gegeven met de aard van de vordering.
3.2 Voor toewijzing van de voorlopige voorziening zoals door Heineken wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
3.3 [café] heeft niet weersproken dat er sprake is van een betalingsachterstand ter zake de huurpenningen en de leveranties. Wat betreft de huurpenningen heeft [café] erop gewezen dat de achterstand, berekend tot en met november 2012, ziet op een bedrag van
€ 19.320,35. Nu dit bedrag minder is dan de som van de huurpenningen over een periode van
drie maanden, dient de gevorderde ontruiming naar de mening van [café] afgewezen te worden. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
3.4 Uit de door partijen overgelegde producties is genoegzaam gebleken dat voormeld, door Heineken gevorderd bedrag van € 240.561,87 is samengesteld uit:
1. € 206.856,66 (inclusief BTW) aan te weinig betaalde huurpenningen over de periode 2003 tot en met januari 2012;
2. € 33.705,21 (inclusief BTW) aan te weinig betaalde huurpenningen over de periode van februari 2012 tot en met november 2012.
Ad 1. Heineken heeft blijkens haar brief van 15 oktober 2012 aan dit deel van haar vordering ten grondslag gelegd dat [café] over de periode van 1 februari 2002 tot en met 31 januari 2012 een bedrag van € 173.829,13 (exclusief € 33.027,53 aan BTW, waarmee het totaalbe-drag € 206.856,66 is) te weinig heeft betaald. Hiertoe heeft Heineken aangegeven dat zij per abuis de contractuele verhoging in 2003 niet heeft doorgevoerd en dat zij slechts de aan-vangshuurprijs van € 61.260,33 is gaan indexeren.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat Heineken, mede gelet op de langdurige pe-riode waarop deze vermeende betalingsachterstand ziet, niet zonder meer heeft kunnen be-sluiten om dit bedrag thans alsnog bij [café] in rekening te brengen. Hiertoe wordt geoor-deeld dat het voor rekening en risico van Heineken dient te blijven dat zij de in de huurover-eenkomst opgenomen verhoging per 1 februari 2003 niet heeft doorgevoerd. Gelet hierop gaat het niet aan om een dergelijk bedrag met een betaaltermijn van slechts vijf dagen, en kennis hebbende van de financiële situatie aan de zijde van [café], op te eisen. Naar het oordeel van de kantonrechter leent de vraag of Heineken nog een recht kan doen gelden op dit bedrag zich ook niet voor een beantwoording in de onderhavige kort gedingprocedure. Dit deel van de vordering wordt derhalve afgewezen.
De brief van Heineken van 6 juli 2009 maakt dit niet anders, nu daarbij het alsnog betalen van de vermeende achterstallige huurpenningen, die toentertijd zagen op een bedrag van
€ 137.136,52, op oneigenlijke gronden als voorwaarde is gekoppeld aan andere betalingsver-plichtingen. Het antwoord op de vraag of [café] al dan niet gehouden is om de over de periode van 1 februari 2002 tot en met 31 januari 2012 volgens Heineken niet betaalde huur-penningen te voldoen, kan immers niet afhankelijk zijn van het al dan niet voldoen aan de voorwaarden in deze brief. Deze verplichting vloeit voort uit de huurovereenkomst zelf, waarbij geldt dat over deze kwestie - zoals hiervoor al is overwogen - thans geen oordeel gegeven kan worden.
Ad 2. Wat betreft de betalingsachterstand over de periode van februari 2012 tot en met november 2012 is ter zitting door Heineken erkend dat [café] nog een bedrag van
€ 12.742,69 aan haar heeft betaald. Hierbij heeft Heineken aangegeven dat dit bedrag in min-dering strekt op de aan de pleitaantekeningen gehechte specificatie inzake de huurfacturen. Op dit overzicht is vermeld dat de achterstand ziet op een bedrag van € 32.063,04 aan huurpenningen en € 290,86 aan rente. [café] heeft deze bedragen als zodanig niet weersproken.
Gelet hierop is naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate komen vast te staan dat de huurachterstand over deze periode nog ziet op een bedrag van € 19.320,35. Nu dit be-drag door [café] is erkend en [café] voorts geen verweer heeft gevoerd tegen voor-meld bedrag aan rente, zal dit deel van de vordering tot laatstgenoemd bedrag worden toege-wezen. Ook de gevorderde rente over dit bedrag komt voor toewijzing in aanmerking, zoals in het dictum vermeld.
3.5 De vordering tot betaling van de huurpenningen over de periode vanaf november 2012 zal worden afgewezen, nu deze betalingsverplichting al voortvloeit uit de huurovereenkomst zoals die nog tussen partijen bestaat.
3.6 Nu uit het voorgaande volgt dat de betalingsachterstand ter zake de huurpenningen min-der bedraagt dan het totaal van de huurpenningen over een periode van drie maanden, zullen de gevorderde ontruiming van het gehuurde en de aanverwante vorderingen worden afgewe-zen. De stelling van Heineken dat er sprake is van een structurele betalingsachterstand maakt dit niet anders, nu partijen dienaangaande voortdurend in overleg zijn geweest, waarbij ge-steld noch gebleken is dat Heineken [café] dienaangaande eerder in rechte heeft betrok-ken. De kantonrechter acht hierbij verder van belang dat [café] inmiddels het ‘Business-plan [businessplan]’ aan Heineken heeft gestuurd, met het verzoek daarover op korte termijn van gedachten te wisselen.
3.7 Ten aanzien van het door Heineken gevorderde bedrag aan leveranties overweegt de kan-tonrechter dat ter zitting genoegzaam is gebleken dat er meerdere keren per week goederen aan [café] worden geleverd en dat [café] hiervoor regelmatig contante betalingen doet. Verder heeft [café] onweersproken aangevoerd dat er voor een deel van deze vorde-ring betalingsafspraken zijn gemaakt en dat voor een deel van de al wel geleverde, maar nog niet betaalde goederen geldt dat de betaaltermijn nog niet is verstreken. Ten slotte wijst de kantonrechter erop dat Heineken in de dagvaarding een bedrag van € 22.623,83 vermeldt, terwijl op de aan de pleitaantekeningen gehechte specificatie een bedrag van € 25.393,57 aan ‘openstaand bedrag’ is vermeld. [café] heeft ter zitting aangegeven dat nog een bedrag van € 15.810,48 open staat.
Gelet op deze onduidelijkheid over het ‘openstaande bedrag’ en nu het bedrag per dag, al-thans per week wijzigt, zal de kantonrechter het door Heineken gevorderde bedrag, zoals ver-meld in de dagvaarding, toewijzen, met dien verstande dat ervan uitgegaan wordt dat door [café] nadien verrichte betalingen hierop nog in mindering zullen worden gebracht. De gevorderde rente wordt toegewezen, zoals hieronder vermeld.
3.8 Aangezien partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de kantonrechter de kosten compenseren.
De beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
veroordeelt [café] hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoog-te van die betaling zal zijn bevrijd, om tegen bewijs van kwijting te betalen aan Heineken:
1e. € 19.320,35 ter zake de achterstallige huur over de periode van februari 2012 tot en met november 2012, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over dit bedrag vanaf 8 november 2012 tot de dag van voldoening;
2e. € 290,86 aan rente, berekend tot en met 7 november 2012;
3e. € 22.623,83 ter zake de leverantieschuld, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf de vervaldata van de respectieve facturen tot de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.L. Keijzer, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2012.