Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummers: SBR 12/267 T, SBR 12/268 T, SBR 12/881 T en SBR 12/882 T
tussenuitspraak van de voorzieningenrechter van 25 april 2012 in de zaak tussen
ProRail B.V., te Utrecht, eiseres
(gemachtigde: mr. E. Broeren),
en
de Minister van Infrastructuur en Milieu, verweerder
(gemachtigden: mr. M.B. Gschwind en mr. P. Hoekstra).
Procesverloop
Bij besluit van 8 september 2011 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat eiseres te allen tijde moet voldoen aan de voor haar onderneming geldende bepalingen op het gebied van informatieverstrekking en beschikbaarheid van informatie bij het vervoer van gevaarlijke goederen, te weten randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG (Regeling vervoer over de spoorweg van gevaarlijke stoffen).
Bij besluit van 19 december 2011 heeft verweerder een volgens hem verbeurde dwangsom van € 5.000,- ingevorderd.
Eiseres heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening in de bezwaarzaken over beide primaire besluiten.
Bij afzonderlijke besluiten van 17 februari 2012 (de bestreden besluiten) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen deze twee primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De al gedane verzoeken om een voorlopige voorziening gelden als gedaan hangende het beroep.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 maart 2012. Voor eiseres zijn verschenen mr. P.M. Tenpierik, mr. drs. D. van Bemmel en de hierboven genoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter overweegt ambtshalve het volgende. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
Dit betekent dat het bezwaar dat eiseres heeft gemaakt tegen de invordering van de dwangsom had moeten worden betrokken in het al lopende bezwaar tegen de last onder dwangsom. Ten onrechte heeft verweerder het bezwaar gericht tegen de invordering als afzonderlijk bezwaar aangemerkt. Verweerder had vervolgens strikt genomen in één besluit op bezwaar moeten beslissen over zowel de last onder dwangsom als de daaropvolgende invordering. Omdat verweerder de bezwaren op een zelfde hoorzitting aan de orde heeft gesteld en op dezelfde datum heeft beslist op die bezwaren, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor de conclusie dat verweerder materieel in strijd heeft gehandeld met artikel 5:39, eerste lid, van de Awb. De rechtbank moet echter wel de twee verzoeken om een voorlopige voorziening en de twee beroepen die eiseres bij de rechtbank heeft ingediend, in overeenstemming met artikel 5:39, eerste lid, van de Awb teruggebracht achten tot één verzoek om voorlopige voorziening en één beroep. Het griffierecht dat eiseres heeft betaald voor de twee ten onrechte aangebrachte procedures, een verzoek om een voorlopige voorziening (ter hoogte van € 302,-) en een beroep (ter hoogte van € 310,-), zal door de griffie van de rechtbank worden terugbetaald.
2. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb alleen een voorlopige voorziening als "onverwijlde spoed" dat vereist. Bij een louter financieel geschil is dat niet snel het geval. In beginsel kan namelijk na afloop van de bodemzaak het bedrag waarover het geschil gaat, alsnog worden (terug)betaald of vergoed, zo nodig met wettelijke rente als de uitkomst van dat geschil daartoe aanleiding geeft. Als er geen onomkeerbare situatie dreigt, bijvoorbeeld faillissement, of acute financiële nood is, neemt de voorzieningenrechter aan dat spoedeisend belang ontbreekt, zodat hij alleen al daarom geen voorlopige voorziening treft.
3. Eiseres heeft hierover aangevoerd dat verweerder is overgegaan tot het invorderen van dwangsommen en zij, bij gelijkblijvende omstandigheden, geconfronteerd zal kunnen worden met meer invorderingen. Het is eiseres niet helder waarom zij niet aan haar wettelijke verplichting voldoet.
4. De voorzieningenrechter stelt vast dat ten tijde van de zitting het maximum aan dwangsommen van
€ 50.000,- (nog) niet is verbeurd, zodat eiseres het risico loopt dat zij, indien zij zich niet houdt aan wat verweerder haar heeft gelast op de wijze waarop verweerder voorstaat, meer dwangsommen verbeurt. Ter zitting is gesteld dat het wegnemen van de overtreding zoals deze in de visie van verweerder nu wordt begaan met de huidige werkwijze van eiseres, van eiseres grote inspanningen vergt. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om te oordelen dat elk spoedeisend belang bij schorsing van de last onder dwangsom ontbreekt.
5. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Nu in dit geval het beroepschrift pas enkele dagen voor de zitting is ontvangen, heeft verweerder ter zitting er op gewezen dat hij tijdens die zitting op zo veel mogelijk punten zal ingaan, maar nog niet alle punten volledig heeft kunnen overdenken. Ook als de voorzieningenrechter er rekening mee houdt dat verweerder maar een beperkte verweermogelijkheid heeft gehad, is het in dit geval echter mogelijk om ook te beslissen op het beroep. De reden daarvoor is dat bijna alle punten naar de huidige stand van zaken voldoende helder liggen. Op één punt wordt een bestuurlijke lus toegepast in deze uitspraak, zodat verweerder genoeg gelegenheid heeft daarop te reageren. Ten slotte zijn er enige aspecten die afhankelijk zijn van de uitkomst van de bestuurlijke lus, zodat daarop pas bij einduitspraak zal worden beslist.
6. De voorzieningenrechter zal hieronder ingaan op de last onder dwangsom.
7. Verweerder heeft aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd op de grond dat zij in strijd heeft gehandeld met artikel 4 respectievelijk Pro artikel 5 van Pro de Wet vervoer gevaarlijke stoffen (Wvgs). Ter uitvoering van artikel 3 van Pro de Wvgs, waarnaar artikel 5 van Pro de Wvgs verwijst, is de VSG opgesteld. Bijlage 1 bevat voorschriften voor het vervoer van gevaarlijke stoffen op Nederlands grondgebied over de spoorweg, zijnde de Nederlandse vertaling van het RID (Règlement concernant le transport international ferroviaire des marchandises dangereuses). Eiseres heeft volgens verweerder gehandeld in strijd met randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG. Hierin wordt eiseres - kort gezegd - verplicht er voor zorg te dragen dat zij te allen tijde gedurende het vervoer snel en onbeperkt toegang heeft tot informatie over gevaarlijke stoffen in treinwagons. Deze gegevens mogen alleen bekend worden gemaakt aan de instanties die deze nodig hebben voor doeleinden van veiligheid, beveiliging en noodmaatregelen. Verweerder heeft aan de last onder dwangsom drie overtredingen van dit randnummer ten grondslag gelegd. Deze overtredingen zijn door de Inspectie Verkeer en Waterstaat, thans de Inspectie Leefomgeving en Transport (Inspectie) geconstateerd op twee emplacementen, te weten op emplacement Venlo en emplacement Sloe.
8. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat emplacementen inrichtingen zijn als bedoeld in artikel 1.1 van de Wet milieubeheer (Wm). Artikel 2, vierde lid, van de Wvgs bepaalt dat deze wet niet van toepassing is op handelingen als bedoeld in het eerste lid voor zover deze betrekking hebben op het vervoer dat uitsluitend plaatsvindt binnen een inrichting als bedoeld in artikel 1.1 van de Wm, tenzij dit vervoer plaatsvindt over de openbare weg. De door verweerder geconstateerde overtredingen zien op handelingen die hebben plaatsgevonden op emplacementen en dus in een inrichting. Deze kunnen dus vallen onder de uitzondering van artikel 2, vierde lid, van de Wvgs. Randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG is op emplacementen dus niet altijd van toepassing en verweerder had hier niet zonder nadere motivering waarin hij uitlegt dat op de aangetroffen situatie de Wvgs van toepassing was, handhavend mogen optreden op grond van die wet.
9. Artikel 2, eerste lid, van de Wvgs bepaalt dat deze wet van toepassing is op meer dan alleen het daadwerkelijke transport van gevaarlijke stoffen, namelijk op een keten van handelingen die samenhangen met het vervoer van gevaarlijke stoffen, zoals het aanbieden en aannemen daarvan, het laten staan en het laden en lossen. Beoordeeld naar hun aard zijn alle handelingen die plaatsvinden op emplacementen handelingen die vallen onder het eerste lid van artikel 2 van Pro de Wvgs. Dat betekent dat voor de vraag of de Wvgs van toepassing is op een emplacement van doorslaggevend belang is wat wordt bedoeld met "vervoer dat uitsluitend plaatsvindt binnen een inrichting", zoals opgenomen in de uitzondering van artikel 2, vierde lid, van de Wvgs.
10. Met vervoer dat uitsluitend plaatsvindt binnen inrichtingen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter bedoeld het zogenaamde interne vervoer dat samenhangt met het productieproces dat plaatsvindt of de andere bedrijfsactiviteiten die plaatsvinden binnen een inrichting. In de memorie van toelichting bij de wijziging van de Wvgs in 2006 (Kamerstukken II 2005/06 30 328, nr. 3, p. 12) staat als voorbeeld van intern vervoer genoemd het met een vorkheftruck vervoeren van nog gedeeltelijk onverpakte gevaarlijke stoffen van het ene magazijn naar het andere. Maar ook valt te denken aan een volledig geautomatiseerd systeem waarmee containers binnen een terminal worden verplaatst. Niet de vervoersactiviteiten, maar de bedrijfsactiviteiten staan hierbij naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de voorgrond.
11. Met de terugtred van de Wvgs bij vervoer van gevaarlijke stoffen binnen inrichtingen wordt, zo volgt uit de hiervoor genoemde memorie van toelichting bij de wijziging van de Wvgs, pagina 4-5, teruggegaan naar de situatie in de voorloper van de Wvgs, te weten de Wet gevaarlijke stoffen (Wgs). In tegenstelling tot de Wvgs had de Wgs slechts een aanvullend karakter. De wet en regelgeving van andere ministeries werd dan ook voldoende geacht voor het zogenaamde "intern transport". De komst van de Wvgs is geen aanleiding geweest voor het wijzigen van die wet- en regelgeving, die daarmee nog steeds adequate waarborgen stelt voor alles wat binnen een inrichting plaatsvindt. Voor de terminologie is dan ook aangesloten bij die van de Wm. De bewoording van de internationale regelgeving in deze geeft daarbij de indruk niet van toepassing te zijn op het intern transport. Gezien de specifieke technische voorschriften die internationaal worden vastgesteld, is dit ook begrijpelijk. De aard van de voorschriften is zo dat binnen een inrichting niet altijd hieraan kan worden voldaan en dat het over het algemeen niet zinvol is deze voorschriften van toepassing te laten zijn op vervoer van gevaarlijke stoffen tijdens een productieproces. Deze stoffen zijn niet als product gereed voor vervoer en het productieproces wordt al met de nodige veiligheidseisen omgeven. Met het terugtrekken van de Wvgs op dit punt wordt de regelgeving die van toepassing is op inrichtingen in hoeveelheid ruim verminderd, zonder dat hierbij de veiligheid in het geding komt, aldus de genoemde memorie van toelichting.
De Europese richtlijn 96/49/EG van 23 juli 1996 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake het vervoer van gevaarlijke goederen per spoor (PbEG L 235), die (onder meer) aan de genoemde wijziging van de Wvgs ten grondslag ligt, regelt voor vervoer over het spoor vele verplichtingen voor het daadwerkelijke transport, laden en lossen, overladen naar een andere vervoersmodaliteit en onderbrekingen van het daadwerkelijke transport. De bijlage bij het hiervoor al genoemde RID wordt in deze richtlijn als verplichting voor zowel lidstaatintern als internationaal transport opgelegd. Ook in die richtlijn wordt een uitzondering gemaakt voor intern transport, in die zin dat de definitie van vervoer in artikel 2 wordt Pro besloten met "vervoer dat volledig binnen het terrein van een bedrijf plaatsvindt, valt niet onder deze definitie". Het zou een onlogische interpretatie van deze richtlijn zijn als een emplacement onder "bedrijf" valt, omdat daarmee een groot deel van de juist in diezelfde richtlijn opgenomen verplichtingen betekenisloos zou zijn. Artikel 2, vierde lid, van de Wvgs gaat terug op (onder meer) deze uitzondering.
12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat bij het uitvoeren van handelingen zoals genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Wvgs op emplacementen zoals Venlo en Sloe, niet de bedrijfsactiviteiten voorop staan, maar het vervoerselement doorslaggevend is. Verweerder heeft de Wvgs dus terecht van toepassing geacht op deze handelingen. Hierbij is betekenis toegekend dat kenmerkend is voor emplacementen dat het altijd gaat om (al dan niet tijdelijk onderbroken) vervoersbewegingen van en naar het terrein. De op het emplacement uitgevoerde keten van vervoershandelingen, zoals omschreven in artikel 2, eerste lid, van de Wvgs, heeft verweerder daarom terecht niet aanmerkt als intern vervoer.
13. Waar eiseres ter onderbouwing van haar standpunt dat een groot aantal handelingen op het emplacement niet onder de Wvgs valt, heeft betoogd dat bij een andere lezing een dubbel regime van toepassing zou zijn, te weten de milieuvergunning krachtens de Wm en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de regels van en krachtens de Wvgs, volgt de voorzieningenrechter haar niet. Hij wijst in dit verband ten eerste op de hiervoor aangehaalde memorie van toelichting waarin op pagina 7 staat vermeld:
"Met deze herziening is bekeken of de nu voorgestane uitbreiding van de WVGS die noodzakelijk is zal leiden tot enige overlap tussen deze wet en de daarop gebaseerde regelgeving en die op het terrein van de Ministers van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM),
(…)
Hierbij is onder andere aandacht geschonken aan: de Wm,
(…)
Gebleken is dat voor zover de uitbreiding tot overlap leidt in de regelgeving, dit niet betekent dat er tegenstrijdige voorschriften voor een onderwerp worden geregeld, maar dat daarentegen de voorschriften elkaar aanvullen vanuit hun verschillende doelstellingen, waarover hieronder meer. Het blijft derhalve mogelijk om ten aanzien van de in artikel 2 genoemde Pro handelingen, voor zover die handelingen plaatsvinden binnen een inrichting in de zin van de Wm, regels te stellen of aan de milieuvergunning voorschriften te verbinden in het belang van de bescherming van het milieu, de externe veiligheid daaronder begrepen."
Het voorgaande betekent dat bij de invoering van artikel 2, vierde lid, van de Wvgs is onderkend dat op bijvoorbeeld een emplacement verschillende regimes van toepassing kunnen zijn.
14. Ten tweede wijst de voorzieningenrechter erop dat in een aantal gevallen de Wm juist terugtreedt ten gunste van de Wvgs. In dit verband wijst de voorzieningenrechter op artikel 22.1, zesde en achtste lid, van de Wm waar expliciet is bepaald dat op bepaalde handelingen die vallen onder de Wvgs, deze laatste wet voorgaat.
15. De lezing van artikel 2, vierde lid, van de Wvgs, zoals eiseres die bepleit, komt meer overeen met de wijze van regelen zoals die is neergelegd in het voorgestelde artikel 14, vierde lid, van de Wvgs, opgenomen in het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel Wet Basisnet (Kamerstukken II 2010/11 32 862, nr. 2). Maar dat is een andere wijze van regelen dan is gebeurd in artikel 2, vierde lid, van de Wvgs.
16. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake is van een overtreding van zowel artikel 4 als Pro artikel 5 van Pro de Wvgs. Ingevolge artikel 4 van Pro de Wvgs is het kort gezegd verboden om handelingen te verrichten met gevaarlijke stoffen en met vervoermiddelen die zijn aangewezen ingevolge artikel 3, onderdeel a. Ingevolge artikel 5 van Pro de Wvgs is het verboden om die handelingen te verrichten met gevaarlijke stoffen en met vervoermiddelen die zijn aangewezen ingevolge artikel 3, onderdeel b, anders dan met inachtneming van de in dat onderdeel bedoelde regels.
Verweerder stelt dat eiseres zich niet heeft gehouden aan de nadere regelgeving, in dit geval randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG. Dit betekent dat eiseres zich niet aan artikel 5 van Pro de Wvgs zou hebben gehouden. Artikel 4 van Pro de Wvgs is niet van toepassing in deze situatie en het besluit van verweerder om een last onder dwangsom op te leggen is reeds daarom onrechtmatig. Hetzelfde geldt volgens eiseres voor de algemene vaststelling van verweerder dat eiseres randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG heeft overtreden. Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt naar onderdeel a en b van dit randnummer, terwijl duidelijk is dat van een overtreding van randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG onder a, dat betrekking heeft op de eisen waaraan rampenplannen op emplacementen moeten voldoen, hier geen rol speelt.
17. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de motivering van de besluiten van verweerder van 8 september 2011 en 17 februari 2012 over de last onder dwangsom eenduidig blijkt dat het hier gaat om een overtreding van artikel 5 van Pro de Wvgs en dat artikel 4 van Pro de Wvgs bij de overtreding en de last geen rol spelen. Tevens blijkt eenduidig uit die besluiten dat verweerder zich op het standpunt stelt dat eiseres heeft gehandeld in strijd met randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG onderdeel b. Dit blijkt vooral uit het feit dat verweerder deze bepaling heeft geciteerd onder weglating van onderdeel a. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft bij eiseres redelijkerwijs geen onduidelijkheid kunnen bestaan over de wettelijke grondslag. De voorzieningenrechter volgt eiseres dan ook niet in deze grond.
18. Eiseres heeft betoogd dat verweerder in randnummer 1.4.3.6 ten onrechte een algemene zorgplicht leest. Randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG onderdeel b bepaalt, zoals al onder 7 overwogen, dat kort gezegd de beheerder van de spoorweginfrastructuur verplicht is er voor zorg te dragen dat hij te allen tijde gedurende het vervoer snel en onbeperkt toegang heeft tot informatie over wagons met gevaarlijke stoffen. Deze plicht volgt uit het RID, waarin volgens eiseres juist wordt uitgegaan van een ketenverantwoordelijkheid. Zij ziet steun voor dit standpunt in het feit dat andere onderdelen van het RID wel een duidelijke algemene zorgplicht bevatten, zoals die in randnummer 1.4.1.1. Verder kan verweerder de vervoerders zelf ook aanspreken, zoals ook is gebeurd. Eiseres is volgens haar niet aansprakelijk voor de juistheid en volledigheid van de informatie die zij van vervoerders moet krijgen. Randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG onderdeel b strekt niet verder dan dat eiseres toegang heeft tot informatie, zijnde informatie van vervoerders.
Verweerder heeft op de bijzondere positie van eiseres als infrastructuurbeheerder gewezen. Hij houdt haar verantwoordelijk voor de volledigheid en juistheid van de informatie. Dat volgt uit de tekst van het randnummer, aldus verweerder. Ook verweerder gaat uit van een ketenaansprakelijkheid, maar leest daar juist in dat geen van de betrokkenen zich kan onttrekken aan de bijdrage aan de totale verantwoordelijkheid, door zich als het ware terug te trekken op de eigen verantwoordelijkheid.
19. De voorzieningenrechter volgt eiseres niet in haar standpunt. Uit Randnummer 1.4.2.2.5 bij de VSG volgt dat een vervoerder voor zover het zijn activiteiten betreft, moet waarborgen dat de beheerder van de infrastructuur te allen tijde gedurende het vervoer snel en onbeperkt toegang heeft tot de informatie die het die beheerder mogelijk maakt te voldoen aan de voorschriften van randnummer 1.4.3.6 onderdeel b. Dit betekent dat verweerder ook de vervoerders kan aanspreken als deze informatie niet snel en niet volledig beschikbaar is. Dit betekent echter ook dat de plicht die in dit verband op de vervoerder rust, er op gericht is te zorgen dat de beheerder aan zíjn plicht kan voldoen. De positie van de beheerder, eiseres dus, is daarom een wezenlijk andere dan die van de vervoerders en op hem rust een bijzondere verplichting als beheerder van de spoorweginfrastructuur. Van een nevenschikking van beheerder en vervoerders is naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom geen sprake. Dat de beheerder dus feitelijk afhankelijk is van de juistheid en volledigheid van de informatie die zij van de vervoerder krijgt, maakt nog niet dat hij daarmee de verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid bij die vervoerder kan laten liggen. Het gaat hier dus niet om een algemene zorgplicht in de zin van een in globale termen gestelde parapluzorgplicht, maar om een specifieke verplichting die rust op de infrastructuurbeheerder als knooppunt van alle relevante informatie. Bij die bijzondere positie, waaronder die van contactpunt met hulpdiensten in geval van incidenten en anderen die toegang tot deze informatie moeten verkrijgen voor doeleinden van veiligheid, beveiliging of noodmaatregelen, hoort ook dat eiseres geen neutraal "doorgeefluik" van informatie van de vervoerders is, maar ook verantwoordelijk wordt gehouden voor de juistheid en volledigheid van die informatie. Het randnummer is immers ook geformuleerd als een resultaatverplichting ("zorg dragen voor") en niet als een inspanningsverplichting.
20. Eiseres heeft verder gesteld dat het haar niet duidelijk is wat op dit punt van haar wordt verwacht. De norm van randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG onderdeel b is volgens haar te vaag om zich te lenen voor handhaving op de wijze waarop verweerder dat doet. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitleg van eiseres te beperkt is en heeft uiteengezet op welke punten méér van eiseres wordt gevergd. Hij heeft, bij wijze van voorlopige en minimale verplichting, gewezen op de tijdslimiet die eiseres zichzelf heeft opgelegd, te weten 15 minuten.
21. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) moet een in het kader van bestuurlijke handhaving gegeven last, gezien de daaraan verbonden verstrekkende gevolgen, zo duidelijk en concreet zijn geformuleerd dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat moet worden gedaan of nagelaten om toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen. De voorzieningenrechter wijst op de uitspraak van de ABRvS van 10 augustus 2011 (LJN: BR4631).
22. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder de last als volgt heeft verwoord: "De last houdt in dat ik u sommeer te allen tijde te voldoen aan de voor uw onderneming geldende bepalingen op het gebied van informatieverstrekking en beschikbaarheid van informatie bij het vervoer van gevaarlijke goederen, in casu randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij het VSG." Zoals hiervoor overwogen is alleen onderdeel b van het genoemde randnummer van belang. Dat onderdeel houdt in dat de infrastructuurbeheerder er voor zorg moet dragen dat hij te allen tijd gedurende het vervoer snel en onbeperkt toegang heeft tot de informatie over de samenstelling van de trein, de zogeheten UN-nummers en de positie/volgorde van de wagens. Deze gegevens mogen, zo vervolgt het randnummer, alleen bekend worden gemaakt aan de instanties die deze nodig hebben voor doeleinden van veiligheid, beveiliging of noodmaatregelen. Daaraan is in het randnummer nog een opmerking toegevoegd: De wijze van aanlevering van de gegevens moet worden vastgesteld in de regeling voor het gebruik van de spoorweginfrastructuur.
23. Eiseres heeft zichzelf voor die handelingen, waarvan ook zij vindt dat deze onder de norm vallen, een maximumtermijn van 15 minuten gesteld. Dit blijkt uit de zienswijze van 14 juli 2011 die eiseres heeft gegeven op verweerders voornemen van 1 juli 2011 om haar een last onder dwangsom op te leggen. Zij heeft dit als volgt verwoord:
"Vanaf 1 augustus a.s. is het mogelijk om in geval van een incident binnen 15 minuten de hulpdiensten de relevante informatie te verschaffen over wagons met gevaarlijk stoffen die stil staan of rangeren op een emplacement, voor zover dit valt binnen de taak en verantwoordelijkheden van ProRail als spoorbeheerder."
24. Verweerder heeft in het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom overwogen dat de tijdsperiode van 15 minuten te lang kan zijn in noodsituaties. Verder is eiseres erop gewezen dat de informatie niet alleen bij incidenten beschikbaar moet zijn maar op elk moment waarop dat nodig is. De informatievoorziening mag niet alleen beperkt worden tot de hulpdiensten, maar moet beschikbaar zijn voor alle instanties die de gegevens nodig hebben in verband met veiligheid, beveiliging of noodmaatregelen. Vervolgens heeft verweerder eiseres gesommeerd te allen tijde te voldoen aan de voor haar onderneming geldende bepalingen op het gebied van informatieverstrekking en beschikbaarheid van informatie bij het vervoer van gevaarlijke goederen.
25. Zoals is vermeld in de beslissing op bezwaar heeft verweerder voorlopig ingestemd met een duur van 15 minuten om de informatie beschikbaar te hebben, zij het dat dat slechts tijdelijk kan zijn en dat een kortere duur nodig kan zijn. Hiermee is een verdere (voor de korte termijn geldende) invulling gegeven aan de normstelling die voor eiseres geldt, maar wat hierover is overwogen in het primaire besluit is hiermee voldoende in lijn. Ook is duidelijk dat de beschikbaarheid van de informatie alleen in geval zich een incident voordoet, niet voldoende is. De term "te allen tijde" rechtvaardigt zo'n inperking ook niet. Dat de bekendmaking aan "hulpdiensten" te beperkt is, is eveneens duidelijk. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de last in het licht van de daaraan voorafgaande motivering voldoende duidelijk.
26. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG onderdeel b geen afzonderlijke registratievoorschriften bevat, zoals in andere delen van de regeling wel zijn opgenomen. Dat zij toegang tot informatie moet hebben, is niet hetzelfde als steeds "real time" al over de informatie beschikken en die bijhouden, aldus eiseres. De voorzieningenrechter stelt vast dat deze constatering van eiseres op zichzelf juist is, maar dat dit onverlet laat dat als de Inspectie eiseres binnen haar inspectietaak controleert, eiseres desgevraagd moet laten zien dat zij zich aan de verplichting kan houden. In wat eiseres heeft aangevoerd, ligt geen aanleiding om te oordelen dat de Inspectie hier haar inspectietaak te buiten is gegaan. Dat eiseres dan moet laten zien dat zij zich aan de verplichting kan houden, is geen zelfstandige verplichting die door verweerder in het randnummer zou worden ingelezen. Of eiseres daarmee toch een compleet registratiesysteem zou moeten opzetten om al deze informatie beschikbaar te hebben, is in de eerste plaats aan eiseres. Zij zal moeten kiezen wat zij moet doen om zich aan haar verplichtingen te houden. De voorzieningenrechter wijst er wel op dat het nemen van tussenstappen om de informatie boven tafel te krijgen, zoals telefoontjes, mails en dergelijke naar derden, zeker als deze tussenstappen ingewikkelder en wat uitkomst betreft onzekerder worden,op gespannen voet staan met het "onbeperkt" toegang hebben tot informatie. De door eiseres op dit punt op pagina 11 en 12 van haar beroepschrift genoemde bron voor de uitleg van het randnummer (the RID Committee of Experts on the Transport of Dangerous Goods) gaat over het RID. De citaten vormen wel een gezaghebbende bron, maar zijn op dit punt niet doorslaggevend. De terughoudende positie die door het comité wordt ingenomen heeft uitdrukkelijk te maken met de verschillen tussen landen. Verder hebben beide citaten wisselend betrekking op de informatieverstrekking door de infrastructuurbeheerder aan de hulpdiensten en op de toegang van de infrastructuurbeheerder tot de informatie. De voorzieningenrechter miskent bij dat laatste overigens niet dat het onderwerp van de twee bronnen (42nd Session of the RID Committee of Experts on the Transport of Dangerous Goods, Final Report, vanaf 80, en een bijenkomst op 24 oktober 2005) waaruit die citaten afkomstig zijn, specifiek het dataverkeer naar de railinfrastructuurbeheerder is. De voorzieningenrechter tekent wel aan dat op het tweede citaat dat eiseres noemt, een passage volgt, te weten: "It emerged in further discussions that (-) In various states, there already existed an obligation on the part of the carrier to provide advance information to the infrastructure manager (Belgium, Netherlands, Switzerland)". Nu het in dit geval gaat om de "vertaling" van het RID via een Europese richtlijn in nationale wetgeving, komt verweerder een zekere ruimte toe om nadere uitleg te geven aan de inhoud van de normstelling in de Nederlandse situatie. Dat ten slotte in de last wordt gesproken over "informatieverstrekking" slaat, zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht, niet op de Inspectie binnen haar toezichtstaak, maar op de hulpdiensten en anderen aan wie de informatie moet worden verstrekt. Het gebruik van dat woord in de last duidt dus niet op een ten opzichte van het randnummer nieuwe verplichting.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat randnummer 1.4.3.6 op zichzelf eiseres alleen verplicht tot het hebben van toegang tot bepaalde informatie, maar dat de term "onbeperkt" in de weg staat aan een complexe, meerlagige, wat uitkomst betreft onzekere en van derden te zeer afhankelijke gegevensverzameling op het moment dat een hulpdienst of een andere rechthebbende daar om vraagt.
27. Waar eiseres heeft betoogd dat de verplichting niet van toepassing zou zijn op wagons die leeg en ongereinigd zijn dan wel dat de inspecteur bij zijn verzoek om informatie aan eiseres specifiek had moeten vragen naar lege en ongereinigde wagons, gaat dat niet op. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wvgs heeft deze wet ook betrekking op vervoermiddelen met resten van gevaarlijke stoffen en heeft de inspecteur bij zijn verzoek om informatie geen onderscheid hoeven maken naar lege en ongereinigde wagons. Overigens moet worden aangenomen dat de inspecteur van de Inspectie bij zijn rondgang op een emplacement toch vooral zal afgaan op de oranje borden op wagons met het gevaarsindicatie- en stofindicatienummer en die UN-nummering is precies datgene waaraan de verplichting van randnummer 1.4.3.6 is gekoppeld.
28. Ook het standpunt van eiseres dat niet moet worden gekeken naar de duur tussen het moment dat de inspecteur informatie opvraagt en het leveren daarvan, maar naar de duur tussen het moment dat eiseres informatie opvraagt bij een vervoerder en het moment dat die die informatie levert, faalt. Dat betoog zou de essentie van de verplichting miskennen en afhankelijk zijn van het toevallige moment waarop eiseres de informatie opvraagt.
29. Het betoog van eiseres dat blijkens de opmerking bij het randnummer er een publiekrechtelijke regeling moet zijn voor de gegevensverstrekking, snijdt geen hout. De wijze van aanlevering van de gegevens is in deze zaak niet als zodanig aan de orde. Verweerder vereist in de last onder dwangsom bijvoorbeeld niet dat alle vervoerders alle gegevens al tevoren aan eiseres verstrekken, maar vereist alleen dat eiseres, indien daarop gecontroleerd door de Inspectie, er blijk van geeft snel en onbeperkt toegang te hebben tot de informatie. Of al of niet is voldaan aan de verplichting een regeling te maken als bedoeld in de noot bij het randnummer, doet niet af aan de gelding of de handhaafbaarheid van de norm in dat randnummer.
30. Eiseres heeft in de gedingstukken en ter zitting toegelicht hoe zij informatie verkrijgt over het vervoer van gevaarlijke stoffen op het spoor. Daarbij geldt een onderscheid tussen emplacementen en het spoor. Vanaf 1 augustus 2011 geldt dat de rijwegen niet eerder worden vrijgegeven voor vertrek van gereedstaande goederentreinen dan nadat de op grond van het Besluit Spoorverkeer vereiste informatie van de vervoerder door de beheerder is ontvangen. Er bestaat een link tussen het Online registratiesysteem Vervoer Gevaarlijke Stoffen (OVGS) en het verkeersleidingsysteem. Deze beide systemen moeten met elkaar matchen. Sinds 1 augustus 2011 controleren de verkeersleiders dit ook vóór vertrek. Als de informatie niet voorhanden is, zal de trein niet vertrekken. Het voorgaande heeft tot gevolg dat op het spoor gesproken kan worden van een 'real time' informatiesysteem. Op emplacementen is dat systeem er niet. Daar wordt na een melding van een incident door de BackOffice een treinincidentenscenario vastgesteld. De gemeenschappelijke meldkamer wordt, gelet op de opkomsttijden van de hulpdiensten, direct gealarmeerd. Er vindt vervolgens een automatische alarmering naar de vervoerders plaats en deze dienen binnen vijf minuten de informatie over eventueel aanwezige gevaarlijke stoffen per e-mail aan de BackOffice te verstrekken.
31. In het proces-verbaal van 4 augustus 2011 maakt de Inspectie melding van een controle op emplacement Venlo. Tijdens de inspectie zag de inspecteur op drie sporen reservoirwagens staan, voorzien van een codering die inhoudt dat daarin gevaarlijke stoffen werden vervoerd. Om 08:55 uur heeft de inspecteur telefonisch contact opgenomen met de BackOffice met een verzoek om informatie. Hierop is om 09:25 uur gereageerd. Daarbij is informatie verschaft over twee treinen met gevaarlijke stoffen. De derde trein had het emplacement om 09:15 uur verlaten. Van deze trein konden geen gegevens worden verstrekt. De inspecteur heeft geconcludeerd dat de benodigde informatie niet binnen de door eiseres gehanteerde termijn van 15 minuten is verstrekt.
Het proces-verbaal van 9 augustus 2011 betreft een inspectie op emplacement Sloe. Hier zag de inspecteur op diverse sporen reservoirwagens met gevaarlijke stoffen. Om 10:07 uur is telefonisch contact opgenomen met de BackOffice van eiseres. Omstreeks 10:38 uur is de inspecteur teruggebeld en zijn de overzichten van de wagens met gevaarlijke stoffen per fax en per e-mail aan hem verzonden. De inspecteur heeft geconcludeerd dat de informatie niet binnen de gehanteerde termijn van 15 minuten was aangeleverd.
Het proces-verbaal van 29 augustus 2011 gaat wederom over een controle op emplacement Sloe. Op diverse sporen stonden reservoirwagens met gevaarlijke stoffen. De inspecteur heeft om 09:51 uur contact opgenomen met de BackOffice van eiseres. Daarna is op verschillende tijdstippen telefonisch contact geweest met de BackOffice. Om 11:02 uur zijn twee wagenlijsten van DB Schenker per fax aan de inspecteur toegezonden. Uit de inspectie van de aanwezige wagons bleek dat er 21 wagens overeenkwamen met de toegezonden lijst. Acht wagens op de toegezonden wagenlijst werden op het emplacement niet aangetroffen. Van andere wel aanwezige wagens werd geen informatie van eiseres aangetroffen. Het ging hier om lege ongereinigde wagens. De inspecteur heeft geconcludeerd dat de benodigde informatie niet binnen de gestelde termijn van 15 minuten is geleverd en dat deze tevens onvolledig was. De medewerker van de BackOffice deelde de inspecteur mee dat men afhankelijk was van drie vervoerders en dat het langer duurde, omdat men tijdens het verzoek te maken had met drie calamiteiten die eerst door de BackOffice moesten worden behandeld.
32. Daar waar eiseres zich op het standpunt heeft gesteld dat van overtredingen van de norm in de drie hiervoor genoemde gevallen geen sprake is, volgt de voorzieningenrechter haar niet. Een complexe, meerlagige, wat uitkomst betreft onzekere en van derden te zeer afhankelijke gegevensverzameling is zoals gezegd onder 26 een belemmering die zich niet verdraagt met de norm. In deze drie gevallen duidt de uitkomst erop dat het telefonisch of per e-mail opvragen van informatie bij de vervoerders geen onbeperkte toegang opleverde. Ook de handelwijze van eiseres dat alleen bij incidenten een alarmering naar de vervoerder gaat en deze binnen vijf minuten moet reageren op het verzoek om informatie dat daarmee kennelijk is gedaan, verdraagt zich niet met de eis dat eiseres te allen tijde toegang heeft tot de informatie over het vervoer van gevaarlijke stoffen. De voorzieningenrechter gaat hierop nader in onder 33 en 34 .Evenmin kan worden volgehouden dat eiseres snel heeft beschikt over de gevraagde gegevens. Zij heeft niet binnen de door haar zelf gestelde 15-minutennorm, die verweerder - zoals ter zitting nogmaals is bevestigd - uit coulance voorlopig nog hanteert, de gegevens aan de Inspectie verstrekt.
33. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat zij, als sprake is van een incident, wel aan de norm zal kunnen voldoen, omdat dan andere "spelregels" in werking treden. In dat geval zullen activiteiten op de locatie waar het incident zich afspeelt, namelijk worden bevroren. Dat wordt niet gedaan bij een verzoek om informatie van de Inspectie met als gevolg dat de situatie op de locatie kan veranderen en de informatie die wordt verstrekt niet spoort met de door de inspecteur ter plaatse geconstateerde situatie. Verder heeft eiseres betoogd dat incidenten, zoals die zich hebben afgespeeld bij de laatste controle in Sloe, vóór gaan op een verzoek van de Inspectie. Dit verklaart waarom de 15-minutennorm in Sloe op 29 augustus 2011 niet is gehaald.
34. De voorzieningenrechter stelt vast dat de Inspectie tot drie keer toe een verzoek om informatie over gevaarlijke stoffen op emplacementen heeft gericht tot eiseres en dat eiseres tot drie keer toe niet in staat is geweest om de door haar zelf vastgestelde tijdslimiet van 15 minuten te halen; de informatie kwam drie keer te laat. Tevens was sprake van onvolledige informatie. Verweerder heeft eiseres er in het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom terecht op gewezen dat het voorbehoud dat zij heeft gemaakt met het kunnen beschikken over informatie als het gaat om incidenten, zich niet verdraagt met de norm die voor haar op grond van randnummer 1.4.3.6 uit bijlage 1 bij de VSG onderdeel b geldt. Eiseres heeft hiermee een te beperkte opvatting gegeven van de verplichting die op haar rust.
Eiseres had aan de Inspectie moeten laten zien dat zij in staat is om de norm na te leven. Gelet op het feit dat het eiseres tot drie keer toe niet is gelukt om hieraan te voldoen, maakt dat haar redenering onder welke vereisten zij wel aan de gestelde voorwaarden zou kunnen voldoen, te weinig gewicht in de schaal legt. Het is, met andere woorden, niet overtuigend.
35. Er is dus sprake van drie overtredingen voorafgaande aan de oplegging van de last onder dwangsom.
36. Eiseres heeft meer in het algemeen een beroep gedaan op enige algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De in dit verband aangevoerde gronden vormen geen nieuwe twistpunten ten opzichte van haar inhoudelijke beroepsgronden. Wat eiseres hierover in algemene zin heeft aangevoerd, slaagt niet. Voor het overige wijst de voorzieningenrechter naar wat hiervoor al is overwogen.
37. Eiseres heeft aangevoerd dat de begunstigingstermijn van een week te kort is. Zij kan op die termijn niet voorkomen dat nogmaals een overtreding plaatsvindt indien wordt vastgehouden aan de omschrijving van overtreding zoals verweerder die voorstaat. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat het hier niet gaat om het voortduren van een overtreding, maar om het voorkomen van herhaling daarvan. Eigenlijk zou dan een begunstigingstermijn van nul dagen ook volstaan, aldus verweerder. Hij beroept zich daarbij op de wetgeschiedenis bij artikel 5:32a van de Awb (memorie van toelichting bij de Vierde tranche Awb, Kamerstukken II, 2003/04 29 702, nr. 3, p. 163).
38. Het betoog van eiseres slaagt. Aangezien een last onder dwangsom een herstelsanctie en geen punitieve sanctie is, moet de begunstigingstermijn precies zo lang zijn dat juist geen dwangsom verbeurt onder omstandigheden die betrokkene niet kan voorkomen. Dat in de regel bij een last onder dwangsom die strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding de begunstigingstermijn op nul kan worden gesteld, heeft er dus mee te maken dat het dan doorgaans ter vrije keuze van betrokkene is of hij de overtreding herhaalt. Onder die omstandigheid is een begunstigingstermijn van nul dagen aangewezen. In dit geval echter is op grond van wat eiseres heeft aangedragen duidelijk dat zij haar informatieproces anders zal moeten inrichten om te voldoen aan de norm van het al meer genoemde randnummer in de lezing zoals verweerder die heeft gegeven en zoals de voorzieningenrechter hiervoor heeft geaccordeerd. Dat anders inrichten van haar informatieproces zal moeten gebeuren door hetzij optimalisering, inhoudelijke verbetering en borging van haar huidige wijze van toegang hebben, zodat deze kan gelden als "te allen tijde", "snel en onbeperkt", hetzij alsnog installering van een systeem waarbij vooraf alle informatie naar eiseres wordt gezonden, zodat zij ook te allen tijde, snel en onbeperkt toegang heeft. Daarbij geldt voor beide varianten dat deze in de eerste plaats door verweerder genoegzaam zullen moeten worden bevonden in termen van resultaat. De toezegging van eiseres dat zij binnen 15 minuten de benodigde informatie boven tafel kan krijgen, gold alleen binnen de in de brief van 14 juli 2011 genoemde restricties. Nu verweerder die lezing van eiseres in de last onder dwangsom te beperkt heeft geacht, waarmee de voorzieningenrechter hiervoor heeft ingestemd, trad een nieuwe situatie in waarin eiseres niet met ingang van een termijn van een week kon worden gehouden aan die duur van 15 minuten.
39. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen.
40. Zoals volgt uit wat is overwogen onder overweging 38 is het bestreden besluit in strijd met artikel 5:32a van de Awb in die zin dat de begunstigingstermijn te kort is. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:86 van Pro die wet, kan de voorzieningenrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb, eveneens gelezen in samenhang met artikel 8:86 van Pro die wet, doet de voorzieningenrechter dan een tussenuitspraak. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan slechts met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het relevante deel van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder eiseres in de gelegenheid stellen nadere informatie in te dienen over de duur waarop zij kan voldoen aan de plicht van het randnummer. Eiseres is daarbij, indien zij invloed wenst te behouden op de uitkomst van de nadere besluitvorming, gehouden zich coöperatief op te stellen en zij zal zich dan ook moeten houden aan de lezing van het randnummer zoals die hierboven is geaccordeerd. Als zij dat niet doet, mag verweerder zo goed mogelijk met de hem dan ter beschikking staande informatie de begunstigingstermijn bepalen. De voorzieningenrechter bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op vier weken na verzending van deze tussenuitspraak.
41. Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk meedelen aan de voorzieningenrechter. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de voorzieningenrechter eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de voorzieningenrechter in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
42. Gelet op de toepasselijkheid van artikel 8:88 van Pro de Awb op deze tussenuitspraak, zoals bepaald in artikel 8:80a, tweede lid, van de Awb, is de voorzieningenrechter in de einduitspraak gehouden aan zijn als definitief geformuleerde oordelen in deze tussenuitspraak, behoudens bijzondere omstandigheden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zouden dan in beginsel moeten zijn gelegen in nieuw gebleken feiten of gewijzigde omstandigheden, voor zover relevant voor de beoordeling van dit geschil. Het heeft dus voor partijen geen zin in reactie op deze tussenuitspraak te formuleren dat en waarom zij het mogelijk niet eens zijn met deze tussenuitspraak. Slechts bijzondere omstandigheden als hierboven bedoeld kunnen voor die als definitief geformuleerde oordelen nog een rol spelen bij de einduitspraak. Wat de overige, hier onbesproken beroepsgronden betreft, staat het partijen vanzelfsprekend vrij zich hierover uit te laten in de herstelpoging van verweerder (dat geldt in zoverre dan als verweerschrift) of in de reactie daarop van eiseres.
43. De voorzieningenrechter houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep, tevens de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening. Aangezien het oordeel over de rechtmatigheid van de invorderingsbeschikking afhankelijk is of kan zijn van de nadere besluitvorming, bespreekt de voorzieningenrechter dat onderwerp ook pas in de einduitspraak. Het aanhouden van iedere verdere beslissing betekent ook dat de voorzieningenrechter over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A. Verburg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.