Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 316317 / HA ZA 11-1962
Vonnis van 28 november 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTI BUSINESS SOLUTIONS HOLDING B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTITUDE PRODUCTS B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J. Oskam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTITUDE GROUP B.V.,
gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Amstelveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTITUDE BEHEER MAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Amstelveen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. L.F. Jagtenberg.
Eisers in conventie / verweerders in reconventie zullen hierna gezamenlijk MBS c.s. genoemd worden en afzonderlijk MBS, [eiser 2] en AP. Gedaagden in conventie / eisers in reconventie zullen hierna gezamenlijk Attitude Group c.s. genoemd worden en afzonderlijk AG, AB, [gedaagde 3] en [gedaagde 4].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 april 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1. De besloten vennootschap [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 6]) en [bedrijf 7] (hierna: AC) hebben op 15 november 1999 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De samenwerking was gericht op het aanbieden, verkopen en ontwikkelen, ter beschikking stellen, leveren, ondersteunen en verlenen van aanvullende diensten voor het door [bedrijf 6] ontwikkelde softwareproduct Word4You.
2.2. Op 19 september 2001 hebben MBS en AG AP opgericht. MBS en AG houden ieder 47,5% van de aandelen in AP. De overige aandelen van AP worden gehouden door [bedrijf 8] (5%). Zowel AG als MBS bezitten daarnaast ieder 50% van de prioriteitsaandelen in AP. MBS en AG waren bestuurders van AP.
2.3. AP heeft zich toegelegd op het ontwikkelen van het softwareproduct Smart Decision en was eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten daarvan.
2.4. [eiser 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van MBS.
2.5. [gedaagde 4] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 3]. [gedaagde 3] is op haar beurt bestuurder en aandeelhouder van AB. AB is enig aandeelhouder en bestuurder van AG.
2.6. AG houdt alle aandelen in AC. [gedaagde 4] is bestuurder van AC. AC is inmiddels in staat van faillissement.
2.7. In de statuten van AP is onder meer opgenomen:
Artikel 23 Goedkeuring Pro van besluiten van de directie
1. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de algemene
vergadering onderworpen de besluiten van de directie tot:
(…)
k. het optreden in rechte (…), doch met uitzondering van die rechtsmaatregelen die geen uitstel kunnen lijden;
(…)
5. Het ontbreken van een goedkeuring als bedoeld in dit artikel tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de
directie of directeuren niet aan. (…)
2.8. [eiser 2] had per 1 januari 2003 een arbeidsovereenkomst met AC.
2.9. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van AP van 6 juni 2008 is MBS als bestuurder geschorst voor de duur van acht maanden. De schorsing is ongedaan gemaakt na tussenkomst van de Kamer van Koophandel. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van AP van 17 april 2009 is MBS haar vertegenwoordigingsbevoegdheid ontnomen. Voorts heeft [gedaagde 4], handelend namens AP, op 6 mei 2009 MBS uitgeschreven als bestuurder van AP. Daarbij is MBS aangemeld als gevolmachtigde van AP met een volmacht tot € 1.000,00. Op 5 augustus 2009 is dit bedrag teruggebracht tot € 50,00. Het bezwaar dat MBS tegen de inschrijving van deze besluiten maakte, is op 26 augustus 2009 door de Kamer van Koophandel gegrond verklaard.
2.10. De intellectuele eigendomsrechten van Smart Decision en de daarbij horende Service Level Agreements met gebruikers van Smart Decision (hierna: SLA’s) zijn eind 2010/begin 2011 verkocht en geleverd aan Carthago ICT B.V. (hierna: Carthago).
2.11. In de periode van 1 december 2009 tot 8 januari 2011 heeft AG op aan klanten van Word4You en Smart Decision gerichte facturen haar eigen rekeningnummer vermeld en betalingen daarop geïnd.
2.12. AG heeft zich per 8 januari 2011 onttrokken als bestuurder van AP.
2.13. In brieven van 16 maart 2011 en 5 mei 2011 heeft MBS c.s. Attitude Group c.s. aansprakelijk gesteld voor schade die zij als gevolg van het handelen van Attitude Group c.s. heeft geleden.
2.14. In een vonnis van 13 april 2011 van de rechtbank Utrecht is een aantal besluiten nietig verklaard, waaronder het besluit tot schorsing van MBS als (mede)bestuurder van AP, het besluit tot ontneming van bevoegdheden van MBS en tot verkoop van de intellectuele eigendomsrechten van Smart Decision en de daarbij horende SLA’s.
3. Het geschil
in conventie
3.1. MBS c.s. vordert, samengevat, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat AG, AB, [gedaagde 3] en/of [gedaagde 4] toerekenbaar tekort is/zijn geschoten respectievelijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens AP, MBS en/of [eiser 2]
- AG, AB, [gedaagde 3] en/of [gedaagde 4] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat
- AG, AB, [gedaagde 3] en/of [gedaagde 4] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 64.464,13, te vermeerderen met wettelijke rente,
- AG, AB, [gedaagde 3] en/of [gedaagde 4] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 2.842,00
- AG, AB, [gedaagde 3] en/of [gedaagde 4] (hoofdelijk) te veroordelen in de (proces)kosten.
3.2. Attitude Group c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van MBS c.s., met veroordeling van MBS c.s. in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde 4] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, opheffing van het beslag gelegd op zijn woonhuis aan de [adres] te [woonplaats].
3.5. MBS c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [gedaagde 4], met veroordeling van [gedaagde 4] in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De rechtbank merkt ten eerste op dat MBS c.s. in haar vorderingen en de onderbouwing daarvan niet steeds onderscheid maakt in de partij(en) die de vordering instellen en de partij(en) tegen wie deze vorderingen zijn gericht. Met inachtneming van de toepasselijke wetsartikelen begrijpt de rechtbank dat MBS c.s. een en ander heeft bedoeld als volgt.
Vorderingen van AP
Algemeen; formele weren
4.2. De vordering te verklaren voor recht dat Attitude Group c.s. jegens MBS c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld, is vooral gebaseerd op de stelling dat sprake is van een schending van artikel 2:9 BW Pro. Dit artikel ziet op de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon in geval van een onbehoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak. Een vordering gebaseerd op dat artikel, gecombineerd met de toepassing van artikel 2:11 BW Pro, kan slechts worden ingesteld door de vennootschap AP tegen haar (middellijk) bestuurders AG, AB, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] (gezamenlijk Attitude Group c.s.). Voor zover MBS en [eiser 2] hebben beoogd hun vorderingen (mede) op die grondslag in te stellen, worden deze reeds daarom afgewezen.
4.3. Attitude Group c.s. voert twee formele verweren aan die de rechtbank zal beoordelen alvorens aan een (verdere) inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van AP wordt toegekomen.
4.4. Attitude Group c.s. voert ten eerste aan dat AP geen toestemming heeft verkregen van haar algemene vergadering van aandeelhouders om in rechte op te treden of deze procedure te voeren terwijl dit volgens artikel 23, lid 1 onder k van de statuten (zie 2.7.) vereist is. Attitude Group c.s. stelt dat AP ten minste had moeten proberen om deze toestemming te krijgen. Gevolg hiervan is dat Attitude Group c.s. niet kan worden ontvangen in haar vorderingen.
4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel onweersproken is gebleven dat geen goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is gevraagd of verkregen voor het in rechte optreden van AP in de onderhavige procedure, kan AP worden ontvangen in haar vorderingen. Uitgangspunt is immers dat het bestuur, dat sinds 8 januari 2011 enkel bestaat uit MBS, de vennootschap vertegenwoordigt en dat deze vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt en onvoorwaardelijk is, tenzij uit de wet anders voorvloeit (artikel 2:240 BW Pro). Dit betekent onder meer dat het niet naleven van een statutaire bepaling als artikel 23 lid 1 onder Pro k intern, binnen de vennootschap, gevolgen zou kunnen hebben, maar het tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur als zodanig niet aan, nog daargelaten dat alleen AP een beroep op een eventuele vertegenwoordigingsonbevoegdheid van MBS zou toekomen. Een en ander volgt ook uit artikel 23 lid 5 van Pro de statuten van AP. Het vorenstaande zou anders kunnen zijn indien de uitoefening van de vertegenwoordigingsbevoegdheid misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Dat daarvan in dit geval sprake is, is echter niet gesteld of anderszins gebleken.
4.6. Attitude Group c.s. voert ten tweede aan dat AP op grond van artikel 2:9 juncto Pro 2:11 BW maar één bestuurder aanspreekt (AG, en via deze ook AB, [gedaagde 3] en [gedaagde 4]), terwijl in de betreffende periode ook MBS bestuurder was. Dit heeft volgens Attitude Group c.s. tot gevolg dat de vordering dient te worden afgewezen.
4.7. Voor zover Attitude Group c.s. hiermee beoogt te stellen dat de mogelijke hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders bij schending van artikel 2:9 BW Pro tot een verplichting leidt om alle bestuurders, derhalve ook MBS (en daarmee [eiser 2]) al dan niet tegelijk in rechte aan te spreken, faalt dit. Een dergelijke (algemene) stelling vindt geen steun in het recht. Attitude Group c.s. heeft nagelaten feiten en/of omstandigheden te stellen waarom dat in dit geval anders zou moeten zijn.
4.8. De rechtbank komt daarmee toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van AP jegens Attitude Group c.s. op grond van artikel 2:9 juncto Pro 2:11 BW en 6:162 BW.
4.9. AP stelt, samengevat, dat AG is tekort geschoten in de nakoming van het behoorlijk vervullen van haar bestuurstaak binnen AP ex artikel 2:9 BW Pro en dat haar daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter onderbouwing hiervan heeft AP verschillende gronden aangevoerd. Deze zullen hierna achtereenvolgens besproken worden.
Vermelden rekeningnummer AG op facturen van AP en inning daarvan
4.10. Ten eerste voert AP aan dat in de periode van 1 december 2009 tot 8 januari 2011 AG op aan klanten van Word4You en Smart Decision gerichte facturen haar eigen rekeningnummer heeft vermeld en betalingen daarop heeft geïnd zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond. De Smart Decision facturen hadden betrekking op door AP aan derden verstrekte licenties van het softwareproduct Smart Decision en, naar de rechtbank begrijpt, op (onderhouds)abonnementen daarvan. Alleen AP was bevoegd deze facturen te versturen en te innen. De Word4You facturen zagen op jaarlijkse onderhoudsgelden. Tot 1 januari 2010, de datum waartegen de samenwerkingsovereenkomst met AC aangaande Word4You (zie 2.1.) was opgezegd, was AP bevoegd deze onderhoudsgelden te innen. Per 1 januari 2010 was dat MBS, aldus AP.
4.11. Attitude Group c.s. heeft erkend dat in de periode van 1 december 2009 tot 8 januari 2011 AG als betaaladres op facturen inzake Smart Decision en Word4You werd vermeld en dat AG ook betalingen daarop inde. Attitude Group c.s. voert als verweer aan dat AG tot inning bevoegd was omdat zij een vordering van AC op AP overgedragen heeft gekregen en er tussen de werkmaatschappijen een rekening-courant verhouding bestond. Van deze overdracht is aan [gedaagde 4], in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van AP, mededeling gedaan. Teneinde de vordering op AP niet verder te laten oplopen, is het op voornoemde facturen vermelde rekeningnummer van AP in dat van AG veranderd. Attitude Group c.s. betwist dat de samenwerkingsovereenkomst tussen MBS en AC inzake Word4You mocht worden opgezegd, zodat AP en (naar de rechtbank begrijpt) daarmee ook AG na 1 januari 2010 bevoegd zijn gebleven de facturen voor Word4You te innen.
4.12. AP heeft de gestelde vordering van AC en de cessie daarvan betwist waarop Attitude Group c.s. haar stellingen niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Los daarvan geldt dat indien de gestelde cessie zou worden aangenomen, dit enkele feit AG nog niet bevoegd maakt de facturen inzake Word4You en Smart Decision op eigen naam te innen. Een eventuele rekening-courantverhouding, die door AP is betwist en waarvan niet duidelijk is gemaakt tussen welke vennootschappen deze precies zou gelden, maakt dit niet anders. Zou een rekening-courantverhouding bestaan tussen AG en AP, dan creëert deze op zichzelf immers geen rechtsgrond voor het innen van gelden die aan AP toekomen. Daarvoor is een aanvullende afspraak tussen AG en AP nodig en Attitude Group c.s. heeft geen feiten gesteld waaruit een dergelijke afspraak kan worden afgeleid. Ook is anderszins niet gebleken dat of op welke grond AG bevoegd was om de facturen op eigen naam te innen. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat AG zonder rechtsgrond gelden die aan AP toebehoren heeft geïnd en daarmee aan AP heeft onttrokken.
4.13. Bovenomschreven handelwijze van AG kan worden beschouwd als strijdig met een door artikel 2:9 BW Pro vereiste behoorlijke vervulling van de bestuurstaak en naar het oordeel van de rechtbank kan AG hiervan in het licht van de omstandigheden een ernstig verwijt worden gemaakt. Daarmee heeft AG tevens onrechtmatig gehandeld jegens AP. De hierop betrekking hebbende vordering tot verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.
4.14. AG – en in verband met artikel 2:11 BW Pro ook AB, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] – is/zijn daarmee aansprakelijk voor de schade die AP als gevolg van het onbehoorlijk bestuur mocht hebben geleden. AP heeft in dit verband gevorderd AG, AB, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Voor zover daarmee beoogd wordt schade van AP te vorderen die betrekking heeft op onderhoudswerkzaamheden aan Word4You verricht na 1 januari 2010, wijst de rechtbank deze af. Uit de door AP zelf overgelegde producties en door haar ingenomen stellingen (zie r.o. 4.10.) blijkt immers dat AP zich op het standpunt stelt dat zij na 1 januari 2010 niet langer bevoegd was om de jaarlijkse onderhoudswerkzaamheden aan Word4You te innen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank dan ook niet in op welke wijze AP schade lijdt door voornoemde inning door AG.
4.15. Voor zover de gevorderde schadevergoeding ziet op misgelopen onderhoudsgelden voor werkzaamheden aan Word4You die vóór 1 januari 2010 hebben plaatsgevonden, geldt het volgende. Gelet op de erkenning van Attitude Group c.s. als weergegeven in rechtsoverweging 4.11., kan niet worden uitgesloten dat AG onderhoudswerkzaamheden die zijn verricht in de periode vanaf 1 december 2009 tot 1 januari 2010 heeft gefactureerd en geïnd. Daarmee is voldoende aannemelijk dat AP mogelijk schade heeft geleden als gevolg daarvan.
4.16. Nu tussen partijen vast staat dat Smart Decision binnen AP het enige actief was waarmee inkomsten werden gegenereerd, is verder voldoende aannemelijk dat AP (mogelijk) schade heeft geleden als gevolg van de facturering en inning door AG van facturen inzake Smart Decision.
4.17. Gelet op het feit dat de rechtbank niet beschikt over gegevens op grond waarvan de in 4.15. en 4.16. genoemde (mogelijke) schade thans kan worden begroot of vastgesteld, verwijst de rechtbank partijen wat deze punten betreft naar de schadestaatprocedure.
4.18. Gelet op het bovenstaande heeft AP geen belang meer bij haar stelling dat AG als gevolg van de verweten gedraging ook ongerechtvaardigd is verrijkt. De rechtbank behoeft daarom deze stelling niet verder te beoordelen.
Verkoop ie-rechten en SLA’s inzake Smart Decision
4.19. Ten tweede voert AP aan dat AG het ertoe geleid heeft dat de intellectuele eigendomsrechten en SLA’s van AP ten aanzien van Smart Decision tegen een te lage prijs zijn verkocht en overgedragen aan Carthago. AG heeft daarmee, ook naar het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 13 april 2011, gehandeld in strijd met de statuten van AP. Daaruit volgt dat AG haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld, waarvan haar een ernstig verwijt valt te maken. Dit geldt temeer nu een redelijk denkend bestuurder de overeenkomst niet onder deze voorwaarden en tegen de overeengekomen prijs zou zijn aangegaan. Het bedrag dat Carthago in de toekomst nog kan verdienen met Smart Decision is immers vele malen hoger dan de schuld die AP ten tijde van de verkoop had aan Carthago (€ 10.304,68 exclusief BTW), welke schuld met de opbrengst van voornoemde verkoop aan Carthago is verrekend. De waarde van het verkochte was derhalve aanzienlijk hoger dan het bedrag dat Carthago daarvoor betaald heeft. De waarde bedroeg volgens een uitspraak van [gedaagde 4] in 2010 zelfs € 180.000,00. De waarde van de SLA’s bedroeg in ieder geval € 30.760,00 exclusief BTW in 2011. Voor 5 jaar zou dat neerkomen op circa € 150.000,00. Daar komen dan nog bij de nieuw te sluiten overeenkomsten en de nog te verkrijgen licentiefees, aldus AP.
4.20. Vast staat dat het besluit tot verkoop van de intellectuele eigendomsrechten en SLA’s van AP ten aanzien van Smart Decision door de rechtbank bij vonnis van 13 april 2011 nietig is verklaard wegens strijd met de statuten. Vast staat verder dat aan de verkoop en levering daarvan desondanks uitvoering is gegeven door AG. Het vorenstaande betekent naar het oordeel van de rechtbank zonder meer dat AG is tekort geschoten in de nakoming van een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak waarvan haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee heeft zij tevens onrechtmatig jegens AP gehandeld. De hierop betrekking hebbende vordering tot verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.
4.21. Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, overweegt de rechtbank als volgt. Uit hetgeen in 4.20. is overwogen volgt dat AG – en in verband met artikel 2:11 BW Pro ook AB, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] – aansprakelijk is/zijn voor de schade die AP als gevolg van voornoemd onbehoorlijk bestuur mocht hebben geleden. Dat AP mogelijk schade heeft geleden, is voldoende aannemelijk. Daarbij doet niet terzake of Smart Decision is ontwikkeld met geld van anderen dan AP. Tussen partijen staat vast dat Smart Decision en daaraan gerelateerde diensten het enige actief was binnen AP waarmee inkomsten werden gegenereerd. Verder staat vast dat AP voor de verkoop ervan niet meer heeft ontvangen dan een vordering op Carthago die even groot was als haar schuld aan Carthago van circa € 10.000,--, waarmee haar schuld aan Carthago is verrekend, terwijl, zoals AP onweersproken heeft gesteld, alleen al de overgenomen SLA’s in het jaar volgend op de verkoop (2011) nog € 30.760,00 aan inkomsten voor Carthago vertegenwoordigden. Wat AG verder nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Het enkele feit dat [eiser 2], om zijn moverende redenen, weigerde om Smart Decision gratis over te nemen maakt nog niet dat aan dat product geen waarde kan worden toegekend. Dat het waarde had, blijkt wel uit het feit dat Carthago bereid was voor dit product te betalen, zij het door middel van verrekening. Bovendien is niet in geschil dat Smart Decision in 2011 nog € 30.760,00 heeft opgebracht. De rechtbank gaat verder voorbij aan het betoog van AG dat de intellectuele eigendomsrechten en SLA’s wel verkocht moesten worden, omdat de dienstverlening in verband met dat product vanwege schulden van AP gevaar liep en in dat geval schadeclaims van belangrijke klanten van Smart Decision dreigden. Tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door AP heeft AG haar betoog niet nader onderbouwd. Bovendien zegt dit niets over het verwijt dat AP aan AG maakt, namelijk dat de betaalde prijs daarvoor te laag was.
4.22. Gelet op het vorenstaande en het feit dat de rechtbank niet beschikt over gegevens op grond waarvan deze (mogelijke) schade thans kan worden begroot of vastgesteld, verwijst de rechtbank partijen wat dit punt betreft naar de schadestaatprocedure.
4.23. AP heeft nog een voorschot op de nader vast te stellen schade gevorderd. Het gevorderde bedrag is gelijk aan het bedrag aan onderhoudsgelden dat Carthago in 2011 in rekening heeft gebracht bij door haar van AP overgenomen klanten van Smart Decision, ad € 30.760,00. Nu AG heeft weersproken dat AP een dergelijk bedrag aan schade heeft geleden en niet kan worden uitgesloten dat AG in de schadestaatprocedure tot minder zal worden veroordeeld, wordt het gevorderde voorschot afgewezen.
Onrechtmatige betalingen van AP naar AC
4.24. AP voert verder aan dat AG het ertoe heeft geleid dat betalingen of overboekingen van AP naar AC hebben plaatsgevonden ten tijde van de schorsing van MBS als bestuurder van AP. Volgens AP zijn deze betalingen nietig omdat uit het vonnis van de rechtbank van 13 april 2011 volgt dat besluiten genomen in de periode van schorsing van MBS nietig zijn. Bovendien hebben deze betalingen plaatsgevonden zonder dat daarvoor een geldige rechtsgrond bestond. AG is daardoor tekortgeschoten in de nakoming van haar taak als bestuurder. Onder verwijzing naar haar productie 9 voert AP aan dat in de periode van schorsing van MBS als bestuurder € 56.500,00 is overgeboekt naar AC. In de periode januari 2007 tot en met februari 2009 zou ruim € 200.00,00 zijn overgeboekt. Ter comparitie heeft AP betoogd dat in totaal tussen 2006 en 2010 ongeveer € 324.914,00 ten onrechte is betaald door AP aan AC, waarbij voor de onderbouwing van dat bedrag wordt verwezen naar productie 27, genaamd ‘analyse rekening-courant Attitude Consultancy 2006-2009’.
4.25. AG erkent dat bedragen zijn overgeboekt van AP naar AC. Als de in productie 9 van MBS c.s. genoemde bedragen op juiste wijze worden opgeteld, blijkt daaruit echter dat € 35.767,00 aan AC is overgemaakt, en niet € 56.500,00 zoals AP stelt. Al deze overboekingen dateren volgens AG uit de periode dat MBS weer volledig bevoegd was om als bestuurder op te treden. MBS, althans [eiser 2] was ook op de hoogte van de overboekingen. Voor de overboekingen bestond een rechtsgrond. Ze hadden betrekking op door AC aan AP doorbelaste overhead- en personeelskosten. Er waren ongeveer 3 of 4 mensen in dienst van AC (waaronder [eiser 2]) die fulltime werkzaamheden verrichtten ten behoeve van Smart Decision bij AP. Van onbehoorlijk bestuur of een verrijking van AG is derhalve geen sprake, aldus AG.
4.26. Anders dan door AP wordt gesuggereerd, heeft de rechtbank in haar vonnis van 13 april 2011 niet voor recht verklaard dat besluiten van AP tot betaling aan AC nietig zijn, omdat onvoldoende duidelijk was gemaakt om welke betalingen het precies te doen was. Dat wordt ook in deze procedure niet, althans onvoldoende, duidelijk gemaakt. Uit de door AP bij productie 9 overgelegde bankafschriften blijkt niet dat de daarop aangegeven betalingen aan AC gebaseerd zijn op een besluit waarbij de door de statuten van AP vereiste toestemming van medebestuurder MBS ontbreekt. Dat valt er ook anderszins niet uit af te leiden omdat de op die afschriften vermelde betalingen in ieder geval alle dateren uit een periode waarin MBS vertegenwoordigingsbevoegd was, althans niet geschorst was. De stelling dat deze betalingen zonder rechtsgrond zijn geschied, heeft AP, in het licht van het gemotiveerde verweer van AG, evenmin voldoende onderbouwd. De betwisting dat voor [eiser 2] salariskosten werden doorberekend, maakt het voorgaande niet anders. Het sluit immers niet uit dat salaris voor andere werknemers door AC wel werden doorbelast aan AP. In het licht van het voorgaande had het op de weg van AP gelegen om haar stellingen nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. AP heeft verder nagelaten duidelijk te maken hoe zij tot de door haar genoemde bedragen van € 200.000,00 respectievelijk € 324.914,00 komt. De overgelegde productie 27 kan voor dat doel niet dienen. Voornoemde bedragen blijken niet uit die productie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit die productie evenmin op te maken dat aan de door AP gestelde bedragen, voor zover al betaald aan AC, geen reële facturen ten grondslag lagen.
4.27. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat AG het ertoe heeft geleid dat in strijd met de statuten betalingen door AP aan AC zijn verricht noch dat deze betalingen een geldige rechtsgrond ontberen. Van een schending van artikel 2:9 BW Pro door AG is derhalve niet gebleken. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat AG in dit verband onrechtmatig handelen kan worden verweten. De gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding worden ten aanzien van deze kwestie dan ook afgewezen.
Ontnemen vertegenwoordigingsbevoegdheid en onttrekken AG als bestuurder
4.28. AP betoogt ter onderbouwing van de gestelde schending van artikel 2:9 BW Pro voorts dat MBS ten onrechte als bestuurder is geschorst, althans haar vertegenwoordigingsbevoegdheid is ontnomen en dat AG zich als bestuurder van AP heeft teruggetrokken op een moment dat AP slechts nog schulden had. De rechtbank ziet niet in hoe het besluit tot schorsing van MBS, dat door de algemene vergadering van aandeelhouders van AP is genomen, tot een schending van artikel 2:9 BW Pro kan leiden. Deze stelling faalt derhalve. AP heeft verder niet toegelicht waarom de terugtreding van AG als bestuurder van AP in januari 2011 als onbehoorlijke taakvervulling moet worden gekwalificeerd, zodat de rechtbank reeds daarom aan die stelling voorbij gaat.
4.29. Voor zover AP heeft beoogd te stellen dat de in 4.28. beschreven gedragingen onrechtmatig jegens haar zijn, faalt dit eveneens nu enige onderbouwing van die grondslag ontbreekt.
4.30. AP stelt ten slotte nog dat zij schade heeft geleden, in de vorm van winstderving, als gevolg van opzeggingen van Word4You-klanten vanwege het handelen van Attitude Group c.s. Nu AP niet heeft duidelijk gemaakt op welk handelen wordt gedoeld, gaat de rechtbank aan deze stelling als onvoldoende gemotiveerd voorbij.
Vorderingen MBS en [eiser 2]
4.31. Naar de rechtbank begrijpt vorderen MBS en [eiser 2] een verklaring voor recht dat Attitude Group c.s. jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en vorderen zij een veroordeling van Attitude Group c.s. tot vergoeding van de schade die zij dientengevolge hebben geleden. Aan deze vorderingen worden geen andere verwijten ten grondslag gelegd dan die AP heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat artikel 2:9 BW Pro is geschonden, zonder nader toe te lichten in welk opzicht deze verwijten onrechtmatig jegens [eiser 2] respectievelijk MBS zijn. Dat geldt weliswaar niet ten aanzien van het verwijt aangaande de schorsing van MBS als bestuurder van AP, maar de rechtbank gaat aan dit verwijt voorbij wegens gebrek aan belang. MBS heeft immers nagelaten te stellen of duidelijk te maken dat zij hierdoor enig nadeel heeft ondervonden. Voor zover MBS nog heeft beoogd te stellen dat AG onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het innen van gefactureerde onderhoudswerkzaamheden inzake Word4You na 1 januari 2010, faalt dit. AG heeft gemotiveerd betwist dat MBS na 1 januari 2010 inninggerechtigd was en MBS heeft daarop haar stellingen niet nader onderbouwd zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.
4.32. Op grond van het vorenstaande worden de gevorderde verklaringen voor recht dat Attitude Group c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens MBS en [eiser 2] en de in dat verband gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, afgewezen. Voor betaling van een voorschot op de (gestelde) schade is, gelet op het vorenstaande, derhalve evenmin plaats.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.33. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II – worden afgewezen. MBS c.s. heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
De kosten waarvan MBS c.s. vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.34. Nu MBS c.s. en Attitude Group c.s. over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, op de hierna te vermelden wijze.
in reconventie
4.35. In reconventie wordt opheffing van het conservatoir beslag op het woonhuis van [gedaagde 4] gevorderd. [gedaagde 4] heeft echter niet gesteld, en dat is ook anderszins niet gebleken, wie van de eisende partijen beslag heeft gelegd. Voor zover dit beslag is gelegd door AP, dient de vordering van [gedaagde 4] te worden afgewezen. Uit het bovenstaande volgt immers dat [gedaagde 4] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die AP mogelijk geleden heeft vanwege de schending van artikel 2:9 BW Pro. Daarmee houdt AP belang bij handhaving van het gelegde beslag dat dient ter bewaring van haar verhaalsmogelijkheden. Voor zover het beslag op het woonhuis van [gedaagde 4] is gelegd door MBS en [eiser 2], dient dit beslag te worden opgeheven. De vorderingen in conventie van MBS en [eiser 2] worden immers afgewezen, waardoor een door MBS en [eiser 2] gelegd beslag een geldige rechtsgrond ontbeert en onrechtmatig is. De rechtbank houdt haar beslissing op de reconventionele vorderingen, inclusief die met betrekking tot de proceskosten, aan totdat Attitude Group c.s. bij akte de beslagstukken in het geding heeft gebracht waarop haar opheffingsvordering ziet.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat AG toerekenbaar is tekort geschoten jegens AP in een behoorlijke vervulling van haar bestuurstaak en jegens AP onrechtmatig heeft gehandeld,
5.2. veroordeelt AG, AB, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk tot vergoeding van de schade die AP als gevolg van het in 5.1. gestelde onbehoorlijk bestuur heeft geleden, voor zover dit ziet op de gedragingen als bedoeld 4.12. en 4.20. van dit vonnis,
5.3. bepaalt dat de in 5.2. genoemde schade moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet,
5.4. compenseert de proceskosten,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
5.7. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 december 2012 voor het nemen van een akte als bedoeld in 4.35. van dit vonnis,
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Staal en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2012.?